Prof. Dr. Tobias Fröschle. Vormundschaftsrecht. Wintersemester 2008/09

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1 Prof. Dr. Tobias Fröschle Vormundschaftsrecht Wintersemester 2008/09

2 Inhaltsverzeichnis I. Einleitung II. Beginn von Vormundschaft, Pflegschaft, Beistandschaft A. Vormundschaft B. Pflegschaft C. Beistandschaft D. Verfahren III. Ende von Vormundschaft, Pflegschaft, Beistandschaft A. Vormundschaft B. Pflegschaft C. Beistandschaft D. Abwicklung IV. Amtsführung A. Umfang und Ausübung des Sorgerechts B. Personensorge C. Vermögenssorge D. Aufsicht und Haftung E. Konflikte zwischen mehreren Sorgerechtsinhabern V. Aufwendungsersatz und Vergütung A. Aufwendungsersatz B. Vergütung

3 - 3 - I. Einleitung 1. Modifizierte elterliche Sorge Minderjährige stehen für gewöhnlich unter elterlicher Sorge, entweder beider Eltern oder nur eines Elternteils. Die elterliche Sorge gibt den Eltern das Recht, über die Kinder und ihr Vermögen tatsächlich zu bestimmen (tatsächliche Sorge) und sie gegenüber anderen Personen und Institutionen zu vertreten (gesetzliche Vertretung). Sie sind für ihre Kinder umfassend zuständig. Das ist ihr grundgesetzlich verbürgtes natürliches Recht (Art. 6 II 1 GG). So weit und so lange den Eltern (oder einem Elternteil) diese elterliche Sorge zusteht, beschränkt sich die Gesellschaft auf die allgemeine Aufsicht darüber, daß Minderjährige keine schwereren Schäden erleiden (Art. 6 II 2 GG). Das ist das Wächteramt der staatlichen Gemeinschaft über die Entwicklung von Minderjährigen. Nun gibt es allerdings Situationen, in denen die Eltern ihre Verantwortung nicht wahrnehmen wollen oder können oder es das Wächteramt gebietet, in die elterliche Sorge einzugreifen und sie den Eltern ganz oder teilweise zu entziehen ( 1666 I, III Nr. 6 BGB). Da andererseits Minderjährige auch nicht einfach sich selbst überlassen bleiben dürfen, muß in solchen Fällen ein anderer an die Stelle der Eltern treten. Das könnte im Prinzip auch eine staatliche Institution sein. Tatsächlich gibt es Einzelfälle, in denen die Sorge für einen Minderjährigen unmittelbar durch staatliche Institutionen nach den für sie geltenden Verfahrensregeln ausgeübt wird, nämlich durch S das Familiengericht in den Fällen des 1693 BGB, S das Vormundschaftsgericht in den Fällen des 1846 BGB und S das Jugendamt in den Fällen des 42 II 3, 4 SGB VIII. Normalerweise geht das BGB jedoch einen anderen Weg: Die Verantwortung geht auf eine Person über, die sie zwar aufgrund staatlicher Bestellung, jedoch in den Formen des bürgerlichen Rechts ausübt. Der Minderjährige erhält einen staatlich bestellten Sachwalter. Dieser handelt im wesentlichen in den selben familienrechtlichen Formen für ihn, wie sie auch für das Handeln der Eltern gelten, nur daß das Fehlen eines eigenen Grundrechts zur Sorge für den Minderjährigen in einer größeren staatlichen Kontrolldichte Ausdruck findet. Die Sorge des Vormunds, Pflegers und Beistands ist daher nichts anderes als modifizierte elterliche Sorge. Staatliches Handeln sind lediglich Auswahl und Aufsicht über Vormund, Pfleger und Beistand. 2. Rechtsquellen a) materielles Recht Das materielle Recht findet sich überwiegend im vierten Buch des BGB. Daß es sich bei Vormundschaft, Pflegschaft und Beistandschaft um Rechtsinstitute des Familienrechts handelt, hat im übrigen eher historische Gründe. Familiäre Beziehungen im engeren Sinne bestehen zwischen den Beteiligten nicht oder haben, wenn sie bestehen, keinen direkten Zusammenhang mit diesen Rechtsinstituten. Nach der Logik, nach der das BGB aufgebaut ist, kommt u.u. immer auch die Anwendung von Vorschriften des Allgemeinen Teils ( 1 bis 240 BGB), notfalls auch die entsprechende Anwendung des Allgemeinen Schuldrechts ( 241 bis 432 BGB) in Frage, soweit Regelungslücken bleiben. Das BGB regelt die elterliche Sorge in den 1626 bis 1698b BGB. Hinzu kommt noch das Gesetz über die religiöse Kindererziehung (RKEG). Erst danach werden Vormund, Pfleger und Beistand näher beschrieben.

4 - 4 - Das Vormundschaftsrecht findet sich in 1773 bis 1895 BGB. Es enthält in weiten Bereichen eigenständige Regelungen, die nur an die Regelung der elterlichen Sorge anknüpfen. Teilweise finden sich jedoch auch Verweisungen auf das Recht der elterlichen Sorge. Die wichtigste hiervon ist in 1800 BGB zu finden, in dem bestimmt ist, daß sich das Recht der Personensorge des Vormunds nach den 1631 bis 1633 BGB richtet. Weitere Verweisungen auf das Recht der elterlichen Sorge sind z.b. in 1837 IV BGB und 1893 I BGB enthalten. In einigen wenigen Teilbereichen geht das Gesetz - zur Verwirrung des Anwenders - dagegen den umgekehrten Weg. Es verweist im Recht der elterlichen Sorge auf das Vormundschaftsrecht. Das gilt vor allem für die Vertretungsverbote ( 1629 II 1 BGB) und die für manche Rechtsgeschäfte bestimmten Genehmigungsvorbehalte ( 1643 I BGB). Wieder andere Bestimmungen sind, obwohl sie inhaltsgleich sind, doppelt enthalten (vgl. z.b BGB mit 1804 BGB). Und dann gibt es noch Vorschriften, in denen der Gesetzgeber die Verweisung schlicht vergessen hat, die aber, wenn sie für Eltern gelten, für den Vormund erst recht gelten müssen (so z.b. die 1686 und 1688 BGB). Den Umgang mit diesen Kreuz- und Querverweisen muß der Rechtsanwender erst durchschauen, bevor er sich im Vormundschaftsrecht wirklich zurechtfindet. Das Pflegschaftsrecht findet sich in den 1909 bis 1921 BGB. Diese Vorschriften regeln nur das, was den Pfleger vom Vormund unterscheidet. Im übrigen gelten für die Pflegschaft nach 1915 I 1 BGB die für die Vormundschaft geltenden Regelungen entsprechend, das heißt: unter Beachtung der Unterschiede. Das Gesetz enthält also für das Pflegschaftsrecht eine Generalverweisung auf das Vormundschaftsrecht. Alles, was nicht in 1909 bis 1919 BGB anders geregelt ist, ist genau wie beim Vormund oder jedenfalls so ähnlich. Das Beistandschaftsrecht findet sich - aus rein historischen Gründen - noch vor dem Vormundschaftsrecht in den 1712 bis 1717 BGB. Inhaltlich gehört es ganz nach hinten, denn es enthält außer diesen wenigen Vorschriften in 1716 S. 2 BGB eine Generalverweisung auf das Pflegschaftsrecht. Das schließt die Verweisung auf das Vormundschaftsrecht in 1915 I 1 BGB mit ein, so weit weder die 1712 ff. BGB noch die 1909 ff. BGB Regelungen enthalten. Auch hier heißt entsprechende Anwendung, daß die grundsätzlichen Unterschiede zwischen Beistand, Pfleger und Vormund dabei beachtet werden müssen. b) Verfahrensrecht Die für das vormundschaftsgerichtliche Verfahren maßgeblichen Vorschriften finden sich im FGG. Auch dieses Gesetz hat einen allgemeinen Teil, der stets gilt ( 1 bis 34 FGG) und besondere Bestimmungen, die nur für das Vormundschaftsgericht gelten ( 35 bis 64b FGG). Schließlich finden sich im SGB VIII Vorschriften über S die Führung der Vormundschaft, Pflegschaft oder Beistandschaft durch das Jugendamt ( 55 bis 58 SGB VIII) und S die Beteiligung der Jugendämter an der Aufsicht über andere Vormünder und Pfleger ( 53, 54 SGB VIII). Auch das muß im Kontext der allgemeinen Bestimmungen des SGB VIII ( 1 bis 10 SGB VIII), der verfahrensrechtlichen Bestimmungen im SGB VIII ( 61 ff. SGB VIII) gesehen werden und, soweit diese schweigen, dem Allgemeinen Teil des SGB (SGB I) und den für das ganze SGB geltenden Verfahrensvorschriften (SGB X).

5 3. Die drei Rechtsinstitute im Überblick Ganz knapp skizziert ist der Unterschied zwischen Vormund, Pfleger und Beistand folgender: S Der Vormund nimmt die Stellung der Eltern grundsätzlich im ganzen ein. Er ist so umfassend für alle Belange des Minderjährigen zuständig, wie es die Eltern wären, wenn dieser unter elterlicher Sorge stünde ( 1793 I 1 BGB). S Der Pfleger dagegen ist nur im Bereich eines besonders zu definierenden Wirkungskreises für den Minderjährigen zuständig. In diesem Bereich verdrängt er die Eltern ( 1630 I BGB) bzw. den Vormund ( 1794 BGB). Als Wirkungskreis kommt jede Befugnis in Frage, die den Eltern zustehen kann. S Auch der Beistand erhält einen bestimmten Aufgabenkreis und ist nur in diesem Bereich für den Minderjährigen zuständig. Er tritt hierbei aber neben Eltern oder Vormund, ohne daß deren Zuständigkeit eingeschränkt wäre ( 1716 S. 1 BGB). Außerdem kann ein Beistand nur nur die in 1712 I BGB genannten Aufgaben haben. II. Beginn von Vormundschaft, Pflegschaft, Beistandschaft Vormundschaft, Pflegschaft und Beistandschaft werden je aus unterschiedlichen Gründen notwendig. Auch das Verfahren unterscheidet sich zum Teil erheblich. Die Beistandschaft entsteht durch Rechtsgeschäft, sie tritt nach 1714 BGB ohne weiteres dadurch ein, daß der Antrag eines Antragsberechtigten beim zuständigen Jugendamt eingeht. Die Vormundschaft entsteht in bestimmten Situationen als gesetzliche Amtsvormundschaft des Jugendamtes kraft Gesetzes. In allen anderen Situationen, die eine Vormundschaft oder Pflegschaft erforderlich machen, ist erst eine gerichtliche Anordnung der Vormundschaft oder Pflegschaft durch Beschluß des Vormundschaftsgerichts nötig. Wir unterscheiden demzufolge die angeordnete von der gesetzlichen Vormundschaft. A. Vormundschaft 1. Vormundschaftsgründe 1773 BGB nennt drei Gründe, aus denen eine Vormundschaft notwendig werden kann, nämlich S wenn ein Minderjähriger überhaupt nicht unter elterlicher Sorge steht ( 1773 I Alt. 1 BGB), S wenn kein Elternteil berechtigt ist, den Minderjährigen in irgendeiner Angelegenheit gesetzlich zu vertreten ( 1773 I Alt. 2 BGB) oder S wenn sein Zivilstand nicht zu ermitteln ist ( 1773 II BGB). Das kann wiederum verschiedene Ursachen haben: a) Tod Sind beide Eltern des Minderjährigen verstorben, fehlt ein Sorgeberechtigter. Nach 1773 I Alt. 1 BGB wird ein Vormund benötigt. Dasselbe gilt, wenn ein Kind überhaupt nur einen Elternteil im Rechtssinne hat und dieser stirbt. Biologisch hat ein zwar stets zwei Eltern, doch wegen 1592, 1594 I, 1600d IV BGB kann ein Kind im Rechtssinne vaterlos sein. Auch eine

6 - 6 - Einzeladoption bewirkt, daß das Kind nur einen Elternteil hat. Stirbt einer von zwei Elternteilen, so ist das nicht in allen Fällen ein Grund, Vormundschaft anzuordnen. Vorher ist zu prüfen, ob der überlebende Elternteil für das Kind Elternverantwortung tragen kann. Das regelt 1680 I, II BGB. Einfach ist es, wenn einer von zwei gemeinsam sorgeberechtigten Eltern stirbt: Nach 1680 I BGB steht die elterliche Sorge dann dem überlebenden Elternteil ohne weiteres allein zu. Stirbt ein Elternteil, dem die elterliche Sorge durch Gerichtsentscheidung (nämlich: nach 1671, 1672 oder ggf I BGB) allein übertragen war, greift 1680 II 1 BGB: Sie ist nun dem anderen Elternteil zu übertragen, wenn das dem Wohl des Kindes nicht widerspricht. Das bedeutet, daß die Übertragung immer zu erfolgen hat, wenn keine konkreten Anhaltspunkte für eine bevorstehende Schädigung des Kindes durch diesen Elternteil bestehen. Stirbt die Mutter eines unehelichen Kindes, der noch die originäre Alleinsorge aus 1626a II BGB zustand,, greift 1680 II 2 BGB: Sie ist dem Vater zu übertragen, wenn das dem Kindeswohl dient. Das tut es nur, wenn es die Lebenschancen des Kindes im Vergleich zu den Alternativen verbessert. Im Lichte von Art. 6 I, II 1 GG und Art. 5, 18 I 2 UNKindRK ist freilich davon auszugehen, daß ein Kind im allgemeinen bei seinen natürlichen Eltern regelmäßig am besten aufgehoben ist. Daher verdient eine Lösung, die ein Aufwachsen beim Vater ermöglicht, den Vorrang vor anscheinend gleichwertigen Alternativen. Die elterliche Sorge darf dem Vater daher nur dann nicht übertragen werden, wenn eindeutig bessere Alternativen existieren oder er überhaupt nicht beabsichtigt, das Kind zu sich zu nehmen. Auch so verstanden sind die Voraussetzungen der Übertragung immer noch wesentlich strenger als bei 1680 II 1 BGB. Für die Übertragung der elterlichen Sorge nach 1680 II BGB ist das Familiengericht zuständig. So lange das Familiengericht eine Entscheidung nicht getroffen hat, steht nicht fest, ob ein Vormund endgültig notwendig sein wird oder nicht. Die Entscheidung des Familiengerichts ist vorgreiflich. Doch kann das Kind ja auch in der Zwischenzeit nicht ohne gesetzlichen Vertreter sein. Daher kann die Vormundschaft auch schon angeordnet werden, so lange das familiengerichtliche Verfahren noch schwebt. Findet später eine Übertragung der elterliche Sorge auf den anderen Elternteil statt, beendet dies die Vormundschaft wieder ( 1882 BGB). b) Todeserklärung Die gerichtliche Todeserklärung nach 2 VerschG setzt die Verschollenheit des Betroffenen (dazu 1 VerschG), den Ablauf bestimmter Fristen ( 3 bis 8 VerschG) und das erfolglose Aufgebot des Verschollenen ( 13 ff. VerschG) voraus. Die Todeserklärung begründet nach 9 I 1 VerschG eine Vermutung für den Tod des Betroffenen. Er kann nach wie vor leben. Es muß aber eindeutig sein, wer für einen Minderjährigen zuständig ist. Deswegen bestimmt 1677 BGB, daß mit der Todeserklärung die elterliche Sorge des für tot Erklärten endet. Das betrifft also den Fall, daß jemand für tot erklärt worden ist, der in Wirklichkeit noch lebt. Ist der Betreffende wirklich tot, endet die elterliche Sorge ja schon dadurch. Die weiteren Folgen für die elterliche Sorge entsprechen nach 1681 BGB denen, die auch beim Tod des Elternteils gelten. c) Sorgerechtsentzug Das Gesetz sieht auch den Entzug der elterlichen Sorge durch Beschluß des Familiengerichts nach 1666 I, III Nr. 6 BGB als Situation an, in der die elterliche Sorge endet. Da die elterliche

7 - 7 - Sorge auch nur teilweise entzogen werden kann, führt das zur Anordnung der Vormundschaft aber nur, wenn 1773 I BGB auch tatsächlich zutrifft, nämlich wenn den Eltern S die gesamte elterliche Sorge (dann 1773 I Alt. 1 BGB), oder S die gesamte gesetzliche Vertretung (dann 1773 I Alt. 2 BGB) entzogen wird. Auch das gilt nur ohne weiteres, wenn die elterliche Sorge beiden Eltern oder dem einzigen (lebenden) Elternteil entzogen wird. Sonst kommt es wieder auf die Sorgerechtsverhältnisse an: Nach 1680 III BGB gelten 1680 I und II 2 BGB entsprechend: Besteht nur Anlaß, einem von zwei gemeinsam sorgeberechtigten Eltern die elterliche Sorge zu entziehen, übt der andere sie nach 1680 III, I BGB ohne weiteres allein aus. Das ist indessen sehr selten, denn es hätte ja dann eigentlich der andere schon bisher die für das Kindeswohl bestehende Gefahr abwenden müssen. Wird der Mutter die originäre Alleinsorge entzogen, überträgt das Familiengericht sie nach 1680 III, II 2 BGB auf den Vater, wenn das dem Kindeswohl dient. Es muß dabei zusätzlich berücksichtigen, daß es eine solche Entscheidung nicht ohne weiteres wieder rückgängig machen kann, wenn sich die Mutter später als für die Erziehung wieder geeignet erweist. Eine Aufhebung des Sorgerechtsentzugs nach 1696 II BGB würde der Mutter dann nämlich nur die latente elterliche Sorge zurückgeben, die Übertragung auf den Vater wäre aber nur unter den (sehr viel strengeren) Voraussetzungen des 1696 I BGB geboten. (Als Zwischenlösung kommt es eventuell in Frage, dem Vater zwar die elterliche Sorge nicht zu übertragen, ihn aber zum Vormund zu bestellen.) 1680 III BGB verweist nicht auf 1680 II 1 BGB und zwar deshalb nicht, weil ein Sorgerechtsentzug dem Gericht Anlaß geben wird, von Amts wegen seine frühere Sorgerechtsentscheidung nach 1696 I BGB zu überprüfen. Es kann dann den Entzug der elterlichen Sorge beim alleinsorgeberechtigten Elternteil damit verbinden, daß es die Alleinübertragung auf diesen Elternteil nach 1696 I BGB aufhebt, damit nunmehr der andere Elternteil entweder ohne weiteres oder jedenfalls in Anwendung von 1680 III, I BGB sorgeberechtigt ist I BGB verlangt freilich, daß dies aus dringenden, das Kindeswohl nachhaltig berührenden Gründen erforderlich ist. Das wird aber regelmäßig der Fall sein, wenn bei dem anderen Elternteil keine Gefahren für das Kindeswohl drohen. Auch ein vorläufiger Sorgerechtsentzug durch einstweilige Anordnung ist, so lange keine Hauptsacheentscheidung ergeht, wirksam und läßt das Kind ohne gesetzlichen Vertreter, führt daher ebenfalls schon zur Anordnung der Vormundschaft. d) Geschäftsunfähigkeit Ist ein Elternteil geschäftsunfähig i.s.v. 104 Nr. 2 BGB, so ruht nach 1673 I BGB seine elterliche Sorge. Das bedeutet nach 1675 BGB, daß er sie als solche zwar behält, aber das Recht verliert, sie auszuüben. Es ist eine eher dogmatische Frage, ob man das unter 1773 I Alt. 1 BGB einordnen will, weil der Minderjährige ja nicht mehr unter der ruhenden elterlichen Sorge steht. Andernfalls greift 1773 I Alt. 2 BGB, da ja durch das Ruhen der elterlichen Sorge ein gesetzlicher Vertreter fehlt. Bevor Vormundschaft angeordnet werden kann, muß freilich auch hier geprüft werden, ob nicht der andere Elternteil die elterliche Sorge übernehmen kann. Das ist für die Fälle des Ruhens der elterlichen Sorge teilweise in 1678 BGB geregelt und ergibt sich im übrigen wieder aus der

8 - 8 - Möglichkeit, frühere Sorgerechtsentscheidungen abzuändern ( 1696 I BGB): Ist einer von zwei gemeinsam sorgeberechtigten Eltern geschäftsunfähig, übt der andere nach 1678 I Alt. 2 BGB die elterliche Sorge ohne weiteres allein aus. Wird ein Elternteil geschäftsunfähig, dem die elterliche Sorge nach 1671 oder 1672 BGB durch Gerichtsentscheidung übertragen wurde, wird das Familiengericht prüfen, ob dies Anlaß gibt, die Sorgerechtsentscheidung gemäß 1696 I BGB abzuändern, wonach entweder der andere allein sorgeberechtigt ist oder 1678 I Alt. 2 BGB greift. So weit und so lange dies nicht geschieht, ist Vormundschaft anzuordnen. Ist die Mutter, der die originäre Alleinsorge zusteht, geschäftsunfähig, kommt eine Sorgerechtsübertragung auf den Vater nach 1678 II BGB in Frage. Das setzt aber voraus, daß die Mutter dauernd geschäftsunfähig ist und die Übertragung der elterlichen Sorge auf den Vater dem Kindeswohl dient. Dauernd bedeutet in diesem Fall: voraussichtlich bis zur Volljährigkeit des Kindes. Das kommt vor allem in Frage, wenn die Geschäftsunfähigkeit auf einer geistigen Behinderung oder einer dauerhaften organischen Hirnschädigung beruht. Bei den meisten anderen Psychosen ist dagegen keine dauernde Geschäftsunfähigkeit anzunehmen. Ist die Mutter nicht dauernd geschäftsunfähig, gibt es keine Möglichkeit, dem Vater die elterliche Sorge zu übertragen. (Er kann dann allenfalls zum Vormund bestellt werden.) e) Minderjährigkeit Ein Elternteil, der selbst noch minderjährig ist, kann sein Kind gesetzlich nicht vertreten ( 1673 II 2 BGB). Wenn nicht - ausnahmsweise I Alt. 2 BGB greift (weil der minderjährige Elternteil schon verheiratet ist oder eine wirksame Sorgeerklärung abgegeben hat), braucht das Kind folglich gemäß 1773 I Alt. 2 BGB einen Vormund II 2 BGB bestimmt allerdings auch, daß der minderjährige Elternteil die tatsächliche Personensorge für sein Kind ausüben kann. Da der Vormund umfassend sorgeberechtigt ist ( 1793 I 1 BGB), sind im Bereich der tatsächlichen Personensorge Vormund und Elternteil nebeneinander zuständig. Im Streitfall steht dem minderjährigen Elternteil ein Stichentscheid zu ( 1673 II 3 BGB). In der Regel betrifft 1673 II BGB minderjährige Mütter unehelicher Kinder. Für diesen - in der Praxis bei weitem häufigsten - Anwendungsfall des 1673 II 2 BGB läßt 1791c I 1 BGB zugleich gesetzliche Amtsvormundschaft eintreten. f) festgestellte Verhinderung Die elterliche Sorge ruht nach 1674 I BGB außerdem, wenn das Familiengericht durch Beschluß feststellt, daß die Eltern an ihrer Ausübung auf längere Zeit tatsächlich verhindert sind. Die tatsächliche Verhinderung der Eltern als solche ist - entgegen einer verbreiteten Ansicht - noch kein Fall des 1773 I BGB. So lange die Eltern die elterliche Sorge haben und zu ihrer Ausübung berechtigt sind, steht das Kind unter ihrer elterlichen Sorge und es kommt allenfalls die Anordnung einer Sorgerechtspflegschaft nach 1909 I 1 BGB in Frage. Erst wenn ein Beschluß nach 1674 I BGB ergangen ist, greift 1675 BGB und damit auch 1773 I BGB. Eltern können aus verschiedenen Gründen auf längere Zeit an der Ausübung der elterlichen Sorge verhindert sein, z.b., weil sie sich an einem unbekannten Ort aufhalten, sich aus bestimmten Gründen verstecken oder festgehalten werden. Entscheidend ist, daß sie wegen äußerer Hindernisse nicht in der Lage sind, die Geschicke des Kindes zu lenken. Inhaftierung im Inland

9 - 9 - wird dies selten bewirken, da Eltern auch aus dem Gefängnis heraus Pflege bei Verwandten organisieren oder Hilfe zur Erziehung beantragen können. Anders ist das, wenn mit der Inhaftierung eine Kontaktsperre verbunden ist oder wenn, z.b. bei Inhaftierung in einem fernen Land, die Kontaktaufnahme mit Personen in dem Land, in dem das Kind lebt, zu stark erschwert wird. Kein Verhinderungsgrund i.s.v I BGB ist es, wenn das Kind verschwunden ist, da den Eltern noch die Möglichkeit bleibt, es suchen zu lassen. Ebensowenig fällt es unter 1674 I BGB, wenn das Kind bei Dritten lebt und den Eltern trotz deren Verlangen nicht herausgegeben wird. Diese Konstellation ist in 1632 I, IV, 1682 BGB abschließend geregelt. Auch ein Beschluß des Familiengerichts nach 1674 I BGB führt nur dann notwendigerweise zur Anordnung einer Vormundschaft, wenn er beide Eltern oder den einzigen (lebenden) Elternteil betrifft. Andernfalls ist wiederum 1678 I Alt. 2 BGB oder 1696 I BGB einschlägig. Eine Anwendung von 1678 II BGB wird nur selten in Frage kommen. g) Einwilligung in eine Adoption Sobald ein Elternteil in die Adoption seines Kindes durch eine andere Person als seinen Ehegatten eingewilligt hat, ruht seine elterliche Sorge ( 1751 I 1 Hs. 1 BGB). Wenn nicht 1678 I Alt. 2 BGB greift, tritt zugleich gesetzliche Amtsvormundschaft ein ( 1751 I 2 BGB). h) Aufhebung einer Adoption Durch die Adoption erlöschen nach 1755 I 1 BGB die bestehenden Verwandtschaftsverhältnisse des Kindes, demnach auch die Beziehung zu seinen leiblichen Eltern einschließlich der elterlichen Sorge. Wird die Adoption später aufgehoben, leben diese Verwandtschaftsverhältnisse grundsätzlich wieder auf, jedoch ohne die elterliche Sorge der leiblichen Eltern ( 1764 III BGB). Das Vormundschaftsgericht hat vielmehr zu prüfen, ob es den leiblichen Eltern die elterliche Sorge zurücküberträgt, was es nur tut, wenn es dem Kindeswohl nicht widerspricht ( 1764 IV Hs. 1 BGB). Überträgt es sie nicht zurück, bleibt die elterliche Sorge beendet und es ist Vormundschaft anzuordnen ( 1764 IV Hs. 2 BGB). i) unbekannter Zivilstand Schließlich ist bei einem Kind, dessen mütterliche Abstammung nicht festgestellt werden kann ( Findelkind ), nach 1773 II BGB Vormundschaft anzuordnen II BGB greift erst, wenn Ermittlungen nach der Mutter erfolglos geblieben sind. Bis dahin ist lediglich deren tatsächliche Verhinderung anzunehmen und (da auch noch nicht von deren längerer Dauer ausgegangen werden kann) Pflegschaft anzuordnen. 2. Fälle der gesetzlichen Amtsvormundschaft Das Gesetz nennt vier Situationen, in denen das zuständige Jugendamt kraft Gesetzes Amtsvormund wird, ohne daß es einer Bestellung durch das Vormundschaftsgericht, ja überhaupt einer Anordnung der Vormundschaft bedürfte. Um die Vormundschaft nachweisen zu können, erhält das Jugendamt vom Vormundschaftsgericht eine Bescheinigung über die eingetretene Amtsvormundschaft ( 1791c III BGB). Das gesamte vormundschaftsgerichtliche Verfahren entfällt jedoch. Dem Eintritt der gesetzlichen Amtsvormundschaft steht es nicht entgegen, daß das Familiengericht noch eine Entscheidung nach 1678 II BGB, 1680 II BGB oder auch - im Fall

10 der Einwilligung der Mutter in die Adoption I, 1751 I 6 BGB zu treffen hat. Kommt es zu einer Sorgerechtsübertragung auf den Vater, fallen die Voraussetzungen für die gesetzliche Amtsvormundschaft lediglich wieder weg und damit nach 1882 BGB auch diese selbst. a) Uneheliche Geburt Nach 1791c I 1 Hs. 1 BGB wird das zuständige Jugendamt kraft Gesetzes Vormund, wenn ein unehelich geborenes Kind schon zum Zeitpunkt seiner Geburt einen Vormund benötigt und nicht etwa schon vor der Geburt ein Vormund bestellt worden ist. Der häufigste Anwendungsfall dieser Norm ist die Geburt eines Kindes von einer unverheirateten, minderjährigen Mutter. Weil bei der minderjährigen Mutter die gesetzliche Vertretung des Kindes ruht ( 1673 II BGB), sie aber andererseits, da unverheiratet, alleinsorgeberechtigt ist ( 1626a II BGB), ist von Geburt an ein Vormund erforderlich ( 1773 I Alt. 2 BGB). 1791c I 1 Hs. 1 BGB greift aber auch ein, wenn der volljährigen unverheirateten Mutter schon vor der Geburt die elterliche Sorge vollständig entzogen worden, sie schon vor der Geburt gestorben oder geschäftsunfähig ist. Stirbt sie erst kurz nach der Geburt, hat das Kind dagegen zunächst - wenn auch nur während einer nur sehr kurzen Lebensphase - keinen Vormund benötigt und 1791c I 1 Hs. 1 BGB gilt nicht. Keine Anwendung findet 1791c I 1 Hs. 1 BGB bei einem ehelich geborenen Kind. Wenn ein solches Kind von Geburt an einen Vormund benötigt (z.b. weil beiden Eltern schon vor seiner Geburt die elterliche Sorge entzogen wird), muß Vormundschaft erst angeordnet werden. Dagegen hindert gemeinsames Sorgerecht der Eltern aufgrund einer Sorgeeklärung die Anwendung von 1791c I 1 Hs. 1 BGB nicht, wenn nicht 1678 I Alt. 2 BGB greift, also wenn z.b. beide Eltern noch minderjährig sind. Örtlich zuständig ist nach 87c I SGB VIII das Jugendamt, in dessen Bezirk die Mutter des Kindes ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, bzw., so lange sie keinen hat, in dessen Bezirk die Mutter das Kind geboren hat. Das ist mit der internationalen Zuständigkeit nicht genau abgestimmt, die nach 1791c I 1 BGB nur voraussetzt, daß das Kind sich gewöhnlich im Inland aufhält. Das läßt sich allerdings dadurch retten, daß man unter gewöhnlichem Aufenthalt nach 87c I 1 SGB VIII nur einen inländischen gelten läßt und im übrigen auf den Geburtsort abstellt (als dem tatsächlichen Aufenthaltsort der Mutter zur Zeit der Geburt). Auch wenn die Mutter vor der Geburt stirbt (wonach sie ja keinen gewöhnlichen oder tatsächlichen Aufenthalt mehr haben kann), wird wohl auf den Geburtsort des Kindes abzustellen sein. Das Verfahren bei Zuständigkeitswechseln regelt 87c II 1 SGB VIII. Das nicht mehr zuständige Jugendamt beantragt beim neu zuständigen Jugendamt die Übernahme der Vormundschaft. Sobald diese erklärt wird, wechselt das Amt des Vormunds auf dieses Jugendamt. Dem Vormundschaftsgericht ist das anzuzeigen ( 87c II 2 SGB VIII). Lehnt das andere Jugendamt die Übernahme ab - und beharrt das abgebende Jugendamt auf der Abgabe - entscheidet das Vormundschaftsgericht abschließend über die Zuständigkeit ( 87c II 3 SGB VIII). b) Anfechtung der Vaterschaft Nach 1791c I 2 BGB wird das Jugendamt außerdem gesetzlicher Amtsvormund, wenn die Vaterschaft eines Kindes erfolgreich angefochten wird und das Kind mit dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils einen Vormund benötigt.

11 Durch die Rechtskraft des auf die Anfechtungsklage ergangenen Urteils endet (rückwirkend) die angefochtene Vaterschaft ( 1599 I BGB). Angefochten werden die durch Ehe der Mutter ( 1592 Nr. 1 BGB) oder Anerkenntnis ( 1592 Nr. 2 BGB) begründete Vaterschaft. Durch die Anfechtung der Vaterschaft wird das Kind vaterlos. Die elterliche Sorge des Scheinvaters entfällt. Wenn genau hierdurch die Voraussetzungen des 1773 I BGB eintreten, greift 1791c I 2 BGB ein. Das sind im wesentlichen folgende Situationen: S Der Scheinvater war nach 1680 I BGB - ggf. i.v.m III oder 1681 I BGB - alleinsorgeberechtigt. S Der Scheinvater war wegen Ruhens der elterlichen Sorge der Mutter nach 1678 I S Hs. 1 Alt. 2 BGB allein zur Ausübung der elterlichen Sorge berechtigt. Dem Scheinvater war nach 1678 II BGB oder 1680 II BGB - ggf. i.v.m III oder 1681 BGB - die elterliche Sorge allein übertragen. All diesen Fällen ist gemein, daß durch den Wegfall des Vaters und seiner elterlichen Sorge die elterliche Sorge der Mutter nicht wiederhergestellt wird. Zwar gilt sie nun rückwirkend als nach 1626a II BGB alleinsorgeberechtigt gewesen, das ändert aber nichts an den Umständen, die das Ende oder das Ruhen ihrer elterlichen Sorge herbeigeführt haben. Es fällt dagegen nicht unter 1791c I 2 BGB, wenn die Vaterschaft eines Mannes angefochten wird, dem die elterliche Sorge nach 1671 oder 1672 I BGB allein übertragen war. Auch solche Entscheidungen werden durch Rechtskraft des Anfechtungsurteils gegenstandslos. Aber anders als in den oben genannten Fällen gibt es dann nichts mehr, was der Alleinsorge der Mutter aus 1626a II BGB entgegenstünde. Für die Zuständigkeit gilt wieder 87c I SGB VIII, der hier allerdings ganz erhebliche Lücken aufweist, da ja zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt der gewöhnliche und tatsächliche Aufenthalt des Kindes mit dem der Mutter nicht übereinzustimmen braucht. Man wird wohl in Fällen, in denen zwar das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt, die Mutter aber weder ihren gewöhnlichen noch tatsächlichen Aufenthalt im Inland hat, hilfsweise auf eine analoge Anwendung von 87c III 1 SGB VIII zurückgreifen müssen, um die örtliche Zuständigkeit zu bestimmen. c) Wegfall einer Amtspflegschaft Den am schwersten zu begreifenden Fall der gesetzlichen Amtsvormundschaft normiert 1791c II BGB. Er greift ein, wenn das Jugendamt Amtspfleger eines Kindes ist, die Pflegschaft kraft Gesetzes wegfällt und zugleich ein Vormund für das Kind benötigt wird. Die Norm ist nur im Zusammenhang mit 1918 I BGB zu begreifen, wonach die Sorgerechtspflegschaft (einchließlich ihrer Sonderfälle) immer kraft Gesetzes endet, wenn das Sorgerecht, zu dessen Ergänzung sie bestellt wurde, ebenfalls endet. Wird zum Beispiel der Mutter eines Kindes, der die elterliche Sorge zum Teil entzogen war, auch der Rest der elterlichen Sorge entzogen (oder stirbt sie), endet damit nach 1918 I BGB auch das Amt des für den entzogenen Teil der elterlichen Sorge bestellten Pflegers. War dies das Jugendamt, wird es nunmehr nach 1791c II BGB gesetzlicher Amtsvormund des Kindes. 1791c II BGB gilt aufgrund einer nicht ganz verständlichen Einschränkung nicht für ein Kind, dessen Eltern miteinander verheiratet sind. Uneheliche Geburt wird hier freilich nicht vorausgesetzt. Es genügt, wenn die Eltern nicht mehr miteinander verheiratet sind. Sind sie es noch, muß auch bei Wegfall der Amtspflegschaft Vormundschaft erst angeordnet werden.

12 Auch hier richtet sich die Zuständigkeit nach 87c I SGB VIII (mit den schon diskutierten Lücken). d) Amtsvormund für ein Adoptivkind Nach 1751 I 2 BGB wird das Jugendamt ferner kraft Gesetzes Vormund, wenn die elterliche Sorge durch Einwilligung in die Adoption des Kindes ruht. Dies gilt allerdings nur, wenn das Kind überhaupt einen Vormund benötigt, also wenn entweder beide Eltern in die Adoption einwilligen oder der alleinsorgeberechtigte Elternteil. Zuständig ist nach 87c IV BGB das Jugendamt, in dessen Bezirk der oder die Adoptionsbewerber (= Antragsteller im Adoptionsverfahren) ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat oder haben. Auch das ist übrigens eine lückenhafte Zuständigkeitsnorm, denn sie berücksichtigt den - immerhin denkbaren - Fall einer Auslandsadoption des im Inland lebenden Kindes nicht. 3. Bestellte Vormundschaft Wenn nicht schon das Jugendamt kraft Gesetzes Vormund wird, muß das Gericht zunächst Vormundschaft anordnen und dann anschließend einen Vormund bestellen. Unter den in 1777 BGB näher bestimmten Voraussetzungen können die Eltern einen Vormund benennen. Wer unter diesen Bedingungen benannt wird, ist berufener Vormund ( 1776 I BGB). Gibt es einen solchen nicht, oder gibt es Gründe, ihn zu übergehen, wählt das Vormundschaftsgericht einen Vormund aus (ausgewählter Vormund). a) Tauglichkeit zum Vormund Zum Vormund können nur bestellt werden: S natürliche Personen, S das Jugendamt ( 1791b BGB) oder S ein vom Landesjugendamt für dazu geeignet erklärter rechtsfähiger (also eingetragener) Verein ( 1791a BGB). Ein Verein kann Vormundschaften oder Pflegschaften nur übernehmen, wenn er eine allgemeine Erlaubnis hierfür nach 54 I 1 SGB VIII erhalten hat. 54 II SGB VIII stellt für die Erteilung einer solchen Erlaubnis Mindestanforderungen auf. Landesrecht kann zusätzliche Anforderungen stellen ( 54 IV 2 SGB VIII). Vormund kann nicht sein, wer i.s.v. 104 Nr. 2 BGB geschäftsunfähig ist ( 1780 BGB). Eine dennoch erfolgte Bestellung ist unwirksam. Der Vormund verliert sein Amt ohne weiteres, wenn er nach seiner Bestellung irgendwann geschäftsunfähig wird. Eine Abberufung ist streng genommen gar nicht nötig, hat also, wenn sie erfolgt, nur klarstellende Funktion. Vormund soll nicht sein, wer S minderjährig ist ( 1781 Nr. 1 BGB), S einen Rechtlichen Betreuer hat ( 1781 Nr. 2 BGB) oder S als Beamter bzw. Religionsdiener für die Übernahme von Vormundschaften eine Genehmigung seiner Anstellungskörperschaft benötigt (Nebentätigkeitsgenehmigung, vgl. 42 BRRG) und diese (noch) nicht erhalten hat. Auch Angestellte dürfen nicht ohne weiteres Nebentätigkeiten übernehmen, wenn ihr Arbeit-

13 geber nicht einverstanden ist. Dies ist aber allein deren Problem. Das Vormundschaftsgericht muß es nur bei Beamten und Religionsdienern prüfen. Verstöße gegen diese Sollvorschriften machen die Bestellung nicht unwirksam Ein Vormund, der die Voraussetzungen der 1781, 1784 BGB nicht oder nicht mehr erfüllt, muß aber abberufen werden ( 1886 Alt. 2, 1888 BGB). In welcher Beziehung der Vormund zum Mündel steht, ist im übrigen irrelevant. Auch der Ehegatte des Mündels kann Vormund sein (vgl III BGB). Richtiger Auffassung nach kann auch ein Elternteil Vormund des eigenen Kindes sein, wenn er nicht sorgeberechtigt ist und die Voraussetzungen für die Übertragung der elterlichen Sorge auf ihn nicht vorliegen. b) Benennung und Ausschließung durch die Eltern Für den ihres Todes können Eltern eine Verfügung hinterlassen, mit der sie bestimmenden Einfluß auf die Auswahl des Vormunds nehmen. Sie können für diesen Fall nämlich: S einen Vormund benennen ( 1776 f. BGB), oder S bestimmte Personen von der Vormundschaft ausschließen ( 1782 BGB). Das Recht zur Benennung oder Ausschließung des Vormundes steht nur einem Elternteil zu, dem bis zu seinem Tod die gesamte elterliche Sorge zugestanden hat. Sie darf ihm weder ganz oder teilweise entzogen worden, noch ganz oder teilweise auf den anderen Ehegatten übertragen worden sein. Es ist aber unschädlich, wenn sie zuletzt (z.b. wegen Geschäftsunfähigkeit oder tatsächlicher Verhinderung) geruht hat, solange dies nur nicht zum Anlaß genommen wurde, sie nach 1678 II BGB auf den anderen Elternteil zu übertragen. Unschädlich ist es, wenn dem anderen Elternteil die elterliche Sorge entzogen wurde. Die Benennung oder Ausschließung des Vormunds muß in der Form einer letztwilligen Verfügung erfolgen. Es gelten daher primär die Vorschriften über die Testamentserrichtung ( 2064, 2229 ff. BGB), ohne daß aber außer der Benennung irgendwelche anderen Erklärungen abgegeben zu werden bräuchten. Sowohl die ordentlichen Testamentsformen (öffentliches oder eigenhändiges Testament) als auch die verschiedenen Formen von Nottestamenten stehen zur Verfügung. Bei letzteren muß jedoch die begrenzte Gültigkeitsdauer beachtet werden ( 2252 BGB). Sind die Eltern miteinander verheiratet, können sie auch ein gemeinsames Testament errichten ( 2265 ff. BGB). Schließlich kann die Benennung auch in einem Erbvertrag mit enthalten sein, weil auch der Erbvertrag Verfügungen von Todes wegen enthalten kann. Es spielt für die Wirksamkeit der Benennung oder Ausschließung keine Rolle, ob sie von beiden Eltern oder nur von einem Elternteil stammt. Haben beide Eltern wirksam verschiedene Personen als Vormund benannt, ist die Benennung durch denjenigen Elternteil gültig, der zuletzt verstorben ist ( 1776 II BGB). Die Benennung eines Vormundes durch einen Elternteil, der noch lebt, ist nicht wirksam. Aber auch zu Lebzeiten des einen Elternteils, kann die Benennung durch den anderen wirksam sein, wenn dieser verstorben ist. Folge der Benennung eines Vormunds ist, daß der Benannte ein Recht darauf hat, zum Vormund bestellt zu werden. Das Vormundschaftsgericht darf weder einen anderen, noch einen zusätzlichen Vormund bestellen (vgl IV BGB), wenn nicht der berufene Vormund zustimmt oder die Voraussetzungen für seine Übergehung nach 1778 I, III BGB vorliegen. Übergangen werden kann der berufene Vormund, wenn S er zum Vormund untauglich ist ( 1778 I Nr. 1 BGB),

14 S S S S S er an der Übernahme verhindert ist ( 1778 I Nr. 2 BGB), er die Übernahme verzögert ( 1778 I Nr. 3 BGB), seine Bestellung das Wohl des Mündels gefährden würde ( 1778 I Nr. 4 BGB), das schon 14 Jahre alte Mündel seiner Bestellung widerspricht ( 1778 I Nr. 5 BGB) oder das Mündel verheiratet ist und statt des berufenen Vormunds der Ehegatte des Mündels zum Vormund bestellt werden soll ( 1778 III BGB). Ist der berufene Vormund nur vorübergehend an der Übernahme verhindert, so muß er auf seinen Antrag hin auch noch nachträglich zum Vormund bestellt werden ( 1778 II BGB). Der bisherige Vormund ist dann zu entlassen. Da das Recht zur Bestellung als eigenes Recht des berufenen Vormunds anzusehen ist, kann er gegen die Bestellung eines anderen oder zusätzlichen Vormunds im eigenen Namen Beschwerde einlegen ( 20 I FGG). Folge der Ausschließung einer Person von der Vormundschaft ist, daß diese nicht zum Vormund bestellt werden soll ( 1782 I BGB). Geschieht dies dennoch, ist die Bestellung wirksam. Die Mißachtung der Ausschließung ist - anders als eine Mißachtung von 1781 oder 1784 BGB - auch kein eigenständiger Entlassungsgrund. Zu beachten ist, daß der alleinsorgeberechtigte Elternteil durch eine Verfügung i.s.v. 1776, 1782 BGB zwar beeinflussen kann, wer zum Vormund für das Kind bestellt werden soll, nicht aber die Entscheidung präjudizieren, ob die elterliche Sorge vom Familiengericht nach 1680 II BGB auf den anderen Elternteil übertragen wird. Das ist vielmehr die logisch vorrangige Frage. Nur wenn das nicht geschieht, ist überhaupt Vormundschaft anzuordnen. Das Jugendamt kann von den Eltern weder benannt noch ausgeschlossen werden ( 1791b I 2 BGB). Die Eltern können dagegen - wie aus 1791a I 2 BGB folgt - einen Vormundschaftsverein wirksam benennen, demnach wohl auch ausschließen. c) Auswahl Ist kein Vormund benannt oder wird der Benannte nicht bestellt, hat das Gericht den Vormund auszuwählen. Es hört vorher das Jugendamt an ( 1779 I BGB), außerdem Verwandte oder Verschwägerte des Mündels, falls das ohne größeren Aufwand möglich ist ( 1779 III BGB). Für die Auswahl des Vormunds gibt es folgende Grundsätze: 1. Die Bestellung einer oder sogar mehrere natürliche Personen hat Vorrang vor der Bestellung eines Vereins oder des Jugendamtes ( 1791a I 2, 1791b I 1 BGB). Das gilt nicht für Vormünder, die das Amt i.s.v. 1 I VBVG berufsmäßig führen. 2. Die ausgewählte Person soll nach ihren persönlichen Verhältnissen, ihrer Vermögenslage und den sonstigen Umständen geeignet sein, die Vormundschaft zu führen ( 1779 II 1 BGB). Das setzt einen Vergleich der Erfordernisse im konkreten Fall mit den Fähigkeiten der in Frage kommenden Personen voraus. Vormund und Mündel müssen zueinander passen. Ihre Lebenssituationen sollten so beschaffen sein, daß voraussichtlich eine vertrauensvolle Beziehung zwischen ihnen hergestellt bzw. aufrechterhalten werden wird. Es ist aber nicht erforderlich, daß der Vormund in der Lage ist, das Mündel selbst zu erziehen. Er darf das zwar (vgl I 3 BGB), ist dazu aber nicht verpflichtet. 3. Gibt es mehrere Personen, die dazu geeignet wären, so soll das Gericht auf den mut-

15 maßlichen Willen der Eltern, die persönlichen Bindungen des Mündels, die Verwandtschaft oder Schwägerschaft mit dem Mündel und seine Konfession Rücksicht nehmen ( 1779 II 2 BGB). Einen absoluten Vorrang der Angehörigen vor anderen geeigneten Vormündern gibt es nicht mehr. Auch die Bindung zum Beispiel an den außerehelichen Lebensgefährten eines Elternteils kann den Ausschlag geben. 4. Geschwister sollen möglichst denselben Vormund erhalten ( 1775 S. 2 Alt. 2 BGB). Das Mündel selbst hat kein direktes Mitspracherecht. Seine Wünsche werden jedoch für die Beurteilung seiner persönlichen Bindungen regelmäßig von Bedeutung sein, so daß es nach 50b II FGG auch dann regelmäßig anzuhören sein wird, wenn es noch nicht 14 Jahre alt ist. Ist es schon 14 Jahre alt, muß es nach 50b I FGG stets angehört werden. Die Vormundschaft wird grundsätzlich ehrenamtlich geführt ( 1836 I 1 BGB). Das Gericht kann aber nach 1836 I 2 BGB auch eine Person zum Vormund bestellen, die die Vormundschaft im Rahmen ihrer Berufstätigkeit führt und demzufolge dafür eine Vergütung verlangen kann (sog. Berufsvormund). Ein solcher darf stets bestellt werden. Er genießt zwar keinen Vorrang gegenüber Jugendamt oder Verein, ist aber auch nicht etwa nur nachrangig gegenüber den anderen Alternativen in Erwägung zu ziehen. Das Mündel gilt - wegen 50b I FGG - als verfahrensfähig, wenn es mindestens 14 Jahre alt ist. Es kann dann gegen die Auswahlentscheidung eigenständig Beschwerde einlegen. Ein solches Beschwerderecht steht im übrigen auch dem ausgewählten Vormund zu. Dagegen hat für gewöhnlich kein Beschwerderecht, wer gerne zum Vormund bestellt worden wäre, aber nicht berücksichtigt worden ist, da es kein Recht zu Bestellung zum Vormund gibt, wenn es nicht durch Benennung verliehen worden ist. Ausnahmsweise wird ein solches Recht aber für die nächsten Angehörigen des Mündels angenommen. Dazu wird man - außer seinen Eltern - den in 1685 BGB umrissenen Personenkreis zählen können. Solche Personen steht daher, wenn sie bei der Auswahl nicht berücksichtigt worden sind, ein eigenes Beschwerderecht zu. d) Mehrere Personen als Vormund 1775 S. 1 BGB bestimmt, daß ein Ehepaar ohne weiteres auch zum gemeinsamen Vormund bestellt werden kann. Sonst soll dagegen nach Möglichkeit immer nur ein Vormund bestellt werden ( 1775 S. 2 Alt. 1 BGB). Mehrere (nicht miteinander verheiratete) Vormünder für dasselbe Mündel sind also eine Ausnahme, die der besonderen Begründung bedarf. Das gilt auch dann, wenn die Eltern mehrere Vormünder benannt haben. Bestellt das Gericht mehrere Vormünder, so sind sie im allgemeinen Mitvormünder, d.h. sie entscheiden gemeinsam ( 1797 I 1 BGB). Bei Meinungsverschiedenheiten entscheidet nach 1797 I 2 BGB das Vormundschaftsgericht. Das Gericht kann aber das Verhältnis zwischen den Vormündern auch anders regeln, nämlich: S ein Rangverhältnis vorsehen, bei dem einem der Vormünder im Fall von Meinungsverschiedenheiten die Entscheidung zusteht (Stufenvormundschaft), S die Vormundschaft nach Wirkungskreisen aufteilen, so daß die Vormünder nebeneinander jeweils einen eigenen Wirkungskreis haben (Nebenvormundschaft). Das nähert die Stellung der einzelnen Vormünder freilich derjenigen von Pflegern an.

16 e) Gegenvormund Die Bestellung eines Gegenvormunds liegt nach 1792 I 1 BGB im Ermessen des Vormundschaftsgerichts. Der Gegenvormund ist nicht selbst wirklich Vormund. Er hat vielmehr bestimmte Aufsichtsfunktionen bei der Vermögensverwaltung. Deshalb soll er nach 1792 II BGB bestellt werden, wenn mit der Vormundschaft eine Vermögensverwaltung von erheblichem Umfang verbunden ist. Der Umfang der Verwaltungsaufgaben ist maßgeblich, nicht etwa derjenige des Vermögens. Für Mitvormünder braucht kein Gegenvormund bestellt zu werden ( 1792 II BGB). Bei Nebenvormündern kann einer der Gegenvormund des anderen sein ( 1792 III BGB). Ist das Jugendamt Vormund, so ist die Bestellung eines Gegenvormunds nach 1792 I 2 BGB ausgeschlossen. Das Jugendamt kann aber Gegenvormund sein. Für Berufung und Bestellung des Gegenvormunds gelten im übrigen nach 1792 IV BGB dieselben Grundsätze wie für den Vormund selbst. Auch er kann von den Eltern benannt (oder ausgeschlossen) werden und ist im übrigen nach den oben geschilderten Kriterien auszuwählen. f) Pflicht zur Übernahme der Vormundschaft Die Übernahme einer Vormundschaft gehört zu den Staatsbürgerpflichten. Jeder Deutsche muß eine ihm angetragene Vormundschaft übernehmen, sei er nun benannter oder ausgewählter Vormund ( 1785 BGB). Das gilt natürlich nicht, wenn er nach 1780 bis 1784 BGB zum Vormund gar nicht tauglich ist. Außerdem darf die Übernahme ablehnen, wer sich aus einem der in 1786 I BGB genannten Gründe mit der Vormundschaft überfordert fühlt. Liegt einer dieser Gründe schon bei der Bestellung vor und hat der Vormund das Amt dennoch übernommen, kann er sich später auf denselben Grund nicht mehr berufen ( 1786 II BGB). Für alle anderen gilt, daß sie nach 1788 BGB vom Vormundschaftsgericht mit Zwangsgeld zur Übernahme der Vormundschaft angehalten werden dürfen. Außerdem muß, wer sich unberechtigt weigert, nach 1787 I BGB dem Mündel den Schaden ersetzen, der diesem durch die zeitliche Verzögerung entsteht. Der benannte Vormund verliert, wenn er die Übernahme verzögert, im übrigen auch sein Recht auf die Bestellung ( 1778 I Nr. 3 BGB). Er kann dann übergangen werden. g) bestellte Amtsvormundschaft, Vereinsvormundschaft Das Jugendamt kann zum Vormund bestellt werden, wenn keine geeignete natürliche Person als ehrenamtlicher Vormund zur Verfügung steht ( 1791b I 1 BGB). Daß auch kein geeigneter Vormundschaftsverein vorhanden ist, ist nicht erforderlich. Anders als im Betreuungsrecht gibt es keinen Vorrang der Vereins- vor der Amtsvormundschaft. Das Jugendamt ist zugleich Auffangvormund bei fehlenden anderen Möglichkeiten. Deshalb ist seine Einwilligung nicht erforderlich. Ein Verein darf dagegen ohne seine Einwilligung nicht zum Vormund bestellt werden ( 1791a I 2 Hs. 2 BGB). Er ist zur Erteilung dieser Einwilligung nicht verpflichtet. Vormund ist das Jugendamt, daß im Bestellungsbeschluß als Vormund bezeichnet wird. Das Vormundschaftsgericht muß jedoch die örtliche Zuständigkeit des Jugendamtes beachten. Diese ist in 87c III SGB VIII geregelt. Maßgeblich ist der gewöhnliche Aufenthalt des Mün-

17 dels ( 87c III 1 SGB VIII), so lange es keinen hat, der Ort, an dem es sich zum Zeitpunkt der Bestellung tatsächlich aufgehalten hat ( 87c III 2 SGB VIII). Wechselt die Zuständigkeit später, ändert das allein nichts an der Bestellung. Das nicht mehr zuständige Jugendamt muß dann den Zuständigkeitswechsel dem Vormundschaftsgericht anzeigen und seine Entlassung beantragen. Erst wenn das bisher zuständige Jugendamt entlassen und das neu zuständige zum Vormund bestellt wird, ist der Amtswechsel vollzogen. Sowohl der Verein als auch das Jugendamt übertragen die Führung der Vormundschaft auf eine konkrete Einzelperson ( 1791a III 1 Hs. 1 BGB, 55 II 1 SGB VIII). Beim Verein muß es sich um einen Mitarbeiter (also Angestellten) des Vereines oder ein Vereinsmitglied handeln, beim Jugendamt stets um einen Bediensteten (Beamten oder Angestellten). Wer für den Verein die Vormundschaft führt, darf das Mündel nicht zugleich als Heimerzieher betreuen ( 1791a III 1 Hs. 2 BGB). Die Übertragung geschieht im Verein durch denjenigen, der die Geschäfte des Vereins führt, also den Vorstand oder - falls vorhanden - den hauptamtlichen Geschäftsführer, falls der Geschäftsführervertrag es nicht dem Vorstand vorbehält. Beim Jugendamt gehört es zu den Geschäften der laufenden Verwaltung ( 55 II 2 SGB VIII), für die der Behördenleiter zuständig ist (vgl. 70 II SGB VIII). B. Pflegschaft 1. Arten von Pflegschaften Die Anzahl der Gründe, aus denen eine Pflegschaft angeordnet werden kann, ist noch weit größer als bei der Vormundschaft. Im wesentlichen werde ich mich auf die Fälle, die Minderjährige betreffen, konzentrieren. a) Sorgerechtspflegschaft 1909 I 1 BGB bestimmt, daß für einen Minderjährigen immer dann ein Pfleger bestellt wird, wenn eine Angelegenheit für ihn zu besorgen ist und derjenige, der dafür eigentlich zuständig wäre, an der Besorgung dieser Angelegenheit verhindert ist. Der Begriff der Verhinderung schließt die tatsächliche und die rechtliche Verhinderung ein. Hierunter kann auch der teilweise Sorgerechtsentzug fallen, wenn er nicht die gesamte gesetzliche Vertretung des Kindes betrifft. Der Sorgerechtspfleger tritt damit immer neben denjenigen, der im übrigen das Sorgerecht hat. Das können die Eltern sein, ein Elternteil, der Vormund oder auch ein (anderer) Pfleger. Der praktisch häufigste Anwendungsfall des 1909 I 1 BGB ist derjenige des teilweisen Entzugs der elterlichen Sorge durch das Familiengericht nach 1666 I, III Nr. 6 BGB. Das Familiengericht hat immer diejenige Maßnahme zu wählen, die erforderlich, geeignet und angemessen ist, die Gefahr für das Kindeswohl zu beseitigen. Gefährden die Eltern nur das Vermögen des Kindes, wird es meist genügen, ihnen die Vermögenssorge zu entziehen. Verweigern sie die Mitwirkung bei einer stationären Behandlung des Kindes, reicht es, ihnen die Gesundheitsfürsorge und das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu entziehen, usw. Wenn es zu einem solchen teilweisen Sorgerechtsentzug kommt (und nicht etwa 1773 I Alt. 2 BGB) greift, ist wegen des entzogenen Teils der elterlichen Sorge nach 1909 I 1 BGB Pflegschaft anzuordnen. Freilich gilt auch das wieder nur dann ohne weiteres, wenn die elterliche Sorge beiden

18 oder dem einzigen (lebenden) Elternteil teilweise entzogen wird. Andernfalls greifen für den entzogenen Teil 1680 III BGB bzw. u.u. auch 1696 I BGB. Auch einem Vormund kann die Sorge für das Mündel teilweise entzogen sein ( 1837 IV, 1666 I, 1666 III Nr. 6 BGB). Auch dann ist wegen des entzogenen Teils Pflegschaft anzuordnen. Ob die elterliche Sorge auch teilweise ruhen kann, ist (außer für den gesetzlich geregelten Fall des 1673 II BGB, der aber zur Vormundschaft führt) umstritten. Bei der sehr seltenen sog. partiellen Geschäftsunfähigkeit wird man dies aber annehmen können. Dann ruht nach 1673 I BGB die elterliche Sorge nur in Bezug auf diejenigen Angelegenheiten, die vom Wahn erfaßt werden und nur insoweit ist (wenn nicht 1678 I Alt. 2 BGB greift) nach 1909 I 1 BGB ein Pfleger zu bestellen. Ein Beschluß nach 1674 I BGB des Inhalts, daß die teilweise tatsächliche Verhinderung eines Elternteils festgestellt wird, dürfte dagegen unzulässig sein. Es besteht auch kein Bedürfnis für einen solchen Beschluß, da ein Pfleger ja auch ohne ihn bestellt werden kann und die Bestellung eines Vormunds hier ohnehin nicht in Frage kommt. Der zweite Hauptanwendungsfall des 1909 I 1 BGB ist daher die tatsächliche Verhinderung der Eltern bzw. des alleinsorgeberechtigten Elternteils (oder auch des Vormunds oder Pflegers). Diese kann auf den unterschiedlichsten Gründen beruhen: den Situationen des 105 II BGB; vorübergehende Abwesenheit; Aufenthalt an einem abgeschnittenen Ort usw. Entscheidend ist zweierlei: S Es muß mindestens eine Angelegenheit des Kindes geben, die geregelt werden muß, S bevor die Verhinderung endet. Die Verhinderung muß so beschaffen sein, daß weder der Elternteil noch ein anderer eben diese Angelegenheit wirksam regeln kann. Bei Gefahr im Verzug können für das Kind wirksame Regelungen treffen: der nicht sorgeberechtigte Elternteil, bei dem sich das Kind tatsächlich aufhält ( 1687a, 1687 I 5, 1629 I 4 BGB), der Ehegatte ( 1687b II BGB) oder Lebenspartner ( 9 II LPartG) des alleinsorgeberechtigten Elternteils, der mit diesem und dem Kind und dem alleinsorgeberechtigten Elternteil in einem Haushalt lebt oder das Jugendamt, das das Kind in Obhut genommen hat ( 42 II 4 SGB VIII). Die Pflegschaft ist in den Fällen der tatsächlichen Verhinderung im Regelfall nur für die konkret zu regelnde Angelegenheit anzuordnen. Nur wenn feststeht, daß die Eltern jedenfalls bis auf weiteres keinerlei Angelegenheiten werden regeln können, darf die Pflegschaft auch umfassend sein ( Pfleger für alle Angelegenheiten ). Freilich ist dann über kurz oder lang ein Beschluß nach 1674 I BGB notwendig. Weitere Fälle sind viel seltener. Zu nennen ist vielleicht noch der der nur teilweisen Zurückübertragung der elterlichen Sorge auf die Eltern nach Aufhebung einer Todeserklärung ( 1681 II BGB), Nichtzustandekommen ( 1751 III BGB) oder Aufhebung ( 1764 IV, Hs. 1 BGB) einer Adoption. Schon durch die teilweise Wiederherstellung der elterlichen Sorge liegt ein Fall der Vormundschaft nach 1773 I BGB nicht mehr vor. Statt dessen ist dann Pflegschaft anzuordnen (so ausdrücklich 1764 IV Hs. 2 BGB). b) Ergänzungspflegschaft Ein Sonderfall des 1909 I 1 BGB kann dadurch eintreten, daß der Sorgeberechtigte ein Geschäft vornehmen will, bei dem er das Kind nicht vertreten kann. Die gesetzliche Vertretung ist nämlich bei besonderen Interessenkollisionen ausge-

19 schlossen: 181 BGB verbietet die gesetzliche Vertretung des Kindes bei einem Rechtsgeschäft, dessen anderer Teil der gesetzliche Vertreter ist oder ebenfalls von diesem vertreten wird (sog. Insichgeschäft). Das wird z.b. praktisch, wenn nach dem Tod des Vaters die Mutter und ihr minderjähriges Kind eine Erbauseinandersetzungsvereinbarung schließen wollen, oder auch, wenn nach dem Tod beider Eltern der Vormund diese zwischen den minderjährigen Geschwistern herbeiführen will. Im ersten Fall wäre der gesetzliche Vertreter selbst Vertragspartei. Im zweiteren würde er mehrere Vertragsparteien zugleich vertreten. Beides geht nach 181 BGB nicht I Nr. 1 BGB dehnt dieses Verbot für den Vormund auf Rechtsgeschäfte aus, deren anderer Teil ein naher Angehöriger des Vormunds (Ehegatte, Lebenspartner, Verwandter gerader Linie) ist II 1 BGB bestimmt zudem, daß das für Vater und Mutter - also beide Eltern - gilt, wenn der andere Teil des Rechtsgeschäfts zu dem erwähnten Angehörigenkreis auch nur eines von ihnen gehört. Diese Vertretungsverbote gelten auch für Zivilprozesse in den genannten Konstellationen, was nur in 1795 I Nr. 3 BGB im Gesetz steht, im übrigen aber natürlich erst recht gelten muß, so daß ansonsten 181 BGB analog anzuwenden ist. Die genannten Vertretungsverbote gelten nicht, wenn S das Geschäft, um das es geht, ein reines Erfüllungsgeschäft ist, und zwar gleichgültig, ob der Vertreter damit eine Forderung gegen den Vertretenen oder eine Schuld bei dem Vertretenen begleicht, S das Geschäft für den Vertretenen ausschließlich rechtlich vorteilhaft ist. Nur die erstgenannte Ausnahme steht im Gesetz. Die letztere wird im Wege der teleologischen Reduktion in die Vorschrift hineingelesen. Dafür aber gelten die Vertretungsverbote über ihren unmittelbaren Wortlaut hinaus für Geschäfte, durch die ein schwebend unwirksamer Vertrag in einer der genannten Konstellationen genehmigt werden soll. (Andernfalls könnte in dem ersten der obigen Beispiele 181 BGB leicht dadurch umgangen werden, daß das Kind den Erbauseinandersetzungsvertrag mit der Mutter selbst abschließt und die Mutter ihn anschließend nach 108 I BGB genehmigt.) Weitere, selten praktische, Vertretungsverbote finden sich in 1795 I Nr. 2 BGB. Außerdem kann das Familiengericht den Eltern, das Vormundschaftsgericht dem Vormund die Vertretung für einzelne Angelegenheiten auch durch Beschluß entziehen, wenn es einen von 181, 1795 BGB nicht erfaßten Fall der Interessenkollision erkennt ( 1629 II 3, 1796 BGB). Schließlich kann eine Ergänzungspflegschaft auch dadurch notwendig werden, daß das Vormundschaftsgericht dem Vormund nach 1801 I BGB die Sorge für die religlöse Erziehung des Mündels entzieht, weil Vormund und Mündel nicht demselben Bekenntnis angehören. Möchte nun der Sorgeberechtigte eine solche Angelegenheit vornehmen, ist auf seinen Antrag Pflegschaft nach 1909 I 1 BGB ( Ergänzungspflegschaft ) anzuordnen. Gegen den Willen des Sorgeberechtigten darf eine Ergänzungspflegschaft nur unter den Voraussetzungen des 1666 I BGB angeordnet werden, denn die Entscheidung, ob eine solche Angelegenheit überhaupt für das Kind vorgenommen werden soll, liegt trotz des Vertretungsverbots beim Sorgeberechtigten, die Bestellung des Ergänzungspflegers gegen seinen Willen ist daher bereits ein Eingriff in die elterliche Sorge. Umgekehrt kann sich der Sorgeberechtigte einer Angelegenheit, die er eigentlich

20 vornehmen will, freiwillig enthalten, wenn er selbst einen Interessenkonflikt erkennt, der von 181, 1795 BGB nicht erfaßt wird. Auch dann muß auf seinen Antrag hin Ergänzungspflegschaft angeordnet werden. Auch gegen den Willen des Sorgeberechtigten ist ein Ergänzungspfleger allerdings in dem in 52 II 2 StPO geregelten Fall zu bestellen: Wenn ein minderjähriger Zeuge im Strafverfahren über ein Zeugnisverweigerungsrecht nach 52 I StPO verfügt, darf seine Aussage nur verwertet werden, wenn er entweder selbst reif genug ist, um die Bedeutung dieses Rechtes zu verstehen oder sein gesetzlicher Vertreter der Aussage zugestimmt hat ( 52 II 1 StPO). Ist der gesetzliche Vertreter selbst der Beschuldigte oder ein Angehöriger des Beschuldigten, darf er diese Entscheidung aber nach 52 II 2 StPO nicht treffen. Soll und will der Zeuge aussagen, muß nach 1909 I 1 BGB Ergänzungspflegschaft angeordnet werden. Besonders häufig kommt das vor, wenn Kinder in einem Strafverfahren gegen ihre Eltern (z.b. wegen Mißhandlung, Vernachlässigung oder sexuellen Mißbrauchs) aussagen sollen. Natürlich spielt es auch dort nur eine Rolle, wenn den Eltern nicht schon die elterliche Sorge entzogen ist. Außerdem setzt es die Aussagebereitschaft der Kinder voraus, denn sie dürfen zur Aussage auch dann nicht gezwungen werden, wenn sie die Bedeutung ihres Aussageverweigerungsrechts noch nicht verstehen. c) Zuwendungspflegschaft Einen weiteren Sonderfall der Sorgerechtspflegschaft regelt 1909 I 2 BGB: Wer einem Minderjährigen etwas schenkt, vererbt oder vermacht, kann nach 1638 I BGB damit die Bestimmung verbinden, daß die Eltern den zugewandten Gegenstand nicht verwalten sollen. Dann ist für die Verwaltung dieses Gegenstandes ein Pfleger zu bestellen. Zu dem von dem Pfleger zu verwaltenden Vermögen gehört auch all das, was das Kind als Surrogat für einen zu dem zugewandten Vermögen gehörenden Gegenstand erhält ( 1638 II BGB). Die schlichten Einkünfte aus dem zugewandten Vermögen sind dagegen der Verwaltung durch die Eltern nicht entzogen. Aus 1909 I 2 BGB folgt im übrigen, daß der Zuwendende nicht nur die Eltern, sondern ggf. auch den Vormund mit der gleichen Wirkung von der Verwaltung des zugewandten Vermögens ausschließen kann. Da das Gesetz nichts Gegenteiliges bestimmt, gilt das dann nach 1915 I 1 BGB auch für einen Pfleger, dem (z.b. nach einem Teilentzug der elterlichen Sorge) die Vermögenssorge obliegt. d) Unechte Sorgerechtspflegschaft Keine wirkliche Pflegschaft, aber ein mit ihr eng verwandtes Rechtsverhältnis, kann nach 1630 III BGB bei Kindern in Familienpflege errichtet werden. Das Sorgerecht kann nicht durch Rechtsgeschäft übertragen werden. Selbst Übertragungen von einem Elternteil auf den anderen setzen - von der Sorgeerklärung abgesehen - eine gerichtliche Entscheidung voraus (vgl ff. BGB). Der Sorgeberechtigte braucht aber die mit dem Sorgerecht verbundenen Befugnisse nicht auch persönlich auszuüben. Er kann vielmehr ihre Ausübung durch Rechtsgeschäft anderen Personen überlassen. Dies ist allerdings in zweifacher Weise eingeschränkt: S Unabhängig von dem sonstigen Inhalt des Rechtsgeschäfts ist die Überlassung des Sorgerechts zur Ausübung jederzeit frei widerruflich. Der Sorgeberechtigte kann sich für die Zukunft nicht vertraglich binden.