Der angefochtene Bescheid wird mit der Maßgabe bestätigt, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt.

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1 Gericht BVwG Entscheidungsdatum Geschäftszahl W Spruch W /3E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Scherz als Vorsitzende und durch den Richter Dr. Kuzminski als Besitzer sowie die fachkundigen Laienrichterin Mag. Pinter als Beisitzerin über die Beschwerde der XXXX, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, vom , OB , über die Beschwerde gegen die Abweisung des Antrags auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gem. 2 Abs. 1 und 14 Abs. 1 des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG) zu Recht erkannt: Spruchteil A) Die Beschwerde wird gemäß 2, 14 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) idgf als unbegründet abgewiesen. Der angefochtene Bescheid wird mit der Maßgabe bestätigt, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt. Spruchteil B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig. Text ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE: I. Verfahrensgang: Die beschwerdeführende Partei stellte am einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß 2 und 14 des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEINSTG). Als Gesundheitsschädigungen nannte die Beschwerdeführerin COPD II III, schwere Schlafapnoe, Depressionen, Magenbypass. Dem Antrag angeschlossen waren ein Arztbrief eines Facharztes für Psychiatrie und Neurologie vom , ein lungenfachärztlicher Arztbrief vom und ein Schlaflaborbefund des SMZ Otto- Wagner-Spital vom Das vom Sozialministeriumservice eingeholte Gutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin vom ergab nach erfolgter Untersuchung folgendes: "Anamnese: Seite 1 von 7

2 COPD, Schlafapnoesyndrom (mittels Maskentherapie behandelt), Zustand nach Magenbypass 03/2016, hätte bis dato 36 kg abgenommen. Depressionen. Derzeitige Beschwerden: Seit lt. eigenen Angaben Dauerkrankenstand wegen Depressionen. Eine erstmalige Konsultation einer FÄ für Psychiatrie hätte bereits stattgefunden, es bestehe auch eine Dauermedikation. Keine stationäre Aufnahme an einer Fachabteilung. Weiters bei Belastung Atemnot, es bestehe ein Nikotinabusus, dabei keine Probleme. Behandlung(en) / Medikamente / Hilfsmittel: Trittico, Adjuvin, Aerocortin, Berodual bei Bedarf, Brimica, Oleovit, Pantoprazol. Sozialanamnese: Straßenbahnfahrerin bei Wr. Linien Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe): Dr. XXXX : rezidivierende depressive Störung, Insomnie Otto Wagner Spital: OSAS/Maske, obstruktive Ventilationsstörung. Untersuchungsbefund: Allgemeinzustand: Normal. Ernährungszustand: Adipös. Größe: 155,00 cm Gewicht: 80,00 kg Blutdruck: 130/70 Klinischer Status Fachstatus: KOPF, HALS: Keine Stauungszeichen, keine Atemnot, keine Lippencyanose. THORAX / LUNGE / HERZ: Sonorer Klopfschall, Vesiculäratmen, normale Atemfrequenz. Reine, rhythmische Herzaktion, keine pathologischen Geräusche. ABDOMEN: Weich, kein Druckschmerz, Leber und Milz nicht tastbar, blande Narben Abdomen, Nierenlager beidseits frei. WIRBELSÄULE: Gute Beweglichkeit, keine maßgeblichen Funktionsbehinderungen. Etwas verspannt im Schulter/Nackenbereich. EXTREMITÄTEN: Kreuz / Nacken / Pinzetten / Spitzgriff beidseits regelrecht, vollständiger Faustschluß beidseits, keine Muskelverschmächtigungen. Hüftgelenke frei beweglich, Kniegelenke frei beweglich, bandstabil, Sprunggelenke frei beweglich. Stehen und Gehen im Untersuchungszimmer ohne Hilfsmittel möglich. Zehen / Fersengang beidseits möglich. Keine Varizen, keine Ödeme, Fußpulse tastbar. GROB NEUROLOGISCH: Seite 2 von 7

3 Keine neurologischen Ausfälle, keine pathologischen Reflexe. Gesamtmobilität Gangbild: Unauffällig, sicher, keine Hilfsmittel. Status Psychicus: Voll orientiert, stabil, Ductus kohärent. Lfd. Nr Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes: Obstruktive Ventilationsstörung Unterer Rahmensatz, da unter wirksamer Dauertherapie weitgehend stabil. Obstruktives Schlafapnoe-Syndrom (OSAS) Unterer Rahmensatz, da mittels nächtlicher Masken-Beatmungstherapie behandelt. Rezidivierende depressive Störung 1 Stufe über unterem Rahmensatz, da Insomnie mitberücksichtigt. Pos.Nr. Gdb % Gesamtgrad der Behinderung 30 v. H. Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung: Das führende Leiden 1 wird durch 2, 3 nicht weiter erhöht, da keine ungünstige wechselseitige Leidensbeeinflussung mit dem Hauptleiden. Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung: Zustand nach Magenbypass erreicht ohne Hinweis auf funktionelle Störung keinen GdB. ( )" Frau XXXX kann trotz ihrer Funktionsbeeinträchtigung mit Wahrscheinlichkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (allenfalls unter Zuhilfenahme von Unterstützungsstrukturen) einer Erwerbstätigkeit nachgehen." Mit Bescheid vom wurde der Antrag der Beschwerdeführerin auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten abgewiesen. Festgestellt wurde ein Grad der Behinderung von 30 v. H. Beweiswürdigend wurde auf das eingeholte Gutachten verwiesen. In der Beschwerde vom beantragte die Beschwerdeführerin Akteneinsicht und ersuchte um Zusendungen von Kopien sämtlicher Unterlagen, auf welche die Entscheidung des Sozialministeriumservice sich stütze, einschließlich der abschließenden Stellungnahme des ärztlichen Dienstes. Eine detaillierte Einspruchsbegründung würde sie mit separatem Schreiben zukommen lassen. Mit Schreiben vom übermittelte das Sozialministeriumservice die von der Beschwerdeführerin geforderten Unterlagen und forderte diese auf, ihre Einspruchsbegründung bis nachzureichen. In weiterer Folge legte das Sozialministeriumservice am den Beschwerdeakt dem BVwG vor. Eine Begründung der Beschwerde war bis dahin nicht erfolgt. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen: 1. Feststellungen: 1.1. Allgemeine Feststellungen: Seite 3 von 7

4 Die Beschwerdeführerin erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Zuerkennung der Begünstigteneigenschaft. Ausschlussgründe gemäß 2 Abs. 2 BEinstG liegen nicht vor. Die Beschwerdeführerin ist am XXXX geboren und besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft. Sie befindet sich nicht in Schul- oder Berufsausbildung, überschreitet das 65. Lebensjahr nicht und steht nicht im Bezug von Geldleistungen, nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. von Ruhegenüssen oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters. Sie ist in der Lage eine Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb ( 11) auszuüben. Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 30 vh, somit weniger als 50vH. Der Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ist am beim Sozialministeriumservice eingelangt Art und Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen: beschwerderelevanter Status: Allgemeinzustand: Normal. Ernährungszustand: Adipös. Klinischer Status Fachstatus: Kopf, Hals: Keine Stauungszeichen, keine Atemnot, keine Lippencyanose. Thorax / Lunge / Herz: Sonorer Klopfschall, Vesiculäratmen, normale Atemfrequenz. Reine, rhythmische Herzaktion, keine pathologischen Geräusche. Abdomen: Weich, kein Druckschmerz, Leber und Milz nicht tastbar, blande Narben Abdomen, Nierenlager beidseits frei. Status Psychicus: Voll orientiert, stabil, Ductus kohärent Beurteilung der Funktionseinschränkungen: Lfd. Nr Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes: Obstruktive Ventilationsstörung Unterer Rahmensatz, da unter wirksamer Dauertherapie weitgehend stabil. Obstruktives Schlafapnoe-Syndrom (OSAS) Unterer Rahmensatz, da mittels nächtlicher Masken-Beatmungstherapie behandelt. Rezidivierende depressive Störung 1 Stufe über unterem Rahmensatz, da Insomnie mitberücksichtigt. Pos.Nr. Gdb % Das führende Leiden 1 wird durch 2, 3 nicht weiter erhöht, da keine ungünstige wechselseitige Leidensbeeinflussung mit dem Hauptleiden. Gesamtgrad der Behinderung 30 v. H Die Beschwerdeführerin ist in Folge des Ausmaßes der Gebrechen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb geeignet. Seite 4 von 7

5 2. Beweiswürdigung: Mit dem angefochtenen Bescheid vom hat die belangte Behörde den Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß 2, 3 und 14 BEinstG abgewiesen und einen Gesamtgrad der Behinderung in Höhe von 30 vh festgestellt. Die Feststellungen zu Art und Ausmaß der Funktionseinschränkungen gründen sich in freier Beweiswürdigung in nachstehend ausgeführtem Umfang auf das vom Sozialministeriumservice eingeholte Gutachten nach Durchführung einer Untersuchung und unter Zugrundelegung der von der Beschwerdeführerin vorgelegten Beweismittel. Der befasste Arzt für Allgemeinmedizin hat die vorgelegten Unterlagen einer Beurteilung unterzogen und die chronisch obstruktive Lungenerkrankung entsprechend der vorgelegten Unterlagen nachvollziehbar unter Pos.Nr moderate Form COPD II, unterer Rahmensatz, da unter Medikation weitgehend stabil - eingestuft. Ebenso legte der Gutachter den Schlaflaborbefund vom der Einstufung des Obstruktiven Schlafaponoe-Syndroms unter (mittelschwere Form) zu Grunde und begründete die Subsumption unter den unteren Rahmensatz plausibel damit, dass dieses mittels nächtlicher Masken-Beatmungstherapie behandelt wird. Schlüssig ist für den erkennenden Senat auch die Einstufung der rezidivierenden depressiven Störung unter Pos.Nr , depressive Störung Dysthymie leichten Grades, da diese unter Medikation stabil ist und eine soziale Integration vorhanden ist. Zum Gesamtgrad der Behinderung hielt er plausibel fest, dass das führende Leiden 1 durch Leiden 2-3 mangels ungünstiger wechselseitige Leidensbeeinflussung nicht erhöht werde. Das vom SMS eingeholte Gutachten steht mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch. Eine Begründung der Beschwerde wie von der Beschwerdeführerin angekündigt erfolgte nicht. Dem Vorbringen sowie den vorgelegten Beweismitteln war kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit des befassten Sachverständigen oder dessen Beurteilung beziehungsweise Feststellungen in Zweifel zu ziehen. Es wird daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt. 3. Rechtliche Beurteilung: Gemäß 19b Abs. 1 BEinstG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des 14 Abs. 2 durch den Senat. Zu Spruchpunkt A) 1. Zur Entscheidung in der Sache Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vh. ( 2 Abs Satz BEinstG) Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb ( 11) nicht in der Lage sind. ( 2 Abs. 2 BEinstG) Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet Seite 5 von 7

6 ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten ( 3 BEinstG). Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt der letzte rechtskräftige Bescheid über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vh a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungs-kommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002; b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes; c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß 4 des Opferfürsorgegesetzes; d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge ( 3 Z 2 Beamten-, Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967). Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten ( 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Da ein Grad der Behinderung von 30 vh durch das vom SMS in Auftrag gegebenen schlüssige, nachvollziehbare allgemeinmedizinische Gutachten festgestellt wurde, und somit die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten nicht erfüllt sind, war spruchgemäß zu entscheiden. Hinsichtlich des angefochtenen Spruchteiles, womit der Grad der Behinderung festgestellt wurde, wird angemerkt, dass dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 vh eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist. (vgl. VwGH vom 24. April 2012, Zl. 2010/11/0173) Daher wird der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung: Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. ( 24 Abs. 1 VwGVG) Die Verhandlung kann entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist ( 24 Abs. 2 Z.1 VwGVG). Die Beschwerdeführerin hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. ( 24 Abs. 3 VwGVG) Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Seite 6 von 7

7 Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom S. 389 entgegenstehen. ( 24 Abs. 4 VwGVG) Das Verwaltungsgericht kann von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden. ( 24 Abs. 5 VwGVG) In seinem Urteil vom 18. Juli 2013, Nr /09 (Schädler-Eberle/Liechtenstein) hat der EGMR in Weiterführung seiner bisherigen Judikatur dargelegt, dass es Verfahren geben würde, in denen eine Verhandlung nicht geboten sei, etwa wenn keine Fragen der Beweiswürdigung auftreten würden oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten seien, sodass eine Verhandlung nicht notwendig sei und das Gericht auf Grund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden könne (VwGH , Zl. 2012/06/0221). Maßgebend für die gegenständliche Entscheidung über den Gesamtgrad der Behinderung sind die Funktionseinschränkungen. Zur Klärung des Sachverhaltes wurde vom SMS ein allgemeinmedizinisches Sachverständigengutachten eingeholt. Wie unter Punkt II. 2. bereits ausgeführt, wurde dieses als nachvollziehbar, vollständig und schlüssig erachtet. Sohin erscheint der Sachverhalt geklärt, dem Bundesverwaltungsgericht liegt kein Beschwerdevorbringen vor, das mit der beschwerdeführenden Partei mündlich zu erörtern gewesen wäre und konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben. Zu Spruchpunkt B) Gemäß 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, sondern von Tatsachenfragen. Maßgebend ist das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen. European Case Law Identifier ECLI:AT:BVWG:2017:W Seite 7 von 7