Gericht. Entscheidungsdatum. Geschäftszahl. Spruch. Text BVwG I I /5E IM NAMEN DER REPUBLIK!

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1 Gericht BVwG Entscheidungsdatum Geschäftszahl I Spruch I /5E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Christian EGGER als Vorsitzenden und die Richterin MMag. Alexandra JUNKER sowie die fachkundige Laienrichterin Mag. Dr. Elisabeth RIEDER Beisitzerinnen über die Beschwerde von XXXX, geb. am XXXX, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Vorarlberg vom , Zl. OB: XXXX, betreffend die Abweisung des Antrages auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten, nach nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: A) Die Beschwerde wird gemäß 28 Abs. 1 ivm Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt. B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig. Text ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE: I. Verfahrensgang: 1. XXXX (in der Folge als Beschwerdeführerin bezeichnet) stellte am einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten. Dem Antrag legte sie zahlreiche ärztliche Befunde bei, welche ihr Leiden am Sprunggelenk beweisen und dokumentieren sollen. 2. Am fand eine ärztliche Untersuchung durch einen Sachverständigen für Orthopädie statt. Dr. W. fasste in seinem in der Folge erstellten Gutachten alle beigebrachten Befunde zusammen und stellte letztlich folgende Funktionseinschränkungen fest (Anonymisierung durch Bundesverwaltungsgericht): " Lfd. Nr. 1 Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes: Chron. Schmerzsyndrome im Bereich der Füße/Sprunggelenke beidseits bei Verdacht auf ein geringgradiges komplexes regionales Schmerzsyndrom (CRPS) jedoch bei noch nicht vollständig geklärter Genese. Ausgebaute Medikamentenkombination, Z.n. CT gezielte Sympathikusblockade, chron. Schmerzen. Pos. Nr. GdB % Seite 1 von 6

2 2 Verdacht auf eine beginnende chronisch-entzündliche Gelenkserkrankung. Verdachtsdiagnose, leichtgradige funktionelle Einschränkung, Derzeit keine spezifische medikamentöse Dauertherapie Gesamtgrad der Behinderung: 30 v. H. Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung: Der GdB beträgt 30 %. Im Vordergrund steht das chron. Schmerzsyndrom im Bereich der Füße/Sprunggelenke beidseits bei Verdacht auf ein komplexes regionales Schmerzsyndrom (CRPS). Diesbezüglich ist Frau B. teilweise in einer Betreuung an der Schmerzambulanz des Krankenhaus Zams bzw. dem niedergelassenen Neurologen Dr. W. und neben der bestehenden ausgebauten oralen Schmerzmedikation wurde anamnestisch bereits zweifach eine CT-gezielte Sympathikusblockade durchgeführt. Aufgrund der Beschwerden verwendet Frau B. für die Mobilisation auf 2 Unterarmstützkrücken bzw. einen Rollstuhl. Aus meiner Sicht ist dies nicht zwingend notwendig und es sollte schnellstmöglich eine normale Mobilisation wieder angestrebt werden. Zusätzlich besteht der Verdacht auf eine chronisch-entzündliche Gelenkserkrankung mit Betonung der Hände beidseits. Die bisherige durchgeführte laborchemische Abklärung zeigt keine Auffälligkeiten jedoch sonografisch zeigen sich Hinweise für eine Gelenks- und Sehnenscheidenentzündung. Eine spezifische medikamentöse Therapie besteht derzeit nicht und die funktionelle Einschränkung ist als leichtgradig einzuschätzen und führt aus meiner Sicht aufgrund der geringen Ausprägung ohne spezifische Therapie zu keiner Steigerung. Zusammenfassend leidet Frau B. seit 5 Jahren einen chron. Schmerzen im Bereich des linken Sprunggelenks nach einem Bagatelltrauma und seit 2016 auch rechtsseitig nach einem konservativ behandelten Bruch eines Mittelfußknochens. Anhand der vorliegenden Befunde (Bildgebung, klinischer Befund, Besprechung Dr. W. Anästhesie KH Zams und Dr. W./Neurologe) konnte die Genese des chron. Schmerzsyndroms noch nicht zweifelsfrei festgestellt werden. Im Raum steht ein geringgradiges CRPS, welches jedoch in keiner Korrelation mit den angegebenen Beschwerden und dem präsentierten Funktionsdefizit steht. Laut der Auskunft der behandelnden Ärzte ist eine Mobilisation ohne Gehhilfen bereits erfolgt und somit möglich und zumutbar. Trotzdem besteht für die Antragstellerin aus meiner Sicht eine objektivierbare mittelgradige funktionelle Einschränkung. Anhand des klinischen Bilds ist die selbständige Mobilisation auf kurze Wegstrecken ohne Zuhilfenahme einer Gehhilfe möglich und die Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar." 3. Die Beschwerdeführerin stellte bereits im Jahr 2015 einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten. Dazu wurde von der belangten Behörde ein Sachverständigengutachten eingeholt. Damals stellte Dr. W. einen Gesamtgrad der Behinderung von 20% fest. Begründend für die nunmehrige Änderung des Gesamtgrades der Behinderung führte er im gegenständlich relevanten Gutachten aus: "Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten: 1) anhaltende Beschwerden linksseitig und neu aufgetreten rechtsseitig am Fuß/Sprunggelenk. Begründung für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung: Aufgrund anhaltenden Beschwerden linksseitig und der neu aufgetretenen rechtsseitig sowie der nun deutlich ausgebauten Schmerzmedikation kommt es zu einer Steigerung des GdB von 20 % auf 30 %. Die Steigerung ist vor allem durch das nun beidseitige Beschwerdebild zu erklären jedoch stehen die objektivierbaren Befunden und das präsentierte Funktionsdefizit in keiner Korrelation weshalb von einer aggravierten Darstellung (im Sinne eines sekundären Krankheitsgewinn) ausgegangen werden muss." 4. Mit Bescheid der belangten Behörde vom wurde der Grad der Behinderung mit 30 v.h. festgesetzt und der Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten abgewiesen. Als Rechtsgrundlagen wurden 2 und 14 Abs. 1 und 2 des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, in der derzeit geltenden Fassung angeführt. Die wesentlichen Ergebnisse des ärztlichen Begutachtungsverfahrens seien dem beigelegten Sachverständigengutachten, welches einen Bestandteil der Begründung bilde, zu entnehmen. Seite 2 von 6

3 5. Mit Schreiben vom erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde und teilte mit, dass sie neue Befunde aus zeitlichen Gründen nachreichen werde. Ihr Rehaaufenthalt dauere bis Beschwerde und bezughabender Akt wurden dem Bundesverwaltungsgericht am vorgelegt. 7. Mit Schreiben vom wurde die Beschwerdeführerin vom Bundesverwaltungsgericht aufgefordert, die angekündigten neuen Befunde sowie eine Bestätigung über ihren Rehaaufenthalt vorzulegen und mitzuteilen, auf welche Gründe sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stütze. 8. Bis dato sind keinerlei Unterlagen beziehungsweise Stellungnahmen seitens der Beschwerdeführerin eingelangt. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen: 1. Feststellungen: 1.1. Die Beschwerdeführerin ist am XXXX geboren und besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft. Der Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ist am bei der belangten Behörde eingegangen Die Beschwerdeführerin leidet an einem chronischen Schmerzsyndrom der Füße/Sprunggelenke beidseits mit einem Grad der Behinderung von 30% sowie einer beginnenden chronisch-entzündlichen Gelenkserkrankung mit einem Grad der Behinderung von 10%. Weitere Funktionseinschränkungen liegen nicht vor Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 30%. 2. Beweiswürdigung: 2.1. Feststellungen zum Antrag sowie zur Person ergeben sich aus dem Verwaltungsakt der belangten Behörde und sind unstrittig Die festgestellten Funktionseinschränkungen und der Gesamtgrad der Behinderung ergeben sich aus dem im Verwaltungsverfahren eingeholten Gutachten des Dr. W. vom Das Gutachten des Sachverständigen wird vom erkennenden Senat als schlüssig, vollständig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei angesehen. Von Seiten der Beschwerdeführerin wurde dem Gutachten auch nicht widersprochen und wurden auch keine Zweifel an Unbefangenheit bzw. Fachkenntnis des Sachverständigen vorgebracht. Inhalt des Beschwerdeschriftsatzes war lediglich der Hinweis auf weitere neue Befunde, welche trotz Aufforderung nicht nachgereicht wurden. Der Sachverständige ist Facharzt aus dem Bereich der Orthopäde und erstellte sein Gutachten nach persönlicher Untersuchung der Beschwerdeführerin. Er ordnete die festgestellten Leiden den Positionsnummern und der Anlage zur Einschätzungsverordnung zu. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten ausführlich begründet, warum die angeführten Positionsnummern und der Grad der Behinderung angenommen werden. Bezüglich der Schmerzen wurde eingehend auf die Behandlungsmöglichkeiten an der Schmerzambulanz bzw. bei einem niedergelassenen Neurologen und auf eine mögliche Therapie eingegangen. Auch hat der Gutachten Bezug auf die Notwendigkeit von Unterarmstützkrücken zur Mobilisation und Schmerzlinderung genommen. Unter Einbeziehung all dieser Umstände kommt der medizinische Sachverständige zu einer Subsumierung der Funktionseinschränkung unter die Positionsnummer und einem Grad der Behinderung von 30%. Angemerkt sei an dieser Stelle, dass auch eine Annahme der höheren Stufe des Grades der Behinderung von 40% keine anderen Auswirkungen hätte, zumal ein für die Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten vorausgesetzter Gesamtgrad der Behinderung von mindestens 50% auch so nicht erreicht wird. Um 40% zu erreichen, müssten auch neurologische Defizite nachgewiesen sein, wofür im gesamten Verfahren keine Hinweise aufgetreten sind. Ebenso wurden die laut Einschätzungsverordnung geforderten Voraussetzungen betreffend Leiden 2 begründet, indem auf eine sonografische Auffälligkeit hingewiesen und ausgeführt wird, dass keine spezifische medikamentöse Dauertherapie gemacht wird. Seite 3 von 6

4 Das Bundesverwaltungsgericht findet daher keinen Anlass zur Annahme, dass das Gutachten nicht vollständig oder schlüssig wäre und legt es in freier Beweiswürdigung seinen Feststellungen zugrunde. Zudem wurde von der Beschwerdeführerin den Ausführungen des Sachverständigen nicht auf gleicher (fachlicher) Ebene entgegengetreten. Zum Entfall der mündlichen Verhandlung Nach 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen ( 24 Abs. 1 VwGVG). Wurde wie im vorliegenden Fall kein entsprechender Antrag gestellt, ist die Frage, ob von Amts wegen eine Verhandlung durchgeführt wird, in das pflichtgemäße und zu begründende Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die in 24 Abs. 2, 3, 4 und 5 normierten Ausnahmebestimmungen als Anhaltspunkte der Ermessensübung anzusehen sind (vgl. zur insofern gleichartigen Regelungsstruktur des 67d Abs. 1 und 2 bis 4 AVG [alte Fassung] die Darstellung bei Hengstschläger/Leeb, AVG [2007] 67d Rz 17 und 29, mwh). Gemäß Abs. 3 leg. cit. hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Gemäß Abs. 4 leg. cit. kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nichts anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom S. 389 entgegenstehen. Der im Beschwerdefall maßgebliche Sachverhalt ergibt sich aus dem Akt der belangten Behörde. Dies lässt gerade auch vor dem Hintergrund des Umstandes, dass eine mündliche Verhandlung nicht beantragt wurde die Einschätzung zu, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten ließ und eine Entscheidung ohne vorherige Verhandlung im Beschwerdefall nicht nur mit Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC kompatibel ist, sondern auch im Sinne des Gesetzes ( 24 Abs. 1 VwGVG) liegt, weil damit dem Grundsatz der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis ( 39 Abs. 2a AVG) gedient ist, gleichzeitig aber das Interesse der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs nicht verkürzt wird. 3. Rechtliche Beurteilung: Gemäß 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Nach 7 Abs. 1 BVwGG besteht der Senat aus einem Mitglied als Vorsitzendem und zwei weiteren Mitgliedern als Beisitzern. Ist in Bundes- oder Landesgesetzen die Mitwirkung fachkundiger Laienrichter an der Rechtsprechung vorgesehen, sind diese anstelle der Mitglieder nach Maßgabe der Geschäftsverteilung als Beisitzer heranzuziehen ( 7 Abs. 2 BVwGG). Für den Beschwerdefall kommt 19b Abs. 1 und 6 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) zum Tragen, wonach das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in den Angelegenheiten (u.a.) des 14 Abs. 2 durch einen Senat entscheidet, an dem "eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter" mitzuwirken hat. Daraus folgt, dass das Bundesverwaltungsgericht im Beschwerdefall durch einen aus zwei Berufsrichtern und einem nach der zitierten Bestimmung des BEinstG heranzuziehenden fachkundigen Laienrichter zusammengesetzten Senat zu entscheiden hat. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 33/2013 idf BGBl. I 122/2013, geregelt ( 1 leg.cit.). Gemäß 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte. Nach 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde ( 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung ( 9 Abs. 3) zu überprüfen. Nach 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß 28 Abs. 2 VwGVG hat das Seite 4 von 6

5 Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen ist. Zu Spruchpunkt A) Abweisung der Beschwerde Gemäß 2 BEinstG sind begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes österreichische Staatsbürger (oder diesen gleichgestellte Personen) mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 v.h. Gemäß 2 Abs. 2 leg.cit. gelten nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 behinderte Personen, die "a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb ( 11) nicht in der Lage sind". Gemäß 3 BEinstG gilt als Behinderung die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten. Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gelten Bescheide der in 14 Abs. 1 BEinstG bezeichneten Behörden, in denen über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 v.h. entschieden wurde. Wenn ein Nachweis im Sinne dieser Bestimmung nicht vorliegt, hat gemäß 14 Abs. 2 BEinstG das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (nunmehr Sozialministeriumservice) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung einzuschätzen und bei Zutreffen der im 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten ( 2) sowie den Grad der Behinderung (Abs. 3) festzustellen. Die genannten Positionsnummern der Anlage zur Einschätzungsverordnung lauten: Chronisches Schmerzsyndrom Mittelschwere Verlaufsform % 30 %: Opioidhaltige Analgetika und/oder Polypharmazie seit mehr als 1 Jahr mit meist ausreichender vollständiger Schmerzcoupierung, Therapiereserve vorhanden Schmerzattacken an mehr als 15 Tagen pro Monat Depressive Begleitreaktionen fassbar und Generalisierte Erkrankungen des Bewegungsapparates Mit funktionellen Auswirkungen geringen Grades % Leichte Beschwerden mit geringer Bewegungs- und Belastungseinschränkung Die belangte Behörde hatte einen Sachverständigen aus dem Bereich der Orthopädie mit der Erstellung eines Gutachtens beauftragt. Dieser kam nach persönlicher Untersuchung der Beschwerdeführerin zum Schluss, dass Seite 5 von 6

6 bei dieser ein Gesamtgrad der Behinderung von 30% vorliege. Dem trat die Beschwerdeführerin nur insofern entgegen, als dass sie erklärte, weitere neue Befunde nachzureichen. Die Einschätzung der Funktionseinschränkungen blieb daher sowohl im Verwaltungs- als auch im Beschwerdeverfahren grundsätzlich unwidersprochen. Aus Sicht des erkennenden Senates erweist sich das Gutachten in der Feststellung, dass keine sonstigen Leiden der Beschwerdeführerin vorliegen und dass die Schmerz- und Gelenksleiden mit 30% zu bewerten sind, schlüssig, vollständig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei und ist der ärztlichen Einschätzung in Bezug auf die Festlegung des Grades der Behinderung zu folgen. Was den Umstand betrifft, dass im Spruch des angefochtenen Bescheides der Grad der Behinderung des Beschwerdeführers mit 30%. festgestellt worden ist, ist auf den ausdrücklichen Wortlaut des 14 Abs Satz BEinstG und die dazu ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 v.h. eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist (vgl. VwGH , Zl. 2010/11/0173) zu verweisen. Die Beschwerde war daher mit der Maßgabe als unbegründet abzuweisen, dass die Feststellung des Grades der Behinderung im angefochtenen Bescheid entfällt. Zu Spruchpunkt B) - Unzulässigkeit der Revision: Gemäß 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Einschätzung nach dem BEinstG ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. European Case Law Identifier ECLI:AT:BVWG:2017:I Seite 6 von 6