I. Farben, Wahrnehmung von Farben und deren Verwendung zu Marketingzwecken

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1 Farbmarke Quo vadis? Bericht über den MLL-Workshop vom 25. November 2015 in Zürich FORTUNAT WOLF * Am 25. November 2015 lud Meyerlustenberger Lachenal zum Workshop Farbmarke Quo vadis? mit anschliessendem Apéro riche ein, welcher in den beeindruckenden und inspirierenden Räumlichkeiten der Villa Bleuler am Hauptsitz des Schweizerischen Instituts für Kunstwissenschaft (SIK-ISEA) in Zürich stattfand. Zu dem von DR. PETER SCHRAMM organisierten Workshop durften wir neben PROF. ULRICH BACHMANN, dem Leiter des Instituts für Farbe und Licht, Zürich, und DR. ANNE NIEDERMANN, der Leiterin des Fachbereichs Rechtstatsachenforschung beim Institut für Demoskopie, Allensbach, mehrere Markenexperten namhafter Schweizer und internationaler Unternehmen begrüssen. I. Farben, Wahrnehmung von Farben und deren Verwendung zu Marketingzwecken BACHMANN nahm das schlechte Wetter zum Anlass für die einleitende Feststellung, dass Farben vom Kontrast leben, was beispielsweise bestens in Werken des berühmten Malers Gerhard Richter erkennbar sei. BACHMANN stellte erfreut fest, dass sich nicht nur Künstler, sondern auch Wirtschaftsfachleute und Juristen interdisziplinär mit Farben beschäftigen, auch und gerade im Rahmen von Farbgutachten im Markenbereich. Der Referent stellte zunächst in einer multimedialen Präsentation das Zusammenspiel von Farbe, Licht und Farbwahrnehmung eindrucksvoll vor und erläuterte das unterschiedliche Zustandekommen von Farbmischungen. Des Weiteren erklärte er die zum Zweck der objektiven Bewert- und Vergleichbarkeit von Farbtönen wichtigen Farbsysteme, namentlich das RAL-System, das Pantone-System und das NCS-System. Schliesslich ging BACHMANN auf die Bedeutung von Farben im Marketing ein. Farben erzielen Aufmerksamkeit eine auffällige Farbe prägt sich besser im Gedächtnis ein -, wecken Assoziationen und beeinflussen die Kaufentscheidung. Laut einer Umfrage der Color Marketing Group werde farblich gestaltete Werbung 42 Prozent häufiger gelesen als vergleichbare Werbung in schwarz/weiss. Zudem sei gemäss dieser Studie die Farbgebung

2 in bis zu 85 Prozent der Fälle der entscheidende Faktor, der zur Kaufentscheidung führt. Eine Farbe könne den Wiedererkennungswert eines Unternehmens sodann um 80 Prozent steigern. Weiter ging der Referent auf die farbpsychologische Frage ein, welche Eigenschaften Farben zugeordnet werden. Durch den geschickten Einsatz von Farben im Marketing so der Referent könne der Kunde eine Bindung zu einem Produkt herstellen und bestimmte Farben oder Farbkombinationen mit entsprechenden Produkten oder Marken assoziieren. Umgekehrt verbinde der Kunde Farben mit besonderen Eigenschaften, welche das entsprechende Produkt auszeichnen, wodurch die Kaufentscheidung beeinflusst wird. Im Rahmen der anschliessenden Diskussion wurde festgestellt, dass die Frage, ob zwei Farben verwechselbar sind, an sich eine Rechtsfrage darstelle und im jeweiligen Einzelfall vom Gericht geklärt werden müsse. Dabei könne aber ein Farbgutachten durchaus darüber Auskunft geben, welchen tatsächlichen Einfluss z.b. die Oberflächenstruktur eines Gegenstandes auf die Wahrnehmung von dessen Farbe hat. Ebenso kann ein Gutachter etwa die Frage beurteilen, ob zwei Farben vom Betrachter gleich, als ähnlich oder als verschieden wahrgenommen werden. II. Farbmarken aus Sicht der Rechtstatsachenforschung Im zweiten Referat befasste sich NIEDERMANN insbesondere mit der neusten Rechtsprechung zu Umfragen bei Farbmarken, mit Testmodellen sowie mit dem neusten Stand der Rechtstatsachenforschung in Bezug auf bekannte Marken. Sie befasste sich zunächst mit dem Urteil des BGH in Sachen Niveau-Blau, in dem sich das Gericht 2015 mit dem Umfragenachweis befasst und festgehalten hat, dass das in jenem Verfahren vorgelegte Verkehrsgutachten unter methodischen Mängeln gelitten habe. Den Befragten sei eine Farbkarte vorgelegt worden, welche nicht lediglich blau gewesen sei, sondern eine schmale weisse Umrandung enthalten habe. Der BGH schloss daraus, dies habe dazu führen können, dass sich die Befragten eine nicht allein auf die Farbe Blau, sondern die von der Markeninhaberin bei ihrer Produktgestaltung vielfach verwendete - Farbkombination Blau-Weiss bezogene Herkunftsvorstellung geäussert hätten. Angesichts dieser Gefahr von Fehlzurechnungen sei der mit einer blauen Farbkarte mit weisser Umrandung festgestellte Zuordnungsgrad nicht hinreichend verlässlich. Daneben wies der BGH im Fall von Nivea-Blau darauf hin, dass Gegenstand der Befragung der Konsumenten nicht ein weiter Oberbegriff wie Haut- und Körperpflegeprodukte sein dürfe. Der Markt für Haut- und Körperpflegeprodukte umfasse eine Vielzahl von Produktbereichen, die nach Anwendungszweck und Zielgruppe sehr verschiedenartig seien (z.b. die Segmente Haarpflege, Hautpflege, Zahn- und Mundpflege und Kosmetik). Eine solche Gutachterfrage sei nicht ohne weiteres geeignet, die Verkehrsdurchsetzung hinsichtlich sämtlicher von diesem weiten Oberbegriff erfassten Produktuntergruppen zu belegen. Bei der Formulierung der Fragen sei vielmehr darauf zu achten, dass Gegenstand der Befragung eine den weiten Oberbegriff sinnvoll differenzierende Anzahl von Produktuntergruppen sei. 2

3 Zur Methodik der Umfrageforschung hielt NIEDERMANN fest, dass sich die Umfrage an den Verkehrskreis der aktuellen bzw. potentiellen Abnehmer der beanspruchten Waren bzw. Dienstleistungen richten muss. Die Messung von erworbener Unterscheidungskraft eines Farbtons wird mithilfe eines Dreischritt-Testmodells durchgeführt. Im ersten Schritt wird die spontane Bekanntheit der Farbe für die beanspruchte Ware bzw. Dienstleistung erforscht. Im zweiten Schritt geht es um die exklusive Zuordnung zu einer einzigen Herkunft und im letzten Schritt sodann um die Identifikation der Quelle. Dieses Dreischritt-Testmodell wurde bereits in mehreren Entscheidungen des HABM bzw. von dessen Beschwerdekammern akzeptiert, unter anderem für das Hilti-Rot und die Farbkombination Orange/Grau (Stihl). Zu beachten sei insbesondere, dass zwischen dem Bekanntheits-, dem Kennzeichnungs- und dem Zuordnungsgrad keine unzulässigen Basiswechsel erfolgen. Im Gegensatz zur Marktforschung würden die Markenämter und Gerichte Basiswechsel nämlich nicht akzeptieren. III. Farbmarken in der Rechtsprechung SCHRAMM lieferte eine Übersicht zur Rechtsprechung in den Bereichen der originären Unterscheidungskraft und der Verkehrsdurchsetzung von Farbmarken sowie deren Verletzung. Zur originären Unterscheidungskraft habe der EuGH in Urteilen aus den Jahren 2003 und 2004 (EUGH GRUR 2003, 604 Libertel; EuGH GRUR 2004, 858 Heidelberger Bauchemie) festgehalten, dass abstrakte Farbmarken nicht notwendigerweise in gleicher Weise wahrgenommen würden wie Wort- oder Bildmarken, denn der Verbraucher sei es nicht gewohnt, lediglich aus der Farbe von Waren oder ihrer Verpackung auf die Herkunft der Ware zu schliessen. Da dem Allgemeininteresse der Mitbewerber an der freien Verfügbarkeit von Farben Rechnung zu tragen sei, sei die originäre Unterscheidungskraft nur bei aussergewöhnlichen Umständen gegeben. Auch in der Schweiz verlange das IGE, dass sich die angemeldete Farbe deutlich von banalen Farben des entsprechenden Waren bzw. Dienstleistungssegments abhebe. Sowohl für die EU als auch für die Schweiz könne demzufolge festgehalten werden, dass bei Farbmarken in der Regel keine originäre Unterscheidungskraft gegeben ist. Im Zusammenhang mit der Verkehrsdurchsetzung von Farbmarken gelten in der Schweiz hohe Anforderungen. SCHRAMM wies in diesem Zusammenhang darauf hin, dass das IGE bei Farbmarken stets ein demoskopisches Gutachten zum Nachweis der Verkehrsdurchsetzung fordere. Hinsichtlich des erforderlichen Durchsetzungsgrads bestünden keine festen Grundsätze und auch keine einheitliche Rechtsprechung. Als Referenzurteil werde jedoch oftmals generell der Appenzeller -Entscheid aus dem Jahr 2002, der von einem Richtwert von 66% der repräsentativen Befragten ausging, beigezogen (BGE 128 III 441 E. 1.2). Nach der Rechtsprechung des EuGH bestehen keine festen Grenzwerte, jedoch müsse ein erheblicher Teil der beteiligten Verkehrskreise das Zeichen als unterscheidungskräftig wahrnehmen. Die Anforderungen liegen dabei umso höher, je weniger sich das Zeichen nach seinem spezifischen Charakter als Herkunftshinweis eigne. Während das deutsche Bundespatentgericht in der Vergangenheit oftmals einen hohen Kennzeichnungsgrad von mindestens 75% forderte, genügt nach der jüngsten Rechtsprechung des EuGH und des 3

4 BGH i.s. Sparkassen-Rot und Nivea Blau (EuGH GRUR 2014, 776 und BGH GRUR 2015, 1012) auch für die Durchsetzung von Grundfarben grundsätzlich ein Kennzeichnungsgrad von 50+1%. Vorausgesetzt sei aber immer eine ordnungsgemäss durchgeführte Umfrage, welche die Verkehrsdurchsetzung bereits im Zeitpunkt der Markenanmeldung nachweist. Bei der Frage der Durchsetzung von Rechten an Farbmarken wies SCHRAMM auf das Problem der Abgrenzung zwischen dem markenmässigen Gebrauch einer Farbe und deren Verwendung als blosses Gestaltungsmittel hin. Für die rechtsverletzende Benutzung einer Farbe werde verlangt, dass die Benutzung auf der Ware selbst, ihrer Verpackung oder in der Werbung auch tatsächlich eine markenmässige Benutzung und nicht bloss eine Verzierung darstelle. Der BGH setzte im Urteil Langenscheidt/Rosetta Stone aus dem Jahr 2014 (BGH GRUR 2014, 1101) für die rechtsverletzende Benutzung voraus, dass der Verkehr aufgrund von Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem jeweiligen Markt an die Benutzung von Farben als Kennzeichnungsmittel gewöhnt ist, oder dass die Farbe in einer Weise hervortritt, dass der Verkehr sie als Produktkennzeichen versteht. Dabei erachtete der BGH zudem eine bei einem 50% überschreitenden Kennzeichnungsgrad vorliegende - durchschnittliche Kennzeichnungskraft der Klagemarke für die Bejahung des Verletzungstatbestands als ausreichend. Zusammenfassend hielt SCHRAMM fest, dass die jüngste Rechtsprechung des EuGH und des BGH in Sachen Sparkassen-Rot und Nivea-Blau zwar zu keiner Veränderung der theoretischen Grundsätze geführt habe. Gemäss dieser Rechtsprechung genüge jedoch auf EU-Ebene künftig bereits ein Kennzeichnungsgrad von 50+1% für die Verkehrsdurchsetzung von Grundfarben. Auch bei der Frage der rechtsverletzenden Benutzung und somit der Durchsetzung von Farbkarten scheint die jüngste Rechtsprechung einen flexibleren Ansatz zu verfolgen. Es könne demzufolge festgestellt werden, dass die aktuelle Rechtsprechung auf EU-Ebene das Rechtsinstitut der Farbmarke gestärkt habe, indem sie die Schutzschwelle niedriger ansetze und eine einfachere Durchsetzbarkeit von Farbmarken gewährleiste. 4

5 IV. Diskussion Zum Schluss diskutierten die Teilnehmenden über den Unterschied zwischen Farb- und anderen Marken. Vor allem wurde die Frage diskutiert, ob in der EU künftig eher auf Farbals auf Formmarken zu setzen sei, v.a. da auf Farbmarken zumindest auf EU-Ebene nicht das Fallbeil der formbezogenen Schutzausschlussgründe der artbedingten, der technisch bedingten sowie der wertbedingten Form anwendbar sind, die nicht durch den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung überwunden werden können. Ausserdem geniesse eine abstrakte Farbmarke einen sehr weiten Schutzumfang. Während etwa im Fall Langenscheidt/Rosetta Stone alleine der vom Sprachlern-Softwarehersteller Rosetta Stone verwendete Farbton mit der Farbmarke Gelb von Langenscheidt verglichen wurde, wären unter dem Gesichtspunkt des unlauteren Wettbewerbs die gesamten Ausstattungen der beiden Parteien einander gegenüberzustellen gewesen. Der Schutzbereich einer abstrakten Farbmarke erreiche aber klar dort seine Grenze, wo der entsprechende Farbton bei der angegriffenen Ausstattung geradezu in den Hintergrund gedrängt wird (sogenannter Markenbruch). Die Workshop-Teilnehmer kamen abschliessend überein, dass das Institut der Farbmarke durch die jüngste Rechtsprechung auf EU-Ebene eine deutliche Aufwertung erfahren habe und insbesondere dort eine veritable Alternative darstellen kann, wo neben der Produktform selbst vor allem die Farbe eine hohe Bekanntheit und somit auch einen hohen Wiedererkennungswert erlangt hat. * Lic. iur., Associate bei Meyerlustenberger Lachenal, Zürich. 5