Newsflash Arbeitsrecht 20. Januar 2017

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1 Die AÜG-Reform zum 1. April Neustart bei der Leiharbeit? Inzwischen ist es amtlich! Ein weiteres großes Reformvorhaben der GroKo aus ihrem Koalitionsvertrag aus dem Jahr 2013 wird Realität. Vor allem die SPD um Bundesarbeitsministerin Andrea Nahles hat nach zweifelhaften Erfolgen z.b. mit der Rente mit 63 hart gearbeitet, um die Leiharbeit in Deutschland stärker zu regulieren. Mit Erfolg für die fast 1 Million Leiharbeitnehmer? Die Antwort lautet wohl wie so häufig Jein. Unser Beitrag erläutert für Sie die wichtigsten der ab dem 1. April 2017 geltenden Änderungen. 1. Gesetzliche Definition der Arbeitnehmerüberlassung Die Arbeitnehmerüberlassung wird in 1 Abs. 1 Satz 1 und 2 AÜG wie folgt definiert: Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleiher) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen (Arbeitnehmerüberlassung) wollen, bedürfen der Erlaubnis. Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen. Inhaltlich enthält die Definition keine Neuerungen, sie war bereits allgemein anerkannt. Die zentralen Argumente, die für das Vorliegen der Arbeitnehmerüberlassung sprechen, werden in Zukunft sozusagen in Stein gemeißelt sein: Die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Entleihers und die Weisungsge- bundenheit. Unternehmen sollten daher unbedingt auf eine klare (insbesondere räumliche) Trennung zwischen Fremdpersonal und Stammarbeitskräften bei Onsite-Einsätzen achten, damit insbesondere die Eingliederung in die Arbeitsorganisation widerlegt werden kann, wenn keine Arbeitnehmerüberlassung beabsichtigt ist und die rechtlichen Voraussetzungen (dazu noch im Folgenden) nicht geschaffen worden sind. 2. Verbot des Ketten-, Zwischen- oder Weiterverleihs Schon in der Vergangenheit war die Agentur für Arbeit als zuständige Erlaubnisbehörde mit dem sog. Ketten-, Zwischenoder Weiterverleih von Leiharbeitnehmern nicht einverstanden es fehlte jedoch eine gesetzliche Verankerung. Das Verbot des Ketten-, Zwischen- oder Weiterverleihs von Arbeitnehmern wird in 1 Abs. 1 Satz 3 AÜG nun gesetzlich fixiert: Die Überlassung von Arbeitnehmern ist nur zulässig, soweit zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis besteht. Arbeitnehmer dürfen in Zukunft somit ausdrücklich nur noch von ihrem vertraglichen Arbeitgeber einem Entleiher zur Arbeitsleistung überlassen werden. Verleiht der Entleiher den Leiharbeitnehmer weiter, verstößt er gegen das AÜG. Ein klassischer Problemfall ist die zu intensive Eingliederung von Arbeitnehmern eines Subunternehmers des Auftragnehmers in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers. Sind die Parteien hier fälschlich davon ausgegangen, dass Auftraggeber und -nehmer einen Werk- oder Dienstvertrag geschlossen haben und handelt es sich tatsächlich um Arbeitnehmerüberlassung, 1

2 liegt ein sog. Ketten-, Zwischen- oder Weiterverleih vor, der künftig auch sanktioniert werden kann. Mangels gesetzlicher Regelung des Verbotes war eine Sanktionierung von Verstößen in der Praxis bisher kaum möglich. Unternehmen müssen nun mit einer Geldbuße von bis zu rechnen. Eine sog. (dazu noch unter Nr. 6) Vorratserlaubnis schützt hiervor nicht. In den meisten dieser Fälle erfolgen jedoch kumulierte Verstöße, da zugleich eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, für die der tatsächliche Verleiher ggf. auch keine Erlaubnis haben wird. Auch die Überlassungshöchstdauer kann überschritten sein, ferner sind Verstöße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz wahrscheinlich. Die Ansatzpunkte für die Arbeitsagentur zur Verhängung von Sanktionen sind also enorm. 3. Arbeitnehmerbezogene Höchstüberlassungsdauer Musste die Arbeitnehmerüberlassung bisher nur vorübergehend erfolgen, wird es ab dem 1. April 2017 eine Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten geben, vgl. 1 Abs. 1b AÜG. Gesetzlich fixiert wird, dass sowohl der Verleiher denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen als auch der Entleiher denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate tätig werden lassen darf. Das Verbot greift arbeitnehmer- und nicht arbeitsplatzbezogen, d.h. es darf bei Erreichen der Überlassungshöchstdauer ein anderer Leiharbeitnehmer von denselben Vertragsparteien auf den gleichen Arbeitsplatz gesetzt werden. Das Verbot richtet sich darüber hinaus ausdrücklich an beide Vertragsparteien einer Arbeitnehmerüberlassung und ist unternehmensbezogen formuliert. Somit darf der Leiharbeitnehmer nicht in einem anderen Betrieb des Entleihers (durch denselben oder einen anderen Verleiher) weiter eingesetzt werden. Konzernsachverhalte werden voraussichtlich Gestaltungsspielräume eröffnen. Zeiträume von vorherigen Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher werden vollständig auf die 18 Monate angerechnet, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen. Nach einer Unterbrechung von mehr als drei Monaten (nicht genau drei Monate!) beginnt die Frist für die Höchstüberlassungsdauer also neu zu laufen. Positiv zu bewerten ist für Unternehmen, bei denen hinsichtlich der Dauer des Einsatzes problematische Arbeitnehmerüberlas- sungsverträge existieren, dass die Frist erst mit dem Inkrafttreten der AÜG-Reform am 1. April 2017 zu laufen beginnt. Verstöße gegen die Neuregelung sind damit erst ab dem 1. Oktober 2018 möglich Handlungsbedarf besteht natürlich bereits zuvor, um einen kontinuierlichen Arbeitskräfteeinsatz sicherzustellen. Der Gesetzgeber hat mehrere Möglichkeiten zur Abweichung von der Überlassungshöchstdauer geschaffen, vgl. 1 Abs. 1b Satz 3-7 AÜG. Diese sind, wie das AÜG allgemein, jedoch nur schwer verständlich. Welche Gestaltungsmöglichkeiten Unternehmen im Einzelnen nutzen können, hängt davon ab, ob der Entleiher einer Tarifbindung unterliegt und ob in dem Einsatzbetrieb des Entleihers ein Betriebsrat existiert: Ist der Entleiher tarifgebunden, kommt eine Abweichung durch einen für den Entleiher (nicht den Verleiher) geltenden Tarifvertrag mit einer entsprechenden Regelung in Betracht. Enthält ein Tarifvertrag eine Öffnungsklausel, dürfen auch Betriebsvereinbarungen die tarifvertraglichen Abweichungen übernehmen. Ist im Betrieb des tarifgebunden Entleihers kein Betriebsrat gebildet, kann eine Öffnungsklausel demnach nicht genutzt werden. Fehlt es an der Tarifbindung des Entleihers, sind die Möglichkeiten zur Abweichung von der Überlassungshöchstdauer deutlich beschränkter. Im räumlichen, fachlichen und zeitlichen Anwendungsbereich eines Tarifvertrages kann ein tarifungebundener Entleiher mit seinem Betriebsrat die tarifvertraglichen Abweichungen zur Arbeitnehmerüberlassung in Form einer Betriebsvereinbarung übernehmen. Voraussetzung ist jedoch, dass die Regelungen vollständig, beispielsweise mit Bestimmungen zu Übernahmeangeboten oder Differenzierungen nach Einsatzzwecken oder -bereichen, übernommen werden. Ein solcher Verleiher kann im Geltungsbereich eines Tarifvertrages auch von einer tariflichen Öffnungsklausel Gebrauch machen und mit seinem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung zur Abweichung von der Überlassungshöchstdauer vereinbaren; dies allerdings nur bis zu einer Obergrenze von 24 Monaten. Etwas anderes, d.h. eine längere Überlassungshöchstdauer, kann nur vereinbart werden, wenn der Tarifvertrag selbst eine längere Überlassungshöchstdauer für Betriebsvereinbarungen aufgrund der Öffnungsklausel festlegt. Nicht tarifgebundene Entleiher, die auch keinen Betriebsrat haben, können somit von den Abweichungsmöglichkeiten nicht profitieren. 2

3 Ziel des Gesetzgebers bei den Ausnahmetatbeständen ist insbesondere die Schaffung von Anreizen für eine Tarifbindung der Arbeitgeber. Verleiher sind insbesondere auf einen frühzeitigen und verlässlichen Informationsfluss vom Entleiher angewiesen, um an den Gestaltungsspielräumen, die die Neuregelung des AÜG mit sich bringt, partizipieren zu können. Wird die im Einzelfall maßgebliche Überlassungshöchstdauer überschritten, müssen die Leiharbeitnehmer entweder vom Entleiher übernommen oder an einen anderen Entleiher ggf. im regelmäßigen Wechsel im Abstand von mehr als drei Monaten überlassen werden. Es drohen andernfalls die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher und Bußgelder bis zu Für den Verleiher wäre der mögliche Verlust (Widerruf oder Nichtverlängerung) seiner Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis wegen Unzuverlässigkeit die wahrscheinlich härteste Konsequenz. Arbeitgeber sollten daher Einsatzdauer und Unterbrechungszeiten für jeden ihrer Leiharbeitnehmer künftig genau überwachen sowie dokumentieren und sich frühzeitig um alternative Lösungen bemühen. Ob und welche Gestaltungsspielräume hinsichtlich einer Abweichung von der Überlassungshöchstdauer entstehen werden, liegt zunächst in der Hand der Arbeitgeberverbände und Gewerkschaften. 4. Widerspruchsrecht des Leiharbeitnehmers / Festhaltenserklärung Verfügt der Verleiher über keine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis und liegt tatsächlich Arbeitnehmerüberlassung vor, wird die Überlassungshöchstdauer überschritten oder erfolgt die Arbeitnehmerüberlassung verbotenerweise verdeckt, fingiert das AÜG ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wird damit unwirksam. Diese grundsätzlich schon bekannte Rechtsfolge gilt in Zukunft also auch für die neuen Verbote des AÜG. Bisher noch nicht gesetzlich geregelt war dagegen ein Widerspruchsrecht des Leiharbeitnehmers. Wird die Überlassungshöchstdauer überschritten, kann der Leiharbeitnehmer künftig schriftlich und innerhalb eines Monats nach Fristüberschreitung dem Ver- oder Entleiher gegenüber erklären, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält (Festhaltenserklärung). Grundsätzlich muss der Leiharbeitneh- mer seine Festhaltenserklärung schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt seine Festhaltenserklärung abgeben. Im Vorfeld abgegebene Vorratserklärungen z.b. im Arbeitsvertrag sind nicht wirksam. Der Leiharbeitnehmer muss also bereits wissen können, zu wem sein neues Arbeitsverhältnis fingiert würde. Für die Festhaltenserklärung hat der Gesetzgeber kurz vor Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens noch einige erhebliche bürokratische Hürden aufgestellt. Die Festhaltenserklärung ist nur wirksam, wenn der Leiharbeitnehmer diese vor ihrer Abgabe beim Ver- oder Entleiher persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegt, die Agentur für Arbeit die Festhaltenserklärung mit dem Datum des Tages der Vorlage und dem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Leiharbeitnehmers festgestellt hat, und die Erklärung spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Ver- oder Entleiher zugeht. Es liegt die Befürchtung nahe, dass die Abgabe der Festhaltenserklärungen in einigen Fällen an den hohen rechtlichen Voraussetzungen scheitern wird. An der Bewertung einer Arbeitnehmerüberlassung als rechtswidrig ändert die Festhaltenserklärung jedoch nichts, weder für die Vergangenheit noch für die Zukunft. Bei einer anschließenden Fortführung tritt die Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages zum Verleiher erneut ein. Eine wiederholte Festhaltenserklärung wäre wirkungslos und ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher wird fingiert, vgl. 9 Abs. 3 AÜG. Die an der Arbeitnehmerüberlassung beteiligten Unternehmen müssen sich im Klaren darüber sein, dass die Arbeitsagenturen als Erlaubnis- bzw. Kontrollbehörden für die Arbeitnehmerüberlassung über den Weg der Festhaltenserklärung künftig aus erster Hand über mögliche Verstöße gegen die gesetzlichen Bestimmungen informiert werden. Die Anzahl an Ordnungswidrigkeitenverfahren könnte spürbar zunehmen. 3

4 5. Gleichstellungsgrundsatz (Equal Pay / Treatment) In 8 Abs. 1 AÜG wird der Grundsatz zur Gleichstellung von Leiharbeitnehmern mit Stammarbeitskräften des Entleihers in einem eigenen Paragraphen wie folgt geregelt: Der Verleiher ist verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren (Gleichstellungsgrundsatz). Erhält der Leiharbeitnehmer das für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers im Entleiherbetrieb geschuldete tarifvertragliche Arbeitsentgelt oder in Ermangelung eines solchen ein für vergleichbare Arbeitnehmer in der Einsatzbranche geltendes tarifvertragliches Arbeitsentgelt, wird vermutet, dass der Leiharbeitnehmer hinsichtlich des Arbeitsentgelts im Sinne von Satz 1 gleichgestellt ist. Werden im Betrieb des Entleihers Sachbezüge gewährt, kann ein Wertausgleich in Euro erfolgen. Auf der Grundlage eines Tarifvertrages kann von dem so definierten Gleichstellungsgrundsatz hinsichtlich des Arbeitsentgeltes (Equal Pay) abgewichen werden. Der Verleiher muss dem Leiharbeitnehmer dann das nach diesem Tarifvertrag geschuldete Arbeitsentgelt gewähren. Dieser Grundsatz galt auch schon bisher und war in der Praxis aufgrund zahlreicher Probleme bei der tatsächlichen Umsetzung des Equal Pay die Regel. Klassische Beispiele für Streitfälle sind die betriebliche Altersversorgung eines Entleihers, dort bestehende variable Vergütungsbestandteile, die erst nach dem Abschied des Leiharbeitnehmers vom Entleiher fällig werden bzw. überhaupt berechnet werden können und alle anderen Arbeitgeberleistungen, die nicht auf den ersten Blick als Arbeitsentgelt klassifiziert werden können. Die AÜG-Reform wertet den Equal Pay-Grundsatz für die Zukunft erheblich auf und schränkt die Abweichungsmöglichkeiten deutlich ein. Nach 8 Abs. 4 AÜG ist eine Abweichung auf der Grundlage eines Tarifvertrages nur noch in den ersten neun Monaten der Überlassung zulässig bisher gab es hier keine zeitliche Grenze. Eine längere Abweichung bis zur Dauer von maximal 15 Monaten einer Überlassung an einen Entleiher ist durch einen Tarifvertrag möglich, wenn bis zu diesem Zeitpunkt mindestens ein Arbeitsentgelt erreicht wird, das in diesem Tarifvertrag als gleichwertig (d.h. nicht identisch) mit dem tarifvertraglichen Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer in der Einsatzbranche festgelegt wurde und nach einer Einar- beitungszeit von maximal sechs Wochen mit der stufenweisen Heranführung an dieses Arbeitsentgelt begonnen wird. Dies betrifft die bisherigen Branchenzuschlagstarifverträge. Nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer können im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren. Es ist davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien ihre Vertragswerke an die neuen Equal Pay-Bestimmungen anpassen werden. Tarifgebundene Verleiher müssen die Entwicklungen daher im Blick behalten und ggf. umsetzen. Die Frist von neun bzw. maximal 15 Monaten beginnt bei einer späteren erneuten Überlassung an denselben Entleiher erneut zu laufen, wenn der Einsatz mehr als drei Monate unterbrochen war. Überlassungszeiten vor dem 1. April 2017 zählen bei der Berechnung der oben genannten Fristen wiederum nicht mit. Die Änderung wirkt sich daher frühestens am 1. Januar 2018 aus. Erfreulich ist an den Neuerungen aus Arbeitgebersicht, dass Equal Pay auch in Zukunft nicht ausnahmslos gilt. Wenig verständlich ist dagegen, warum der Gesetzgeber erneut nicht definiert hat, welche Entgeltbestandteile Equal Pay erfasst. Eine Umstellung der Vergütung während einer laufenden Überlassung nach neun bzw. maximal 15 Monaten führt zudem zu einigem bürokratischen Aufwand, den manche Vertragsparteien in der Praxis scheuen werden. Bei Verstößen sind arbeitsvertragliche Klauseln, die Leiharbeitnehmer zu Unrecht schlechter stellen als vergleichbare Stammarbeitnehmer, unwirksam. Es drohen Zahlungsklagen sowie der Verlust der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Verleihers und die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher. Ein Bußgeld kann hier schlimmstenfalls bis zu betragen. 6. Verbot der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung / das Ende der Fallschirmlösung Kürzlich vom BAG noch abgesegnet (BAG, Urt. v. 12. Juli AZR 352/15, vgl. hierzu unsere Anmerkung im HLFP-Newsletter Arbeitsrecht 11/2016), beendet die AÜG-Reform die beliebte sog. Fallschirmlösung. In der Praxis ist es bei diversen Formen der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung (z.b. Scheinwerkverträge) ein gängiges Mittel, durch das Vorhalten einer Vorratserlaubnis beim Auftraggeber (= Verleiher) die Rechtsfol- 4

5 gen der 9, 10 AÜG auszuschließen. Die AÜG-Reform regelt nun ein ausdrückliches Verbot der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung. Dadurch kann eine Vorratserlaubnis das Entstehen eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher nicht mehr wie bisher verhindern. In 1 Abs. 1 Satz 5 und 6 AÜG wird folgende Regelung aufgenommen: Die Überlassung von Leiharbeitnehmern ist in dem Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen. Vor der Überlassung ist die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren. Wollen Ver- und Entleiher das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses des Leiharbeitnehmers mit dem Entleiher verhindern, muss die Arbeitnehmerüberlassung den neuen Vorgaben des Gesetzes entsprechend ausdrücklich benannt und der Leiharbeitnehmer konkretisiert werden. Auch wenn dies nicht explizit geregelt ist, sollte die Konkretisierung der Person des Leiharbeitnehmers ebenfalls schriftlich erfolgen. Als Rechtsfolge drohen zunächst die Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer sowie die Fiktion eines solchen zum Entleiher. Notwendig ist nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Vorschrift ein Verstoß gegen beide neuen Bestimmungen. Die Fiktionswirkung kann sonst nur Leiharbeitnehmer mit einer (wirksamen) Festhaltenserklärung verhindern (vgl. zu den Details Nr. 4). In der Praxis werden im Rahmen dieser Thematik voraussichtlich Probleme entstehen, da selbst Gerichte in der Vergangenheit Probleme hatten, bei einem Fremdpersonaleinsatz zwischen Arbeitnehmerüberlassung und sonstigen Gestaltungen wie Werkverträgen abzugrenzen. In Zweifelsfällen sollte von den Parteien daher ein sicherer Weg gewählt werden, der eindeutig von einer Arbeitnehmerüberlassung abzugrenzen ist, z.b. der Abschluss befristeter Arbeitsverträge zwischen Entleiher und Arbeitnehmer, auch wenn dies unter Flexibilitätsgesichtspunkten nicht an den reizvollen Einsatz von Leiharbeitnehmern heranreicht. So ließen sich jedenfalls auch drohende Bußgelder von bis zu vermeiden. Ebenfalls sollten Verleiher darauf achten, dass sie Leiharbeitnehmer in Zukunft vor jedem Einsatz darauf hinweisen müssen, dass sie im Wege der Arbeitnehmerüberlassung tätig werden, vgl. 11 Abs. 2 Satz 4 AÜG. Es droht hier ein Bußgeld von bis zu Nach jetzigem Stand ist der Hinweis formfrei möglich, die Textform (z.b. ) ermöglicht demgegenüber eine sinnvolle Dokumentation. 7. Verbot des Einsatzes von Leiharbeitnehmern im Arbeitskampf ( Streikbrecher ) Leiharbeitnehmer sollen nicht mehr als Streikbrecher eingesetzt werden. Bisher hatten sie ein selten genutztes Leistungsverweigerungsrecht für Einsätze während eines Arbeitskampfes. Ihr Einsatz in einem Betrieb, der von einem Arbeitskampf betroffen ist, wird nur noch zulässig sein, wenn sichergestellt ist, dass sie keine Tätigkeit eines Streikenden (auch nicht mittelbar) übernehmen, 11 Abs. 5 AÜG. Ihr Leistungsverweigerungsrecht, auf das der Verleiher hinzuweisen hat, besteht trotzdem weiter. Selbst wenn also ein Leiharbeitnehmer aufgrund der Ausnahmetatbestände in 11 Abs. 5 AÜG bei einem von einem Arbeitskampf betroffenen Entleiher rechtlich tätig werden dürfte, weil er keine Tätigkeiten übernehmen soll, die unmittelbar oder mittelbar von Streikenden üblicherweise ausgeführt werden bzw. er seine Tätigkeit fortführt, kann er eine Arbeitsleistung in zulässiger Weise verweigern. Die Neuregelung ist natürlich nur für von einem Streik betroffene Arbeitgeber relevant. Diese sollten regelmäßig dokumentieren, welche Tätigkeiten von Stammarbeitskräften und welche von Leiharbeitnehmern ausgeführt werden, um im Streikfall soweit möglich die Tätigkeiten der Leiharbeitnehmer sicherheitshalber nicht ebenfalls stilllegen zu müssen. Da Verstöße mit einem Bußgeld von bis zu sanktioniert werden können, sind Unternehmen gut beraten, wenn sie bei einem Arbeitskampf gründlich prüfen, wen sie in ihrem Betrieb auf welchem Arbeitsplatz beschäftigen. Die Behörden und Gewerkschaften werden ein wachsames Auge auf die Einhaltung der Regelungen haben. 5

6 8. Auswirkungen auf die betriebliche Mitbestimmung a) Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei Schwellenwerten In der Vergangenheit gab es vermehrt Entscheidungen der Arbeitsgerichte, dass und unter welchen Voraussetzungen Leiharbeitnehmer im Entleihbetrieb bei Schwellenwerten mitzählen. In 14 Abs. 2 AÜG werden im Rahmen der AÜG-Reform nun mehrere Sätze angefügt, die gesetzlich festlegen, dass Leiharbeitnehmer im Entleihbetrieb bei den Schwellenwerten des Betriebsverfassungsgesetzes (mit Ausnahme von 112a BetrVG Pflicht zur Verhandlung eines Sozialplans bei einem reinen Personalabbau bei Erreichen bestimmter Schwellenwerte), des Europäischen Betriebsräte-Gesetzes und der aufgrund der jeweiligen Gesetze erlassenen Wahlordnungen sowie im Bereich der Unternehmensmitbestimmung zu berücksichtigen sind. Natürlich müssen die vom Gesetz darüber hinaus aufgestellten Anforderungen, die auch für Stammarbeitskräfte von Bedeutung sind, erfüllt sein. Im Bereich der Unternehmensmitbestimmung muss zudem die Einsatzdauer der Leiharbeitnehmer sechs Monate übersteigen. Die AÜG-Reform führt zu moderaten Änderungen im Bereich der betrieblichen bzw. Unternehmensmitbestimmung. Es entsteht vor allem Rechtssicherheit durch die gesetzliche Fixierung des Mitzählens der Leiharbeitnehmer beim Entleiher. Unternehmen sollten ermitteln, ob sie durch die Gesetzesänderung relevante Schwellenwerte erreichen bzw. überschreiten und welche Rechtsfolgen dadurch ggf. entstehen. In manchen Fällen mag die AÜG-Reform so insbesondere zur Bildung eines dritteloder paritätisch mitbestimmten Aufsichtsrates beim Entleiher führen. b) Änderungen im BetrVG Die Beteiligungsrechte des Betriebsrates im Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) werden erweitert. Die Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers nach 80 Abs. 2 BetrVG hinsichtlich der Beschäftigung von Personen, die nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber stehen (wie Leiharbeitnehmer), wird künftig auch insbesondere den zeitlichen Umfang des Einsatzes, den Einsatzort und die Arbeitsaufgaben dieser Personen umfassen. Dem Betriebsrat sind zudem auch die Verträge, die der Beschäftigung des Fremdpersonals zugrunde liegen, vorzu- legen. In 92 Abs. 1 Satz 1 BetrVG wird klargestellt, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat im Rahmen der Personalplanung künftig auch über die geplante Beschäftigung von Personen, die nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber stehen (Leiharbeitnehmer, aber auch Dienst- oder Werkvertragsarbeitnehmer), unterrichten und über Art und Umfang der erforderlichen Maßnahmen mit dem Betriebsrat beraten muss. In der Praxis dürften sich die Auswirkungen jedoch in Grenzen halten, auch wenn Entleiher einen bei ihnen gebildeten Betriebsrat insgesamt etwas intensiver in ihre Planungen mit Fremdpersonal einbinden sollten bzw. müssen. 9. Evaluation Im Jahr 2020 wird eine Evaluation des AÜG erfolgen, d.h. es wird geprüft, ob die beschlossenen Maßnahmen den gewünschten Erfolg gebracht haben. Insbesondere die Einführung der Überlassungshöchstdauer und die Regelungen zu Equal Pay sollen genau unter die Lupe genommen werden. 10. Definition des Arbeitsvertrages Kurz vor dem Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens ist dem Gesetzgeber noch aufgefallen, dass die zunächst vorgesehene Definition des Arbeitnehmers für den 611a BGB im Widerspruch zur Systematik des BGB steht, da dieses üblicherweise Vertragstypen regelt. Materiell hat die Umstellung zu keinen wesentlichen Änderungen geführt; es wird in Zukunft lediglich erstmals eine gesetzliche Definition des Arbeitsvertrages geben. Dieser wird der Praxis entsprechend als Unterfall des Dienstvertrages definiert. Der Gesetzgeber möchte damit missbräuchliche Gestaltungen des Fremdpersonaleinsatzes durch vermeintlich selbständige Tätigkeiten verhindern und die Rechtssicherheit der Verträge erhöhen. Inhaltlich handelt es sich bei der Neuregelung um eine fast wörtliche Wiedergabe der Leitsätze der anerkannten höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Arbeitnehmereigenschaft. Zur Vervollständigung und systematischen Anpassung der Regelung wird zudem in Absatz 2 eine Bestimmung zur Vergütungspflicht durch den Arbeitgeber aufgenommen. 11. Fazit Angekündigt als großer Wurf, der Leiharbeitnehmer vor Missbräuchen in der Praxis schützen soll, erweist sich die Geset- 6

7 zesänderung trotz umfangreicher Kritik aus diversen Lagern in vielen Bereichen als Stückwerk vielleicht auch gerade deshalb. Klassischerweise treffen bei der Arbeitnehmerüberlassung stark unterschiedlich motivierte Interessen aufeinander, die sich in Teilen nur schwer miteinander in Einklang bringen lassen. Unternehmen wünschen sich insbesondere Flexibilität und wenig bürokratische Einsatzmöglichkeiten Leiharbeitnehmer, Betriebsräte und Gewerkschaften streben vor allem nach Sicherheit, Planbarkeit und guten Arbeitsbedingungen. Aus unserer Sicht ist bereits abzusehen, dass das bürokratisierte Verfahren bei der Festhaltenserklärung zu Problemen bei der Abgabe der Erklärung durch die mit dieser Verantwortung belasteten Leiharbeitnehmer führen wird. Zweifel bestehen, ob alle über ausreichende Rechtskenntnisse verfügen werden, um dieses neue Recht wirksam auszuüben. Größter Kritikpunkt an der AÜG-Reform ist nach unserer Bewertung jedoch das unglückliche Zusammenspiel von Überlassungshöchstdauer nebst Unterbrechungszeiten und Equal Pay. Die Überlassungshöchstdauer begrenzt letztlich die Rechte der Leiharbeitnehmer, die ihnen nach einem mindestens neunbzw. 15-monatigen bzw. Einsatz beim Entleiher zustehen. Denn sie müssen grundsätzlich nach 18 Monaten den Entleiher verlassen, bei dem sie mittlerweile wie eine Stammarbeitskraft behandelt und vor allem bezahlt werden. Sie werden dann, von den erfahrungsgemäß zahlenmäßig überschaubaren Übernahmen durch den Entleiher in ein festes Arbeitsverhältnis abgesehen, mangels Folgeauftrag des Verleihers entweder arbeitslos oder bei einem anderen Entleiher eingesetzt häufig wiederum für neun bis 15 Monate ohne Equal Pay-Anspruch. Ob sich die Praxis die tatsächlichen Probleme bei der Einhaltung des Equal Pay-Grundsatzes antun wird oder Einsätze von vornherein in der Regel auf nur neun Monate begrenzt, gehört zu den spannenden Fragen, die nach dem Inkrafttreten der AÜG- Reform zum 1. April 2017 von den Unternehmen beantwortet werden müssen. Es verbleiben zumindest erhebliche Zweifel, ob die AÜG-Reform ihr wesentliches Ziel erfüllen und die Übernahmechancen für Leiharbeitnehmer verbessern kann. Da die Leiharbeitnehmer aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht schlechter gestellt, insbesondere nicht schlechter bezahlt werden als die Stammbelegschaft, gibt es aus unserer Sicht keinen sachlichen Grund, die Überlassungshöchstdauer so restriktiv wie vom Gesetzgeber vorgesehen zu handhaben. Der Einsatz der häufig kritisierten Werkverträge bleibt auch nach der Gesetzesänderung zulässig, wenn sie präzise formuliert und in der Praxis auch als Werkverträge gelebt werden. Disclaimer Diese Veröffentlichung hat den Stand 20. Januar Die darin enthaltenen Informationen sind allgemeiner Natur und ohne vorherige Beratung im Einzelfall nicht als Entscheidungsgrundlage geeignet. Sie ersetzen insbesondere keine rechtliche Beratung im Einzelfall. Für die Vollständigkeit und Richtigkeit der in dieser Veröffentlichung enthaltenen Informationen wird keine Haftung übernommen. Impressum Hoffmann Liebs Fritsch & Partner Rechtsanwälte mbb Als Verantwortlicher im Sinne des 55 RStV steht Ihnen zur Verfügung: Claus Eßers, Hoffmann Liebs Fritsch & Partner Rechtsanwälte mbb, Kaiserswerther Straße 119, Düsseldorf, Telefon 0211/ , Telefax 0211/ USt-IdNr.: DE , Sitz der Partnerschaftsgesellschaft: Düsseldorf, Registergericht: AG Essen, PR 1139 Die Rechtsanwälte der Sozietät Hoffmann Liebs Fritsch & Partner Rechtsanwälte mbb sind nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland zugelassen und Mitglieder der skammer Düsseldorf, Freiligrathstraße 25, Düsseldorf, Sie unterliegen berufsrechtlichen Regelungen, insbesondere der Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO), dem svergütungsgesetz (RVG) und seiner Vorgängerregelung (BRAGO), der Berufsordnung der Rechtsanwälte (BORA), Fachanwaltsordnung (FAO) und Standesregelungen der Rechtsanwälte in der Europäischen Gemeinschaft. Diese Regelungen werden auf der Homepage der Bundesrechtsanwaltskammer ( bereitgehalten. 7

8 Wolfgang Bucksch Fachanwalt für Arbeitsrecht Partner Telefon Telefax Christian Breetzke Telefon Telefax Heiko Langer Fachanwalt für Arbeitsrecht Maître en Droit Partner Telefon Telefax Jana Schramm Rechtsanwältin Fachanwältin für Arbeitsrecht Telefon Telefax Christoph Schmitt Partner Telefon Telefax Felix Pott Fachanwalt für Arbeitsrecht Telefon Telefax Dr. Julia Reinsch Rechtsanwältin Fachanwältin für Arbeitsrecht Partnerin Telefon Telefax Hoffmann Liebs Fritsch & Partner Rechtsanwälte mbb Kaiserswerther Straße Düsseldorf Telefon Telefax Internet Dr. Andreas Fülbier Of Counsel Telefon Telefax