Praxisleitfaden für den Fremdpersonaleinsatz. Der Countdown läuft: Reform der Arbeitnehmerüberlassung ( AÜG ) - Auf was Unternehmen achten müssen!

Transkript

1 Der Countdown läuft: Reform der Arbeitnehmerüberlassung ( AÜG ) - Auf was Unternehmen achten müssen! Nach langem Hin- und Her (vgl. unseren Newsletter von März 2016 zu diesem Thema: hat sich der Gesetzgeber unter dem martialischen Titel Missbrauchsverhinderungsinstrument zu einer Reform des AÜG und somit des gesamten Fremdpersonaleinsatzes durchgerungen. Die Reform war ein parteipolitisches Prestigeprojekt, das Unternehmen in ihrer Flexibilität weiter einschränkt und ihnen weitere Verpflichtungen aufbürdet. Die Regelungen sind handwerklich misslungen, lassen Auslegungs- und Gestaltungsspielräume und dürften zum Teil verfassungs- oder europarechtswidrig sein. Aber was helfen diese Kritikpunkte der Praxis? Nichts. Denn: Unternehmen treffen ab dem 1. April 2017 neue einschneidende Verpflichtungen in Bezug auf den Fremdpersonaleinsatz. Ferner hat der Gesetzgeber die Sanktionen bei etwaigen Verstößen drastisch verschärft. Allein aus diesen Gründen gilt es, die neuen Anforderungen in Unternehmen sorgfältig abzuarbeiten. Insbesondere sind die vertraglichen Vereinbarungen zum Fremdpersonaleinsatz zu überprüfen. Dieser Newsletter soll auf die to do s aufmerksam machen und Gestaltungsspielräume aufzeigen, die wir Ihnen bei unserem ACT Knowledge Breakfast am 11. Mai 2017 gerne auch persönlich nochmals näher erläutern werden. Klare Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung hat noch mehr an Bedeutung gewonnen 1 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 AÜG n.f. definiert erstmalig die Arbeitnehmerüberlassung. Sie liegt vor, wenn Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlassen, in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und dessen Weisungen unterliegen. Ferner sieht 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG n.f. vor, dass es für die rechtliche Einordnung eines Vertrages auf die tatsächliche Durchführung der Leistungserbringung ankommt. Zur Absicherung einer gewollten Werkvertragspraxis sollten Unternehmen daher insbesondere auf die nachfolgenden Punkte achten: Erstellen konkreter Arbeitsanweisungen für Vorarbeiter beim Kunden. Prüfung und Überarbeitung von eingesetzten Stundennachweisen.

2 Einführung und Erstellung von Leistungs- und Abnahmeprotokollen. Gemeinsames Verständnis der bisher gelebten Werkvertragspraxis vom Kunden nachträglich bestätigen lassen. Höchstüberlassungsdauer: 18 Monate? Gemäß 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG n.f. gilt eine Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten. Diese scheinbar starre Grenze lässt allerdings Gestaltungsspielräume für Unternehmen: Tarifverträge können sie nach oben und nach unten verändern. Nicht tarifgebundene Entleiher können durch Betriebs- oder Dienstvereinbarungen Abweichungen regeln, wenn sie vom Geltungsbereich des Tarifvertrags erfasst sind und eine Höchstüberlassungsdauer von 24 Monaten nicht überschreiten. Die Bestimmung der Höchstüberlassungsdauer erfolgt arbeitnehmerbezogen, das heißt, sogenannte Arbeitnehmerrondelle bleiben möglich, mit anderen Worten: Arbeitsplätze können auch weiterhin dauerhaft mit Leiharbeitnehmern besetzt werden. Zeiträume vorheriger Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher sind dann nicht anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils mehr als drei Monate liegen. Vom Wortlaut der Vorschrift kommt es auf den tatsächlichen Einsatz an, das heißt, Elternzeit, Krankheiten, Abbau von Plusstunden, unbezahlter Urlaub, etc. führen zur Unterbrechung. Diese verlockende Argumentation sollte allerdings nur nach gesonderter Prüfung des Einzelfalls eingesetzt werden, um den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs zu verhindern. Überlassungszeiten vor dem 1. April 2017 werden nicht berücksichtigt. Die neuen Sanktionen sind deutlich verschärft worden: o Bußgelder von bis zu EUR ,00 pro Fall! o Widerruf der Überlassungsgenehmigung möglich. o Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher (Ausnahme: Festhaltenserklärung des Leiharbeitnehmers). Equal pay nach 9, spätestens 15 Monaten Bisher war es zulässig, tarifvertraglich vom Equal Pay Grundsatz unbegrenzt abzuweichen. Der Gesetzgeber hat nunmehr eine 9- Monatsgrenze eingeführt. Hiervon ist nur eine Ausnahme möglich, wenn ein Tarifver-

3 trag Lohnaufstockungen bereits nach maximal 6 Wochen regelt und spätestens nach 15 Monaten Equal Pay gewährleistet ist. Weitere Eckpunkte: Höhe des Equal-Pay bemisst sich am echten Vergleichsentgelt des Stammmitarbeiters des Entleihers. Das heißt, Verleiher müssen vertragliche Auskunftsansprüche haben, um diese rechtssicher abfragen und zahlen zu können. Überlassungszeiten vor dem 1. April 2017 werden nicht berücksichtigt. Überlassungszeiten, die mindestens drei Monate zurückliegen, werden nicht berücksichtigt. Keine Ausweitung der Regelung auf ein Konzernunternehmen: Überlassung an Tochter- oder Schwesterunternehmen ist bei Berechnung außer Acht zu lassen. Die neuen Sanktionen sind ebenfalls drastisch: o Bußgelder von bis zu EUR ,00 pro Fall! o Widerruf der Überlassungsgenehmigung möglich. o Zivilrechtliche Ansprüche der Arbeitnehmer auf den Differenzlohn. o Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher (Ausnahme: Festhaltenserklärung des Leiharbeitnehmers). Kennzeichnungs- und Konkretisierungspflicht Nach 1 Abs. 1 Satz 5 und 6 AÜG n.f. ist zukünftig zwingend, dass die Arbeitnehmerüberlassung als solche zu bezeichnen und der jeweils überlassene Leiharbeitnehmer zu benennen ist, bevor der Leiharbeitnehmer überlassen wird. Ziel: Im Falle von verdeckter Arbeitnehmerüberlassung soll das Bestehen einer (Vorrats-)Erlaubnis unerheblich sein. Weitere wichtige Neuregelungen Unternehmen dürfen zukünftig Leiharbeitnehmer nicht mehr als Streikbrecher einsetzen. Ausnahme: Bereits vor dem Streik eingesetzte Leiharbeitnehmer dürfen ihre bisherigen Tätigkeiten auch während des Streiks fortführen. Abgesehen davon, dass wir dieses Verbot für verfassungswidrig halten, ist Unternehmen zu empfehlen, die konkreten Tätigkeiten der eingesetzten Leiharbeitnehmer zu dokumentieren. Da ein Verstoß hiergegen mit einem Bußgeld von bis zu EUR ,00 belegt ist, sollten auch Führungskräfte hierzu geschult werden, damit es auch nicht versehentlich zu einem Verstoß kommt.

4 Ketten-, Zwischen- und Weiterverleih sind nicht mehr zulässig. Eine Vorratserlaubnis ist ebenfalls ausgeschlossen, obwohl sie vom Bundesarbeitsgericht im August 2016 erst noch für wirksam erklärt worden ist und zum Standard in der Praxis gehörte. Festhaltenserklärung: In dem Fall, in dem das Gesetz ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher fingiert, hat der Leiharbeitnehmer nunmehr die Möglichkeit zu widersprechen, um am bisherigen Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher festzuhalten. Die Regelungen hierzu sind völlig misslungen und wenig praktikabel. Falls diese Rechtsfolge gewünscht wird (von wem auch immer), sollten Unternehmen entsprechende Erklärungen vorbereiten und dem Leiharbeitnehmer Hilfestellungen geben, unter anderem zur Einhaltung der gebotenen Formalia, insbesondere Fristen. Der Betriebsrat kann zukünftig den Überlassungsvertrag einsehen und der Unternehmer hat den Fremdpersonaleinsatz mit dem Betriebsrat zu beraten (neu). Zusammenfassung der to do s Diese massive Verschärfung des AÜG, insbesondere der Sanktionen, und das damit verbundene Haftungsrisiko zwingen jedes Unternehmen, zügig ihren Fremdpersonaleinsatz zu überprüfen und etwaigen Anpassungsbedarf zeitnah anzugehen. Professionell und klug umgesetzt, verbleibt Gestaltungsspielraum für den flexiblen und rechtssicheren Fremdpersonaleinsatz, insbesondere in der Werkvertragspraxis. Die wesentlichen to do s zusammengefasst: 1. Dienst- und Werkverträge können weiterhin als Personalflexibilisierungsinstrument eingesetzt werden. Vertragliche Gestaltungen und tatsächliche Handhabung sind aber dringend zu überprüfen und ggf. nach zu justieren (Soll-/Ist-Abgleich). 2. Implementierung eines fortlaufenden Compliance-Prozesses zur rechtssicheren Beauftragung der Leistungserbringung im Wege des Dienst-/Werkvertrages sowohl auf Auftraggeber- als auch auf Auftragnehmerseite. 3. Bei zu hoher Risikogeneigtheit der Leistungserbringung im Wege des Dienst-/Werkvertrages ist eine Umstellung auf eine Arbeitnehmerüberlassung zu empfehlen. 4. Prüfung der Arbeitsverträge, um sicherzustellen, dass die gängigen Tarifwerke der Zeitarbeit (BAP/DGB und igz/dgeb) wirksam miteinbezogen werden. 5. Vertragliche Auskunftsansprüche im Überlassungsvertrag vereinbaren, unter anderem darüber,

5 a. an welche Entleiher der Leiharbeitnehmer in den letzten drei Monaten überlassen worden ist und ob und gegebenenfalls welche kollektivvertraglichen Überlassungshöchstgrenzen beim Entleiher gelten sowie b. welche Entgelte im Entleiherbetrieb für die Stammbelegschaft üblich sind. 6. Technische Instrumente einführen, um die Einhaltung der 18 und 9 Monate zu gewährleisten. 7. Schulung der für den Fremdpersonaleinsatz zuständigen Mitarbeiter. 8. SAVE THE DATE: Besuchen Sie uns am 11. Mai 2017 zu unserer ACT Inhouse- Veranstaltung, um mehr über die möglichen Gestaltungsspielräume zu erfahren und rechtssicher beim weiteren Fremdpersonaleinsatz zu agieren. Bei Fragen wenden Sie sich gerne an: Dr. Thomas Block, MBA t.block@ac-tischendorf.com Dr. Stephan Schwilden, MBA s.schwilden@ac-tischendorf.com