Skript zur Vertragsgestaltung (Erster Teil des Skripts zur Veranstaltung Gestalten und Verhandeln )

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1 Skript zur Vertragsgestaltung (Erster Teil des Skripts zur Veranstaltung Gestalten und Verhandeln ) Prof. Dr. Gerhard Struck unter Mitarbeit von Ralf Hangebrauck, Bastian Kiehn und Laura Andrich Universität Hamburg Wintersemester 2006/2007 Erste Fassung, , überarbeitet am ergänzt, Stand Kommentare und Fehlerhinweise erwünscht, gerhard.struck@jura.uni-hamburg.de Struck

2 Inhaltsverzeichnis 1 Einführung; allgemeine Probleme... 7 Normative Ansatzpunkte und Inhalte der Einführung... 7 Literatur... 9 Das vorliegende Konzept im Vergleich zu denkbaren Alternativen Grobüberblick über Vertragsgestaltung Konzentration auf das Gestalten branchen- oder märktetypischer Probleme Vertragstypen des BGB sind nicht Vertragstypen der Realität Branchen- oder Marktgebundenheit von Gesetz wie von Vertragswerken Allgemeine Probleme von Privatautonomie und Gestalten Braucht man gestaltete Rechtstexte? Sittenwidriges Konfliktlösung durch Normtexte oder durch Institutionen? Gestaltung im Rechtlichen und im Tatsächlichen Gestalten und Verhandeln Henne und Ei! Fazit Gebrauchtwagenkauf; Aufarbeitung der Realität Lernziel: Erfahrung einschlägiger Realität Grobbeschreibung von Zielen und Interessenlagen Verkäuferinteressen Käuferinteressen Interessengegensätze Gesetzliche Regelungen Informationseinschub Formulare Kaufvertrag für gebrauche Kraftfahrzeuge von privat an privat Zahlungsvereinbarung Informationverarbeitung: Listen von bisher in der Praxis anerkannten Regelungsbedürfnissen Störfallszenarien Reaktion auf Störfalle durch entsprechende Vertragsgestaltung Eigentumsvorbehalt Aufnahme von 27 III StVZO in den Vertrag

3 Ausschluss von Gewährleistungsrechten Checkliste für den Kaufvertrag Fazit Leasingvertrag; Störfallvorsorge Einleitung: Varianten der Finanzierung von Austauschverträgen Abgrenzung zu anderen Leasingarten Abgrenzung zu verwandten Verträgen Ökonomische Betrachtungsweise des Finanzierungsleasings Die Realität der Regelungsbedürfnisse und die Störfallszenarien Reaktion auf Störfalle durch entsprechende Vertragsgestaltung Verletzung der Ratenzahlungspflicht Rückholrecht Startzahlung Garantie-Reparatur Vollkaskoversicherung Unerwartet niedriger Restwert durch hohe Kilometeranzahl o.ä Allgemein: Praxischecklisten Fazit Fernabsatz als Feld von Normierungsvarianten Lernziel dieser Lerneinheit Interessenlagen Materialien im Netz Bemerkenswerte Sachverhaltselemente Störfallszenarien Umsetzung von Regelungsbedürfnissen Technik der Rechtsprüfung Gestaltungsaufgaben Zustandekommen des Vertrages Interessengegensätze Spektrum der Regelungsvarianten: Mögliche Zeitpunkte des Vertragsschlusses Widerrufsbelehrung Minderjährigenrecht

4 Ein typisches Regelungsbedürfnis im Fernabsatz: Feststellung des Vertragspartners Abgabemengen Fazit Standardklauseln Lernziel dieses Abschnitts Liste von Standardklauseln Standardklauseln in Formularverträgen Aufrechnungsverbot Schriftform Salvatorische Klausel Haftungsausschluss Fazit Franchising: Kooperation und Corporate Identity jenseits des Austauschvertrages Grobstruktur von Franchising, Lernziel und Materialien Interessenlage Regelungstechnik beim Franchising-Vertrag Weiche Formulierungen Harte Formulierungen Corporate identity Regelungsprobleme Stellung des Franchisenehmers Erscheinungsbild Wettbewerbsverbote Sicherung von Qualitätsstandards Fazit Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und die Notwendigkeit präziser Textanalyse Der gerichtliche Vergleich typische Instrumente der Vertragsgestaltung Zahlungsvergleich mit normaler Bedingung Zahlungsvergleich unter Einsatz von Befristung Bsp. für ein weiteres Instrument: Zahlung mit Anderkonto

5 Bsp. für weiteres Instrument: Ehrenerklärung Beispiel für komplizierte Werkzeuge: Der Sich-warm-Mauern-Vergleich Zur institutionellen Relevanz von Prozessvergleich Institutionelle Annexe des gerichtlichen Vergleichs Der Anwaltsvergleich Schiedsgericht Gerichtsmediation Allgemeiner Hinweis zum Verhältnis gerichtlicher Vergleich / Gesetzgebung Grenzen des gerichtlichen Vergleichs 134; 138 I,II Eherecht und Erbrecht als Sonderfälle von Gestaltungsaufgaben Lernziele dieses Kapitels Was ist besonders an Ehe- und Erbrechtsgestaltungen? Vertragsgestaltung nach Ehetypen Beispiels-Fallgruppe: Diskrepanzehe Beispiels-Fallgruppe: Verschuldeter Partner (Langenfeld aao) Zwischenschritt: Schematische Darstellung des aktuellen Standes von Inhaltskontrollen in der Rechtsprechung Beispiel für einen Ehevertrag Der Gesetzgeber als Gestalter: Dargestellt am Exempel Pflichtteilsrecht Beispielsfall Störfallvorsorge des Gesetzgebers: Grundinformation zum gemeinschaftlichen Testament Rechtsinformationen zum Gemeinschaftliches Testament Tatsacheninformationen: Testamentspraxis als Korrektur des Gesetzes Störfallszenarien Muster eines gemeinschaftlichen Testaments Spezielle Regelungselemente im gemeinschaftlichen Testament Verbindlichkeit/Unverbindlichkeit als Gestaltungsfeld am Beispiel von "Miles & More" der Lufthansa A Ausgangspunkt und Lernziele B Die Asymmetrie der Interessen Kunde/Lufthansa C Generell zu graduellen Konzepten von Verbindlichkeit D Ebenen der (Un-)-verbindlichkeit E Fazit 5

6 11 Textgestaltung Beispiele Lernen durch abschreckende Beispiel : der unvollständige Text Ein gesetzliches Beispiel eines miserablen Textes Die positive Beschreibung richtiger Textgestaltung im Europarecht Regeln guter Textgestaltung Beispiel für einen normal angeordneten Rechtstext Einzelfragen Präambel Deklaration Mischung von Rechten/Pflichten und Informationen, Absichtserklärungen Einfluss US-amerikanischer Vertragstechnik in die Textgestaltung Fazit Exkurs: Vereinssatzungen Einleitung Geschichte Mustersatzungen Besonderheiten von Satzungen Große/kleine Vereine: Unterschiede bei der Mitgliederversammlung und Gründung weiterer Organe Mitgliederversammlung Weitere Organe Reiche / arme Vereine: Unterschiede bei den Beiträgen und der Mittelverwendung Mitarbeit/Dienstleistung: Unterschiede der Rolle der Mitglieder Vereine mit faktischem Monopol/Sportvereine: Unterschiedliche Bedeutung Konzentration auf Idee/auf Mitglieder: Unterschiede bei der Ausrichtung Fazit : Exkurs zu öffentlich-rechtlichen Satzungen und Ordnungen

7 1 Einführung; allgemeine Probleme Normative Ansatzpunkte und Inhalte der Einführung Ungefähr gleichzeitig mit der Schuldrechtsreform hat das Bundesjustizministerium im neuen 5 a Deutsches Richtergesetz eine sehr alte Idee umgesetzt. 5 a DRiG (3) Die Inhalte des Studiums berücksichtigen die rechtsprechende, verwaltende und rechtsberatende Praxis einschließlich der hierfür erforderlichen Schlüsselqualifikationen wie Verhandlungsmanagement, Gesprächsführung, Rhetorik, Streitschlichtung, Mediation, Vernehmungslehre und Kommunikationsfähigkeit. Dieses wurde in Hamburg unter dem Senator Kusch umgesetzt, wobei zweierlei zu beachten ist. Erstens wird eine Leistungskontrolle verlangt und zweitens wird das Element der Gestaltung in Hamburg deutlicher benannt als das im Deutschen Richtergesetz zu ahnen war. 13 HmbJAG (2) Die Zulassung setzt ferner die erfolgreiche Teilnahme voraus an einer Lehrveranstaltung, in der aus Sicht der rechtsberatenden und rechtsgestaltenden Praxis der Lehrstoff exemplarisch aufbereitet wird oder eine Lehrveranstaltung zur exemplarischen Vermittlung der in 1 Absatz 2 Satz 2 genannten Schlüsselqualifikationen. Die Forderung nach einem Schlüsselqualifikationsschein setzte jede Fakultät in der Bundesrepublik vor die Schwierigkeit, wie man eine große Zahl von Studierenden in einer Lehrveranstaltung mit Gestalten und Verhandeln sinnvoll befasst. Die bisherigen Versuche, in Rollenspielen Gerichtsverhandlungen oder sonstige 7

8 Verhandlungen nachzustellen, konnten schon aus technischen Gründen dem gesetzlichen Anspruch nicht genügen. Da das Ziel richtig ist, wird im folgenden der Versuch unternommen, mit dem Skript zu einer Vorlesung für viele Teilnehmer Sinnvolles auch ausserhalb einer Kleingruppenverstaltung zu leisten. Die erste Lerneinheit fasst recht verschiedene Gegenstände zusammen, die aber kurz angesprochen werden müssen, bevor man sich von der zweiten Lerneinheit an inhaltlichen Hauptpunkten zuwenden kann. Nötig sind: - Eine Benennung des normativen Ausgangspunktes dieser in der Juristenausbildung neuen Veranstaltung, - Hinweise zu vorhandener Literatur, - Grobcharakterisierung des Veranstaltungskonzeptes im Verhältnis zu anderen denkbaren Konzeptionen einer solchen Veranstaltung. Dazu kommen bereits inhaltlich orientierte Einführungselemente, die wegen ihrer relativen Seltenheit im ferneren nicht mehr behandelt werden (z. B.: Darf man Unmoralisches als Jurist gestalten?). Zur Verständigung muss aber an den Anfang dieses Abschnitts eine Grobübersicht über die Kernaufgabe, nämlich das Gestalten von Verträgen gesetzt werden. Danach erst sind abzuarbeiten: - Die Bedeutung der Orientierung auf Branchen, etwa in der Betrachtung des Gesetzes, das manchmal auch auf Branchen orientiert ist, und in - einem Musterbeispiel für die Gesetzesferne und Vertragsorientiertheit so wichtiger Branchen und Märkte wie das Kunstauktionswesen und der Immobilienhandel. - Eingeschoben werden muss der Hinweis auf ganze Branchen, die in gewissem Sinne ohne Verträge leben, zumindest ohne Vertragsdokumente und Vertragsdurchsetzung. - Die Frage nach Recht und Moral, bezogen auf Rechtsgestaltung - Das Verhältnis von normorientierter Konfliktbearbeitung und Konfliktlösungsinstanzen Ans Ende gehört eine Bemerkung zum Verhältnis von Gestalten und Verhandeln, die erklären soll, warum der Teil Verhandeln dieses Skriptes kurz ausfällt und ans Ende gerückt ist. 8

9 Literatur Die Literatur muss hier ausdrücklich bewertet werden, weil der gesamte Markt neu ist. Es fehlen namentlich in den Universitäten Erfahrungen mit Leistungskontrollen und deshalb haben sich noch keine Konsense über die Qualität einzelner Bücher hergestellt. a) Junker, Abbo/Kamanabrou, Sudabeh, Vertragsgestaltung, Beck: München 2002 b) Langenfeld, Gerrit: Vertragsgestaltung, 3. Auflage, Beck: München 2003 c) Schmittat, Karl-Oskar, Vertragsgestaltung, 2.Auflage, Beck: München 2005 d) Däubler, Wolfgang: Gestalten und Verhandeln, Beck: München 2003 e) Rittershaus, Gerald/ Teichmann, Christoph, Anwaltliche Vertragsgestaltung, 2. Auflage, Müller f) Römermann, Volker/Paulus, Christoph (Hrsg): Schlüsselqualifikationen für Jurastudium, Examen und Beruf, Beck: München 2003 g) Formularbücher Formularbücher sind eine ganz andere Sorte von Material. Das in der Praxis üblichste ist für den Bereich des Zivilrechts : Hoffmann-Becking, Michael/Rawert, (Hrgb) Beck sches Formularbuch Bürgerliches, Handels- und Wirtschaftsrecht, 9. Aufl. Beck: München 2006 (auch über beck-online erreichbar). Es ist in der Bibliothek der Wirtschaftswissenschaftler Universität HH mit einer CD zum Runterladen von Vertragsformularen (mit und ohne kommentierenden Fussnoten) in 23 Exemplaren vorhanden. Für den Bereich der Vertragsgestaltung hat dies eine ähnliche Position wie der Münchener Kommentar für den Bereich des bürgerlichen materiellen Rechtes: Man kann es nicht lesen, sondern nur vereinzelt und gezielt nachschlagen. h) Gesondert ist als Material die Masse der Verträge zu nennen, die sich auf irgendwelchen Seiten im Internet herumtreiben. Mehrheitlich geht es zwar um allgemeine Geschäftsbedingungen, aber vielfach auch um Vertragsformulare und um Einzelverträge. Es gilt die allgemeine Erfahrung: Im Netz ist viel Chaos und Mist, aber wer geschickt und gezielt sucht, findet auch ungeheuer viel Nützliches. i) Zum Thema Verhandeln hat eine sehr starke Stellung derzeit auf dem Markt: Fisher, Roger/Ury, William/Patton, Bruce: Das Harvard-Konzept, 22. Auflage Campus Verlag Frankfurt 2004 (verbilligte Sonderausgabe Mai 2006). j) Bundesweit existieren verschiedene Materialien-Seiten bei verschiedenen Seiten von Jura-Fakultäten von bundesdeutschen Universitäten. Da sie alle, wie das 9

10 vorliegende Skript auch, erst im Aufbau begriffen sind, will ich die vereinzelten Funde nicht näher charakterisieren. In den Jahren 2007, 2008 und folgenden wird man hoffentlich einige ausgearbeitete Skripte und Leistungskontrollbeispiele zum Thema Vertragsgestaltung und Verhandeln finden. Das vorliegende Konzept im Vergleich zu denkbaren Alternativen Darzustellen ist das hier vorgelegte Konzept im Vergleich zu denkbaren Alternativen, damit keine falschen Erwartungen aufkommen. Eine zweistündige Veranstaltung Gestalten und Verhandeln muss eine Selektion vornehmen. Nicht geleistet werden soll hier eine Einführung in das Gestalten von gesellschaftsrechtlichen Verträgen oder Finanzdienstleistungen. Diese sind so kompliziert, dass sie sinnvoll nur Thema von Spezialveranstaltungen sein können. Nicht geleistet werden soll auch eine Einführung in das Gestalten von Groß- Verträgen, die von vielen Beteiligten arbeitsteilig geschaffen werden. Beispiel dafür wäre das Vertragswerk, das dem Bau des Gebäudes auf dem Potsdamer Platz in Berlin zugrunde lag. Einer mündlichen Mitteilung zufolge war ein Jurist im arbeitsteiligen Zusammenwirken mit anderen damit beschäftigt, folgenden Spezialaspekt zu bearbeiten: Der Bauaushub musste unterirdisch ins Umland von Berlin gebracht werden, wozu Züge und Lokomotiven gebraucht wurden, die auf den S-Bahn-Gleisen fahren können mussten, und in Sibirien gekauft werden und den deutschen Sicherheitsvorschriften entsprechen und mit den deutschen Schienenverkehrsbetriebserlaubnissen ausgestattet werden mussten usw. usw. Ein solches Beispiel (wenn es nicht wahr ist, so ist es gut erfunden) macht zwar plastisch, dass bei der Gestaltung größerer Verträge typischerweise privatrechtliche, öffentlich-rechtliche, wirtschaftsrechtliche, international-rechtliche usw. Aspekte zusammenwirken - aber das lässt sich nicht in einer Lehrveranstaltung sinnvoll abbilden. Außerdem: Wer in einer der großen Rechtsfirmen als junger Rechtsanwalt oder als junge Rechtsanwältin eingestellt als wird, der bekommt hier auch seinen Platz in der Institution zugewiesen und er wird viele Jahre schon ähnliche Aufgaben erfüllen müssen, bevor er derjenige sein kann, der solche Großaufträge insgesamt überblickt. Nicht beabsichtigt ist in diesem Skript außerdem, Vertragswerke zum Gegenstand zu machen, die spezifisch mit der Berufsrolle des Notars zusammenhängen. Hier gibt es 10

11 sehr viele Rituale und technische Besonderheiten zu lernen, für die die Universitätsausbildung nicht der richtige Ort ist. Grobüberblick über Vertragsgestaltung Zur besseren Verständigung darüber, was im folgenden Gestalten heißen soll, sei hier eine kurze Anweisung eingerückt, die einen ungefähren Überblick über die Arbeit des Gestaltens gibt (nach Junker/Kamanabrou, Vertragsgestaltung, Rdn 12 ff.): In einem ersten Arbeitsschritt erfolgt eine Informationsgewinnung, bezogen auf gegenwärtige und zukünftige tatsächliche Umstände, die für die jeweilige Vertragsgestaltung von Bedeutung sind. Dabei muss der Anwalt in seiner rechtsgestaltenden Rolle zwar vorrangig die Ziele und Interessen seines Mandanten kennen lernen, darf dabei aber nicht die tatsächlichen Umstände, auf deren Basis der Vertrag entstehen wird, aus den Augen verlieren. Zudem hat er auch die Interessen der anderen Partei in seine Überlegungen einzubeziehen, da diese den Vertrag ansonsten nicht akzeptieren würde. Anders als der Richter, der fast ausschließlich in die Vergangenheit blickt, bietet sich für den Rechtsgestalter die Möglichkeit, einen Sachverhalt auch für die Zukunft zu verändern und zu beeinflussen. Gerade bei komplexen Regelungsmaterien bietet es sich in einem nächsten Arbeitsschritt an, einen Rohentwurf des Vertrages zu erstellen. Zu berücksichtigen ist bei der Vertragsgestaltung, die der Rechtssetzung zwischen den Parteien dient, die Rechtsanwendung. In seiner rechtsgestaltenden Rolle muss der Anwalt sich darüber im klaren sein, welche Normen dispositiv sind, so dass von ihnen abgewichen werden kann, und welche Normen zwingendes Recht darstellen. Dabei bleibt die Rechtsanwendung hypothetisch, da regelmäßig zwischen den Parteien noch kein Konflikt vorliegen wird. Daher muss der Vertragsgestalter typische Streitfälle vorhersehen und für die Parteien zufriedenstellend lösen. Zu berücksichtigen hat der Vertragsjurist verschiedene Gestaltungskriterien. So muss er das Gebot des sicheren Weges und das Postulat der Konfliktvermeidung berücksichtigen. Außerdem muss sich der Vertragsjurist über die Methoden der Konfliktlösung und die Bewältigung von Unsicherheiten Gedanken machen. Gerade bei Zielkonflikten, bei denen die Ziele der Parteien auf verschiedenen Ebenen in 11

12 Konflikt miteinander geraten können, hat der Anwalt eine sichere Vertragsgestaltung zu wählen, die beiden Parteien gerecht wird. Gerade bei individuellen Vertragsgestaltungen spielen Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien eine nicht unerhebliche Rolle. Hier hat der Vertragsjurist, je nachdem, wie seine Rolle bei der Vertragsverhandlung aussieht (als neutraler Dritter oder als Interessenvertreter), an einer Vertragsgestaltung mitzuwirken, kann letztlich aber nur Vorschläge machen. Nicht unwichtig ist auch die Belehrung über die Tragweite des Geschäfts und die Beratung über die rechtlichen Risiken, die mit einem Rechtsgeschäft verbunden sind. Erst ganz am Ende steht die Aufgabe des Anwalts in seiner vertragsgestaltenden Rolle, die Vertragsurkunde unterschriftsreif aufzusetzen. Dabei ist der Aufbau der Vertragsurkunde nicht gesetzlich vorgeschrieben. Der Vertragsjurist wird sich aber an Zweckmäßigkeitsmaßstäben orientieren können. Konzentration auf das Gestalten branchen- oder märktetypischer Probleme Zunächst stellt sich die Frage, wieso eine Konzentration auf das Gestalten branchentypischer Probleme stattzufinden hat. Die Gründe dafür sollen hier weiter ausgeführt werden, weil es daran schon einiges über die Besonderheit des Gestaltens zu lernen gibt. Vertragstypen des BGB sind nicht Vertragstypen der Realität Ein erster Grund liegt darin, dass sich die gesamte Juristenausbildung nicht auf Einzelverträge oder z. B. auch einzelne Verwaltungsakte orientiert, sondern auf reale Vertragstypen und Bereiche des öffentlichen Rechtes. Man lernt Kaufrecht, und dahinter steht der Warenverkehr, man lernt Werkvertrag und kennt das Handwerk, man lernt Dienstvertrag und kennt die Arbeitswelt etc. Im Öffentlichen Recht gibt es genau solche Grundeinteilungen wie Polizeirecht, Baurecht u. a. Wenn man diesen Gedanken am Beispiel des Kaufrechts, der gewöhnlich als erster Vertrag eingeübt wird, verfolgt, dann zeigt sich ein guter Anknüpfungspunkt für die Frage des Gestaltens. Ein gehöriges Stück weit ist richtig, dass das Kaufvertragsrecht der 433 ff. eine Gestaltungsaufgabe für den Gesetzgeber war. Dabei hat der Gesetzgeber offenbar intuitiv die Idee des Störfallszenarios für sich gekannt. Störfallkette wäre hier: Die verkaufte Sache wird gar nicht geliefert; die Sache wird auf den Weg gebracht, aber erreicht den Kunden nicht; die Sache kommt an, aber ist mangelhaft; die Sache kommt mangelhaft an und richtet Schäden an anderen 12

13 Gegenständen des Käufers an; der Käufer zahlt nicht; der Käufer zahlt viel zu spät; der Käufer zahlt nicht und weigert sich auch lauthals, zu zahlen; der Käufer ist pleite; etc. Branchen- oder Marktgebundenheit von Gesetz wie von Vertragswerken 1. Die angebliche Allgemeinheit des Gesetzes täuscht. Selbst der Komplex Kaufrecht der 433 ff. BGB ist nämlich bei näherem Zusehen ein Regelungsapparat für eine sehr viel kleinere Branche als das gesamte Kaufrecht. Ausdifferenzierte Lösungen enthält er im Schwerpunkt nur für ganz bestimmte Kaufrechtsformen, sachlich also für Branchen. Bei dieser Aussage ist natürlich der Begriff der Branche nicht so ernst zu nehmen. Er wäre ja auch umgangssprachlich für eine differenzierte Überprüfung der Aussage viel zu unpräzise. Man könnte zum Teil auch von Märkten reden. Die Orientierung des Gesetzes auf bestimmte Branchen oder Märkte macht nun wieder klar, dass auch im klassischen Kernbereich des bürgerlichen Rechtes, dem Kaufrecht, riesige Märkte und zahlreiche Branchen keine gute ausdifferenzierte Regelung erfahren haben. Daran setzt sehr viel berufliche Arbeit von Juristen an, die an dieser Stelle die Vertragsgestaltung nachliefern, die der Gesetzgeber in seinem dispositiven Recht nicht geschaffen hat. Dazu zum Beleg: Klassisch ist die sog. Ikea-Klausel 434 Abs. 2 Satz 2 BGB 434 Abs. 2 S. 2 BGB Ein Sachmangel liegt bei einer zur Montage bestimmten Sache ferner vor, wenn die Montageanleitung mangelhaft ist, es sei denn, die Sache ist fehlerfrei montiert worden. Hier weiß auch der Juristenvolksmund, dass hier kein generell abstraktes Gesetz im eigentlichen Sinne vorliegt, sondern eine Vorschrift, die sich auf eine bestimmte Form von Marketing bezieht. Machen wir die Probe: Passt diese Klausel für den Markt der Häuser und Eigentumswohnungen, der an jedem Wochenende in Zeitungen auf vielen, vielen Zeitungsseiten ausgebreitet wird? Offenbar nicht! Passt diese Klausel für die Kunstauktionen? Wenn eine Zeichnung von Rubens für US-Dollar verkauft wird, dann kann es jedenfalls nicht das Problem geben, das der Gesetzgeber in der Ikea-Klausel geregelt hat. 13

14 Als weiteres Beispiel: Die Nachlieferung als Rechtsinstitut 439 Abs. 1 BGB Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen. Hier kann man wieder die Probe machen, ob die Lieferung einer mangelfreien Sache bezogen auf den Kunstmarkt und den Markt für vorhandene Häuser und Eigentumswohnungen ein sinnvolles Rechtsinstitut ist. Die Antwort ist wieder: Nachlieferung klappt und ist angemessen bei Wirtschaftsgütern wie Computern, Waschmaschinen, Autos etc. Aber für den Kunstauktionsbereich gibt sie keinen Sinn. Wenn die Rubenszeichnung verschmutzt wird, dann wird der Käufer nicht auf die Idee kommen, vom Verkäufer eine Nachlieferung des Doppels eines Unikats zu verlangen. Ein letztes Beispiel: Mangelhaft, weil nicht entsprechend der Werbung. Dazu 434 Abs. 1 Satz 3: 434 Abs. 1 S. 3 BGB Zu der Beschaffenheit nach Satz 2 Nr. 2 gehören auch Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers, des Herstellers ( 4 Abs. 1 und 2 des Produkthaftungsgesetzes) oder seines Gehilfen insbesondere in der Werbung oder bei der Kennzeichnung über bestimmte Eigenschaften der Sache erwarten kann, es sei denn, dass der Verkäufer die Äußerung nicht kannte und auch nicht kennen musste, dass sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in gleichwertiger Weise berechtigt war oder dass sie die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte. Eine solche Regel passt wiederum für Autos und Stereoanlagen u.ä., für die die Hersteller auch mit Angaben bestimmter Eigenschaften werben. In anderen Branchen macht sie keinen Sinn. Die Marketingformeln für Eigentumswohnungen und Einfamilienhäusern sind anders. Auf dem Kunstmarkt geht es noch anders zu. Wie sollte man sich den Fall vorstellen, in dem die Firma Rubens durch Werbung für die Zeichnungen ihres Inhabers wirbt, und die Käufer dadurch enttäuscht werden, dass zwar der Auktionator nichts näheres zur Rubenszeichnung gesagt hat, aber sie doch aufgrund der Werbung der Herstellerfirma Rubens berechtigte Erwartungen an Mangelfreiheit haben konnten? 14

15 2. Immobilienmarkt als Beispiel für die Ausbildung eines Sonderkaufrechts. Die Masse der Konflikte im Kaufrecht liegen im Bereich der Mangelhaftung jedenfalls in den Bereichen, für die das Kaufrecht des BGB ausdifferenzierte Lösungen bietet. Für den genannten riesigen Immobilien-Markt gilt: Müller-Becking, Beck sches-formularhandbuch,, 8. Aufl., 2003: Immobilienkaufvertrag Alle Ansprüche und Rechte wegen Sachmängeln am Grundstück und am Gebäude einschließlich nicht erkennbarer Mängel werden hiermit außer für den Fall des Vorsatzes ausgeschlossen. Wenn ausnahmsweise eine Mangelhaftung übernommen wird (z. B. bei der Belastung eines gewerblichen Gebäudes durch Chemie-Schadstoffe in Boden und Gemäuer), dann ist es ein schwieriger Sonderfall, der auf jeden Fall gesondert vertraglich gestaltet wird. 3. Die Kunstauktion als Beispiel eines Sondermarktes mit eigenem Kaufrechts: Im Kunstsektor ist zuerst festzuhalten, dass zum Teil eine Sondersprache gesprochen wird, derentwegen schon ganz und gar nicht an allgemeines Kaufrecht zu denken ist. Dafür sei das Beispiel Craquelè. In Auktionsbedingungen des Auktionshauses Schloss Ahlden GmbH ( abgerufen , dort AGB Nr. 2) steht zum Thema Craquelè lapidar: Die Gegenstände sind gebraucht. Auf altersbedingte Spuren (Bereibungen, kleine Bestoßungen, Craquelè u. a.) wird nicht gesondert hingewiesen. Es handelt sich also um die zentralen Fragen der Mängelhaftung, die hier unter Einsatz einer Fachsprache anders geregelt werden, als dies im angeblichen allgemeinen Gesetz der Fall ist. Auch andere Worte wie z.b. Bereibung sind weit von genereller Verständlichkeit entfernt, aber der Vertragstext ist für einen Sondermarkt geschrieben. Noch deutlicher ist die Situation beim Vertragsabschluss. Hierzu findet sich bei dem genannten Auktionator folgende Regel (aao): 15

16 4c) Der Zuschlag verpflichtet zur Abnahme. 5 I) Der Versteigerer kann ein Gebot ablehnen, in diesem Falle bleibt das vorher abgegebene verbindlich. Geben mehrere Personen das gleiche Gebot ab, so entscheidet über den Zuschlag das Los. Besteht Uneinigkeit über einen Zuschlag, so kann der Versteigerer nach freiem Ermessen sofort den Zuschlag zugunsten eines bestimmten Bieters wiederholen oder den Gegenstand nochmals aufrufen. Der Versteigerer ist befugt, den erteilten Zuschlag zurückzunehmen und die Sache erneut anzubieten, wenn irrtümlich ein rechtzeitig abgegebenes höheres Gebot übersehen und dies vom Bieter sofort beanstandet worden ist oder sonst Zweifel über den Zuschlag bestehen Wenn man Angebot und Annahme nach 145 ff. BGB im Kopf hat, so kann man über dieses Vertragsschlussrecht nur staunen. Es gibt hier den Vertragsschluss zwischen zwei Vertragspartnern, dadurch dass ein Dritter nach freiem Ermessen entscheidet, ein Vertrag sei zustande gekommen. Dort, wo eine genauere Nachprüfung des Falles ergeben hätte, dass Angebot und Annahme vorlagen, kann der Versteigerer diesen Zuschlag zurücknehmen und die Sache erneut anbieten. Der Abstand zwischen dem angeblich allgemeinen Recht der 145 ff. und dem Kaufvertragsrecht der Auktionen wird besonders krass bei der Idee, über Existenz oder Nichtexistenz eines Vertrag solle im Einzelfall das Los entscheiden. Dieses aber ist ganz vernünftig und die Regel gilt so in vielen allgemeinen Versteigerungsbedingungen vieler seriöser Firmen ganz unbestritten und ohne Konfliktfälle. Allgemeine Probleme von Privatautonomie und Gestalten Braucht man gestaltete Rechtstexte? Die Rechtssoziologie und die Rechtsgeschichte berichten von vielen Gesellschaften, die ohne Verträge und ohne gestaltete Texte eine auskömmliche Ökonomie hatten. Der krasse Fall war in Deutschland die Wichtigkeit des Schwarzen Marktes, der ungefähr von Mitte des Jahres 1945 bis zur Währungsreform am 20. Juni 1948 für sehr viele Menschen im deutschen Sprachraum eine tragende Rolle gespielt hat. Auch der aktuelle Sektor der Schwarzarbeit ist durch Abreden gekennzeichnet, auf die man sich im Konfliktfall 16

17 nicht rechtsförmig stützen kann. Eine andere große Branche ist die Prostitution; man sagt, dass es ungefähr Personen in der Bundesrepublik Deutschland gibt, die diesem Lebens- und Wirtschaftssektor verbunden sind. Der jetzige 1 ProstG aus dem Jahre 2001 zeigt, dass auch der Gesetzgeber unverändert und in diesem Punkte zu Recht davon ausgeht, dass es keine Vertragstexte geben wird. 1 S. 1 ProstG Sind sexuelle Handlungen gegen ein vorher vereinbartes Entgelt vorgenommen worden, so begründet diese Vereinbarung eine rechtswirksame Forderung. Es trifft zu, dass der Mangel an Schriftlichkeit ein Ausnahmetatbestand ist. An jeder Kasse bei Aldi erhält man einen Zettel, auf dem sämtliche einzelnen gekauften Waren bezeichnet sind und die Einzelpreise, der Gesamtpreis und der Mehrwertsteueranteil ausgedruckt werden. Wichtig aber ist, dass es ganze Branchen gibt, die nicht rechtswidrig oder anrüchig sind, aber die aus unterschiedlichen Gründen ohne Dokumente und nennenswerte Verbindlichkeiten auskommen. Ein Beispiel: Essen auf Rädern, heute genannt Menü-Service : Die großen seriösen Anbieter des Wohlfahrtsbereiches (Diakonie, Arbeiter- Samariter-Bund etc.) annoncieren, dass es keine Vertragsbindung gäbe. Entsprechend sehen auch die Angebote von Privaten in der Tagespresse aus. Die Formulierung lautet auch dort im werbenden Text keine vertragliche Bindung. Gemeint ist allerdings, dass die Bestellungen von Tag zu Tag aufgegeben werden, und eine Zahlungspflicht nur realisiert wird, soweit wie das Essen auch entgegen genommen wird. Es funktioniert im größeren Umfang der bloße Austausch. Offenbar ist Einklagbarkeit, also der harte Kern des Vertragsrechtes, nicht gewollt. Der Hintergrund ist wohl, dass ein nicht unbeträchtlicher Anteil der bestellenden Personen im Konfliktfall für eine rechtsförmige Aufarbeitung des Erfüllungsanspruches eine beträchtliche Schwierigkeit bieten könnte: Auf das klassische Essen auf Rädern sind viele Personen angewiesen, die sich im Zustande der Demenz, also der Geschäftsunfähigkeit befinden. Das kann phasenweise wechseln und rechtlich durch Betreuungsverhältnisse verkompliziert sein. Ein Jurist, der auf diesem Sektor um einen juristischen Rat zur Gestaltung der 17

18 Verträge gebeten würde, müsste hoffentlich durchblicken und die Auskunft geben: Lasst die Finger von formalen rechtlichen Strukturen und Urkunden! Sittenwidriges Nach positivem Vertragsrecht ist ein sittenwidriges Rechtsgeschäft nichtig. Das Vertragsrecht verhindert aber bekanntlich nicht, dass vor den Zeiten des Prostitutionsgesetzes eine riesige Zahl von Bürgern der Bundesrepublik immer wieder sittenwidrige Rechtsgeschäfte abschlossen, und es gibt auch unter der Geltung des Prostitutionsgesetzes die Meinung, der klassische Prostitutionsakt sei unverändert sittenwidrig. Auch bei klassischen Fallgruppen von sittenwidrigen Verträgen wie einem Knebelungs-Vertrag stellt sich immer die Frage, ob sich Juristen in ihrer Rolle als moralischer Mitmensch oder als Bürger im demokratischen Sozialstaat mit problematischen Geschäften befassen dürfen. Die Frage nach Moral und Gewissen kann man natürlich beim Gestalten auch nur als Problem aufwerfen, wie beim Vollziehen problematischer Abmachungen selbst. Ein Beispiel: Das Behindertentestament Zum Behindertentestament informiert man sich am besten im Netz auf der Homepage des Notars Limmer ( abgerufen April 2006). Kurz: Immer wieder stellt sich für Eltern mehrerer Kinder, von denen eines geistig behindert ist, ein Problem: Wenn das behinderte Kind in einer kostenträchtigen Einrichtung untergebracht wird, dann wird nach dem Tode der Eltern das Erbe des behinderten Kindes für dieses Heim verbraucht. Das Erbe kommt dann den gesunden Kindern nicht zugute, und das behinderte Kind erhält natürlich keine echte Verfügungsbefugnis, und nicht einmal sicher irgendeinen Vorteil aus der Tatsache, dass es juristisch-ökonomisch gesehen ein reiches Rechtsubjekt ist. Das Behinderten-Testament ist der erfolgreiche Versuch der Kautelar-Jurisprudenz, das Familienerbe soweit wie möglich den nicht behinderten Familienmitglieder der jüngeren Generation zukommen zu lassen und das behinderte Kind wenigstens lebenslang ein wenig von dem Familienerbe profitieren zu lassen. Die Hauptvariante von vielen unterschiedlichen komplizierten Testaments- und Vertragsformen lässt sich so charakterisieren: Die behinderte Person erhält ein Erbe, dass etwas größer ist als das Pflichtteil, aber nur als Vorerbe, und diese Vorerbschaft wird unter eine Dauertestamentsvollstreckung gestellt; der Testamentvollstrecker übernimmt die 18

19 Aufgabe, gezielt aus dem faktischen Erbe den Behinderten die ihm gemäßen Wohltaten zukommen zu lassen. Der BGH hat im leading case dieses in der Hauptlinie akzeptiert. Für den Gedankengang hier ist nun wichtig, dass das Behindertentestament immer weiter ein Gegenstand sehr schwieriger Gestaltung ist. Schon die geschilderte Hauptlinie zeigt: Es kommt Erbrecht durch Gestaltung des Testaments zum Einsatz, aber in der Komplikationsstufe von Vor- und Nacherbschaft; es kommt Testamentsvollstreckung zum Einsatz, aber in der gehobenen Komplikationsstufe der Dauertestamentsvollstreckung; es kommt das Institut der Vermögensverwaltungs-Testamentsvollstreckung zum Einsatz, aber inhaltlich kompliziert durch die sehr starke sozialarbeiterische Komponente usw. Die Texte sind also sehr kompliziert, weil verschiedenes Kompliziertes dann kombiniert wird. Man kann sich als Beispiel einen Ausschnitt aus einem Exemplar eines Behindertentestamentes ansehen, das auch bei im Netz zu finden ist: Der jeweilige Testamentsvollstrecker wird gemäß 2216 Abs. 2 BGB verbindlich angewiesen, die Gebühren der jährlichen Reinerträge des Nachlasses ausschließlich in folgender Form zuzuwenden: aa) ein Taschengeld und Geldzuwendungen, die jedoch, wenn unser Sohn erstattungspflichtige Sozialleistungen in Anspruch nimmt, den Rahmen dessen nicht übersteigen dürfen, was nach den einschlägigen Bestimmungen maximal zur freien Verfügung stehen darf. bb) Geschenke zu Weihnachten, Ostern, Pfingsten und zu seinem Geburtstag, wobei bei der Auswahl der Geschenke auf die Bedürfnisse und Wünsche unseres Sohnes ausdrücklich einzugehen ist. cc) Finanzierung von Freizeiten und Urlaubsaufenthalten, einschließlich der dafür notwendigen Materialien und Ausstattungsgegenstände und ggf. Bezahlung einer erforderlichen, geeigneten Begleitperson. dd) Zuwendungen zur Befriedigung geistiger und künstlerischer Bedürfnisse, sowie zur Befriedigung der individuellen Bedürfnisse unseres Sohnes in Bezug auf Freizeit, wozu insbesondere auch Hobbys und Liebhabereien zählen. 19

20 ee) Aufwendungen für Besuche bei Verwandten und Freunden. f) Aufwendungen für ärztliche Behandlungen, Heilbehandlungen, Therapien und Medikamente, die von der Krankenkasse nicht (vollständig) gezahlt werden, z.b. Brille, Zahnersatz usw. gg) Anschaffungen von Hilfsmitteln und Ausstattungsgegenstände, die von der Krankenkasse nicht (vollständig) bezahlt werden, wobei die Hilfsmittel von der Qualität so bemessen und ausgewählt sein sollen, dass sie unserem Sohn optimal dienlich sind. hh) Aufwendungen für zusätzliche Betreuung, z.b. bei Spaziergängen, Theater- und Konzertbesuchen, Einkäufen und ähnliches entsprechend den Wünschen unseres Sohnes. ii) Aufwendungen für Güter des persönlichen Bedarfs, z.b. Kleidung oder Einrichtung ihres Zimmers. Der Testamentsvollstrecker wird ausdrücklich angewiesen, auf die Bedürfnisse und soweit wie möglich auf die Wünsche unseres Sohnes einzugehen. Für welche der genannten Leistungen die jährlichen Reinerträgnisse verwendet werden sollen, d.h. ob diese auf sämtliche Leistungen gleichmäßig oder nach einem bestimmten Schlüssel verteilt werden und ob diese in einem Jahr nur für eine oder mehrere der genannten Leistungen verwendet werden, entscheidet der Testamentsvollstrecker nach billigem Ermessen. Er muss dabei auf das Wohl unseres Sohnes bedacht sein. Werden die jährlichen Reinerträgnisse des unserem Sohn zustehenden Erbteils ihm nicht in einem Jahr in voller Höhe in Form der vorbezeichneten Leistungen zugewendet, sind die Überschüsse gewinnbringend anzulegen. Für nach obigen Grundsätzen geplante größere Anschaffungen oder Reisen sind vorab Rücklagen zu bilden. Im Erfolgsfall wird also der Jurist, der ein Behinderten-Testament entwirft, seinen Mandanten ein sehnlich gewünschtes Produkt überantworten können und dafür do ut des - sein gutes Honorar erhalten. Der Sozialhilfeträger wird in erheblichem Umfang Kosten für das Leben des Behinderten im Heim aufbringen und nicht auf das Familienvermögen zugreifen können. Der Steuerzahler zahlt. Dass darin ein moralisches Problem stecken kann, zeigen zwei Vergleichsfälle: 20

21 Vergleichsfall 1: Behinderung nach Erbfall. Dieser Vergleichsfall kann so aussehen: Ein wohlhabendes Elternpaar stirbt in kurzem Abstand hintereinander und hinterlässt zwei Söhne in den 40ern, die beide wohletabliert sind. Nach dem Tod des zweitversterbenden Elternteils sind beide Söhne zu gleichem Anteil in die Hälfte des familiären Vermögens nachgerückt. Dann ereilt den einen eine Gehirnblutung, die ihn für den Rest seines Lebens in einen Zustand versetzt, der am ehesten einem Kleinkind im Alter von 18 oder 20 Monaten entspricht (insofern ist der Beispielsfall leider einer realen Geschichte nachgebildet). Vermögensmäßig ist nun völlig klar, dass die weiteren medizinischen und sozialfürsorglichen Kosten für den Behinderten nach Krankenhaus und Heimunterbringung das familiäre Erbe in absehbarer Zeit aufgefressen haben werden. Wenn es dazu kommt, dass der Behinderte vor dem gesunden Bruder stirbt, so ist vermutlich dieser Teil des Familienvermögens für den gesunden Bruder verloren. Diese Rechtsfolge ist auch im Sozialstaat der gewollte Normalfall: Für Schicksalsschläge wie den überraschenden Eintritt einer Behinderung steht das Individuum mit seinem Vermögen zuerst einmal selber ein; Sozialhilfe ist subsidiär. Das war so, und zwar auch schon vor der Zeit der leeren Kassen und der Schrumpfung des Sozialstaates, und ist nicht nur ein Rechtsprinzip, sondern auch moralisch unterstützenswert. Vergleichsfall 2: Der sittenwidrige Unterhaltsverzicht. Bei Ehescheidungsprozessen, die eine typische Hausfrauenehe beenden, kommt es des häufigeren zu folgender Situation: der lohnarbeitende Mann muss nach der ökonomischen Rollenverteilung der Frau Unterhalt leisten. Da diese aber in verständlicher Emotionalität in keiner Weise auf ihren bisherigen Mann angewiesen sein will, schließen beide einen Unterhaltsverzicht vertraglich ab solche Unterhaltsverzichte sind nach der Rechtssprechung sittenwidrig, wenn absehbar ist, dass die Frau mangels Unterhalts früher oder später Sozialhilfe berechtigt werden wird. Man sagt: Die gezielte Verringerung des Eigenvermögens (Verzicht auf bestehende Ansprüche) ist sittenwidrig, wenn dadurch der Sozialhilfeträger und damit die Gemeinschaft der Steuer zahlenden Bürger zahlungspflichtig gemacht werden soll. -- Es gibt also gute Gründe, sich als Jurist und damit auch als gestaltender Jurist, nicht in den Dienst jedes Mandantenwunsches nach einem Behindertentestament zu 21

22 stellen, sondern auch in diesem Beispiel seine eigene Moral und vorhandene Rechtsprinzipien zur Leitschnur des eigenen Handels zu machen. Dafür gilt natürlich die banale und bekannte Wahrheit: Was er da tut, dass muss jeder selbst wissen. Konfliktlösung durch Normtexte oder durch Institutionen? Alle modernen Rechtsordnungen gehen davon aus, dass es für gesellschaftliche Konflikte kategorial zwei Typen von Konfliktlösung geben muss: Erstens gibt es das Gesetz als geschriebene Wortfolge, und zweitens gibt es für den Einzelfall die Justiz. Das deutsche Recht kennt z. B. keinen gesetzlich vorgesehenen Eigentumsvorbehalt des Verkäufers einer Sache; das ist eine für viele Fälle recht klare Regelung, und wer auf diesem Sektor Konflikte hat, der wird sich häufig schon allein dadurch zu vernünftigem Verhalten gedrängt fühlen, dass er das Gesetz liest oder sich von einem Anwalt vorlesen und erklären lässt. Für bestimmte Handelsbeziehungen aber stellt sich in der Ausnahmesituation die Frage, ob nicht ein Eigentumsvorbehalt nach 157 (Verkehrssitte!) BGB in einen Vertrag hineininterpretiert werden muss. Solche möglichen Verkehrssitten hat der Gesetzgeber nicht im Detail bedacht und sie können sich auch ändern. Für Neues und für Ausdifferenziertes gerechte Konfliktlösungen zu finden, dafür bedarf es der Justiz. Nur ein geringer Prozentsatz aller Konflikte wird vor dem Richter landen, aber ohne die Ergänzung der Normtexte durch die Institution Justiz funktioniert das Ganze nicht. Diese Zweiteilung wiederholt sich im Rahmen der Gestaltung von Rechtsgeschäften. Für die Masse der Fälle wird man davon ausgehen und ausgehen können, dass der gestaltende Jurist die Konfliktsituationen voraussehen muss und seine normativen Texte praktisch ausreichend sind. Damit beschäftigt sich der Hauptteil der Lehre von der Rechtsgestaltung. Es kann aber auch Gründe geben, das weit Ausdifferenzierte und das doch nicht Vorhergesehene an institutionelle Konfliktlösungsinstanzen zu verweisen. So steht hinter jedem gestalteten Vertrag oder jedem gestalteten Testament zuerst einmal die allgemeine Justiz, aber es kann Gründe geben, andere gleichrangige Institutionen selbst durch Rechtsgestaltung zum Einsatz zu bringen. So kann für den Konfliktfall eines der vorhandenen Schiedsgerichte vorgesehen werden, es kann aber auch die Benennung eines Schiedsrichters z. B. durch einen Präsidenten einer Industrie- und Handelskammer oder eines Amtsgerichtspräsidenten vorgesehen, und es kann 22

23 schon im Vertrag selbst die Person eines Schiedsrichter, oder das Personal eines Schiedsgerichtes mit samt seinen Kompetenzen vereinbart werden. Dabei kann der Dritte von den Vertragsparteien graduell sehr unterschiedlich an die rechtliche Ausgangslage in Gesetzes und Vertragstexten gebunden werden oder er kann als der Salomo, der hier und jetzt ein ganz neues Konfliktmanagement praktiziert, eingesetzt werden. -- Die Trennung von Konfliktlösung durch Normtexte und institutionelle Vorkehrungen sind eigentlich grundlegend, aber wie bei dem Respekt vor vertragsdokumentsfreien Bezirken und wie bei der Moral als Grenze des Gestaltens gilt: Diese Grundlagenprobleme sind statistisch selten und ihre Relevanz ist sehr unterschiedlich für verschiedene Lebensbereiche. Es ist deshalb besser, sie dann und dort zu bearbeiten, wo sie sich einmal als Problem praktisch stellen. Gestaltung im Rechtlichen und im Tatsächlichen Ein weiteres Grundlagenproblem im Umgang mit Mandanten ist für Anwälte die Einpassung der spezifischen juristischen beruflichen Leistung in ein betriebswirtschaftliches oder sonst tatsächliches Zusammenspiel. In einem Anleitungsbuch wird dazu folgendes Beispiel angesprochen: Ein Lebensmittel produzierendes Unternehmen hat immer wieder Probleme mit Gewerbe treibenden Abnehmern, deren Lkws beim Abholen von Waren nicht den hygienischen Standards entsprechen. Was tun? Eine Möglichkeit sind juristische Hilfsmittel im engeren Sinn: Der Anwalt schlägt dem Lebensmittelproduzent vor, in die entsprechende Kaufverträge einschlägige Klauseln aufzunehmen, nämlich z. B. eine Vertragsstrafe für den Fall mangelnder Hygiene oder ein Recht zur fristlosen Kündigung längerfristiger Abnahmeverträge. Ein anderes Mittel ist die Installierung einer spezialisierten Waschanlage für die Laderäume von LKWs verbunden mit der Abgabe von Lebensmittel nur noch an die Abnehmer, die jedes Mal gegen Bezahlung ihren LKW in dieser Waschanlage waschen lassen - Der Anwalt, der den Lebensmittelproduzenten schon längere Zeit betreut und überhaupt in dieser Branche Mandanten hat, wird von dieser Möglichkeit wissen und kann auch die tatsächliche betriebswirtschaftliche Seite in einer Mandantenberatung ansprechen. 23

24 Ob das klug ist, hängt m.e. typischerweise von noch weiteren Umständen ab. Für solche nicht-juristischen Beratungssequenzen wird nicht sicher bezahlt, denn der Mandant wird sich sagen, dass er selber und nicht der Anwalt für seine Betriebswirtschaft zuständig ist. Außerdem muss man die Voraussetzungen für einen sinnvollen Rat vollständig kennen. Diese allgemeine Lebenserfahrung wird sich auch im Beispiel bewahrheiten. Wenn der Lebensmittelproduzent finanziell gerade nicht stark ist und das Kreditlimit der Hausbank ziemlich ausgeschöpft ist, dann lässt sich die Investition für die Waschanlage nicht finanzieren. Die Grenzlinie zwischen der nötigen Aufarbeitung der Realität und dem Nase-infremde-Angelegenheiten-Stecken muss von Fall zu Fall neu bedacht werden. Wichtig ist als Einstieg die Erkenntnis, dass (anders als in der richter-orienten Ausbildung mit ihren Fallklausuren) die Tatbestandsmerkmale der Normen nicht den Umkreis des nützlichen und nötigen Wissens des Juristen beschreiben. Praktiker reden insoweit oft vom Hintergrundwissen über Realitäten, das den Juristen in die Klasse der Branchen-Spezialisten emporhebt. Gestalten und Verhandeln Henne und Ei! In einer Schlussbemerkung ist auf das Verhältnis von Gestalten und Verhandeln einzugehen. Die Abfolge im vorliegenden Skript ist: Erst Gestalten, dann Verhandeln. Das fordert natürlich die Kritik heraus, dass in vielen Fällen erst verhandelt wird, und dass dann der Jurist den Konsens technisch umsetzt. Aber es ist auch möglich, dass am Anfang die Gestaltungsaufgabe z.b. eines Formularvertrages steht, von dem dann nur wenige Einzelheiten zur Verhandlung anstehen oder dass eine Seite einen schon weit ausgearbeiteten Entwurf mit in die Verhandlung bringt. Aber es gibt real noch mehr Möglichkeiten: Wenn ein Rechtsanwalt für ein Unternehmen AGBs schreibt, dann gibt es überhaupt kein Verhandeln. Umgekehrt: viele Verhandlungen werden erfolglos abgebrochen, so dass ihnen kein Gestalten folgt. In größeren Projekten wird erst eine grobe Absprache gesucht, dann wird ein Textentwurf gefertigt, der dann detaillierter verhandelt wird, usw. Das Ergebnis ist, dass sich jede Abfolge für die Didaktik begründen lässt. Dem vorliegenden Skript liegt die Annahme zugrunde, dass die Themen der ersten Abschnitte besser anschließen an die Themen der üblichen juristischen Ausbildung. 24

25 Eine inhaltliche Aussage zur Wichtigkeit oder zu Ober- oder Unterordnung ist damit nicht beabsichtigt. Fazit In dieser Einführung sollten grundsätzliche Dinge und allgemeine Probleme bei der Vertragsgestaltung dargestellt werden. Es sollte ein Grobüberblick über den Bereich der Vertragsgestaltung gegeben werden. Dabei wurden Problematiken wie die Sittenwidrigkeit von Verträgen am Beispiel des Behindertentestaments verdeutlicht, die für alle Bereiche der Vertragsgestaltung Bedeutung haben können. Insofern beansprucht der Inhalt dieses Kapitals Geltung für alle nun folgenden Bereiche der Vertragsgestaltung. 25

26 2 Gebrauchtwagenkauf; Aufarbeitung der Realität Lernziel: Erfahrung einschlägiger Realität Gegenstand dieses Kapitels ist der in der Praxis tagtäglich vorkommende Gebrauchtwagenkauf, an dem hauptsächlich das Aufarbeiten einschlägiger Realität vorgeführt und eingeübt werden soll. Er scheint in seinem realem Handlungsvollzug ziemlich leicht anschaubar zu sein und er eignet sich deshalb besonders, den Erwerb von Sachverhaltskenntnis zum Schwerpunktthema zu machen und mit dem Thema Störfall zu beginnen. Im Unterschied zu einer Fallklausur gehört es zum Reiz einer Vertragsgestaltung, dass Sie sich selbst dasjenige eigenständig erarbeiten müssen, was für die Vertragsgestaltung im einzelnen als Realität relevant wird. In einer typischen universitären oder Examensklausur ist die Nachfrage Wie verhält sich das in der xy- Branche üblicherweise mit der Transportversicherung? oder die Nachfrage Wann genau hat der den Brief geschrieben? verpönt; Weltkenntnis wird vorausgesetzt und wer mit den Sachverhaltsangaben nicht zu Recht kommt und alternative Hilfsgutachten schreibt, der beleidigt den Prüfer. Bei der Rechtsgestaltung ist also im Unterschied zu einer Fallklausur die Realität nicht endgültig und feststehend beschrieben. Mit einer darauf bezogenen Arbeitstechnik sollten Sie sich bereits jetzt vertraut machen, da derartige Aufgaben der Vertragsgestaltung in der späteren Anwaltstätigkeit täglich vorkommen. Folgender Fall könnte auf Sie in Ihrer späteren Anwaltspraxis zukommen: Rechtsanwältin R hat für Mandantin M den Scheidungsprozess geführt. Bei der abschließenden Besprechung sagt die M, dass sie sich wegen des neuen Unterhaltsrechtes kein Auto mehr leisten könne und deshalb ihren Golf, Zeitwert ca , verkaufen müsse. M bittet die R ihr doch ein Vertragsformular zu geben oder zu schreiben. Was würden Sie an Stelle von R tun? 26

27 Grobbeschreibung von Zielen und Interessenlagen Am Anfang jeder juristischen Arbeit steht bewusst oder unbewusst, aber zu Recht! -, dass man sich ganz grob an das erinnert, worum es geht. Dabei kann man mehr oder minder stark auf Alltagswissen zurückgreifen. Bei so einem einfachen Austausch kann man sogar die Interessen noch ohne große Analyse von vorhandenen Vertragsmustern als Spiegelung von Realität aufzählen. Die wird man erst in den Details brauchen, zu denen man in einem zweiten Schritt kommt Ziel des Gebrauchtwagenverkaufs ist es, dass alle Rechte (Eigentum) und Pflichten (Gefährdungshaftung nach 7 StVG) auf den Käufer übergehen. Dabei müssen die unterschiedlichen Interessen von Verkäufer und Käufer beim Gebrauchtwagenkauf berücksichtigt werden. Verkäuferinteressen Der Verkäufer hat ein Interesse daran, - dass er sein Geld für das Auto bekommt. - dass er nach Übergabe nicht mehr dafür haftbar gemacht werden kann, wenn es zu Unfällen im Straßenverkehr kommt, weil sich das Auto nicht mehr in seiner Gewalt befindet. - dass er nicht mehr für eventuelle Mängel an dem Fahrzeug einstehen muss, - wobei er sicherlich einzelne verkaufsförderliche Zusagen machen kann, wenn ein Umstand unproblematisch von ihm gewusst und belegt werden kann (Musterbeispiel: Ersteigentümer verkauft sein Auto als unfallfrei ; dass das richtig ist, weiß er sicher und es gibt auch keinen Ärger mit gegenteiligen Behauptungen des Käufers, und der Kaufpreis wird durch die Zusicherung höher). Kurz: Dem Verkäufer ist an einer unkomplizierten Abwicklung gelegen, bei der er sein Geld möglichst sofort erhält. Außerdem möchte er keinen Ärger mehr nach Übergabe des Gebrauchtwagens haben. Käuferinteressen Der Käufer hat ein Interesse daran, - dass der Kaufpreis auch der Leistung des Verkäufers entspricht; - dass das Auto in einem verkehrssicheren Zustand ist und z.b. der Motor nicht aus einem älteren Auto stammt etc.; 27