* Befund vom vom LKH Feldkirch; Diagnose: Diskektomie L2/L3 links

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1 Gericht BVwG Entscheidungsdatum Geschäftszahl I Spruch I /4E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin MMag. Birgit ERTL als Vorsitzende, den Richter Dr. Stefan MUMELTER sowie die fachkundige Laienrichterin Dr. Elisabeth RIEDER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, geboren am XXXX, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Vorarlberg, vom betreffend die Abweisung des Antrages auf Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: A) Die Beschwerde wird gemäß 2, 3 sowie 14 Abs. 1 und 2 BEinstG idgf als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt. B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig. Text ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE: I. Verfahrensgang 1. Der Beschwerdeführer stellte am einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten. Er machte am Formular folgende Gesundheitsschädigung geltend: "Bandscheiben" und legte dem Antrag einen Staatsbürgerschaftsnachweis, eine Passkopie, ein ärztliches Sachverständigengutachten vom und die folgenden ärztlichen Befunde bei: * Befund vom von Dr. Ingo Längle; Diagnosen: Multisegmentale Bandscheibendegenerationen mit Osteochondrosen und Instabilitätsreaktionen, Fehlhaltungen, größere mediolinkslaterale nach kranial geschlagene Diskushernie L2/L3, kleinere nach kranial geschlagene mediorechtslaterale Diskushernie L1/L2, winzige mediorechtslaterale Diskushernie TH12/L1, Diskusprotrusionen vor allem L4/L5 und L5/S1, Lumbosacrale Facettgelenksbelastungszeichen. * Befund vom vom LKH Feldkirch; Diagnose: Diskektomie L2/L3 links * Befund vom von Dr. Gebhard Riedhard, Facharzt für Neurologie und Psychiatrie; Diagnosen: Bandscheibenvorfall L2/L3 links. Seite 1 von 6

2 * MRT-Befund vom von Dr. Ingo Längle, Diagnose: Medianer und leicht paramedian links gelegen nach cranial umgeschlagen, sequestrierter Rest/Rezidivprolaps LWK 2/, kleinbogiger linksforaminaler Prolapsantiel, kleiner links dorsolateraler Sequester, kleinbogiger medioechtlateraler Diskusprolaps LWK 1/2, mehrsegmentale Osteochondrose, geringe Aktivierungszeichen im Bereich einer kleinen SChmorlÄschen Hernie in der Grundplatte LWK 2, mehrsegmentale Spondylarthrose, zirkuläre Protrusion LWK 4/5 und LWK 5/ SWK 1, mehrsegementale Spondylarthrose, zirkuläre Protrusion LWK 4/5 und LWK 5/ SWK 1 * MR-Befund vom ; Diagnose: Mediorechtlateraler Prolaps TH12/L1, Mediorechtlateraler Prolaps L1/L2, Mediolinkslateraler Prolaps L3/L4, Multisegmentale deutliche Osteochodrosen, leichte multisegmentale Spondylarthrose, die Hernien auf Niveau TH12 bis L2 neu bzw. größenprogredient im Vergleich zum Am fand eine ärztliche Untersuchung durch einen Sachverständigen für Orthopädie statt. Zur Anamnese wurde im Sachverständigengutachten vom ausgeführt: "Vor 3 Jahren wurde eine Bandscheibenoperation an der Lendenwirbelsäule durchgeführt. Von dieser Operation konnte ich nicht profitieren. Ich leide unter Kreuzschmerzen, ausstrahlend in das linke Bein, in den ventralen Oberschenkel links bis übers Kniegelenk. Hier habe ich auch ein pelziges Gefühl. Im Bereich des Unterschenkels rechts habe ich Missempfindungen vor allem was das Temperaturgefühl betrifft. Ich bin selbständig im Fitnessstudio im Training, Schmerzmittel nehme ich keine ein, diese bringen nicht." Folgende Funktionseinschränkung wurde im Sachverständigengutachten vom angeführt: Lfd. Nr. 1 Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden LWS Degeneration, Z.n. Bandscheibenoperation an der LWS 2013, Lumbioschialgie links Entsprechend der EVO nach Anamnese, klinischer Untersuchung, Beurteilung der Bildgebung Pos. Nr. GdB % Das Wirbelsäulenleiden sei mit einem Einzelgrad der Behinderung von 40vH zu bewerten. Daneben seien beim Patienten keine weiteren Funktionseinschränkungen feststellbar. Als Gesamtgrad der Behinderung wurde daher 40 v. H. festgestellt. Eine Auswirkung auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wurde nicht festgestellt. Das Gutachten wurde vom ärztlichen Dienst des Sozialministeriumservice, Landesstelle Vorarlberg (im Folgenden: belangte Behörde) am vidiert. 3. Mit Bescheid der belangten Behörde vom wurde der Grad der Behinderung mit 40 v.h. festgesetzt und der Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten abgewiesen. Als Rechtsgrundlagen wurden 2 und 14 Abs. 1 und 2 des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, in der derzeit geltenden Fassung angeführt. Die wesentlichen Ergebnisse des ärztlichen Begutachtungsverfahrens seien dem beigelegten Sachverständigengutachten, welches einen Bestandteil der Begründung bilde, zu entnehmen. 4. Am übermittelte der Beschwerdeführer der belangten Behörde ein , in welchem er erklärte, Beschwerde gegen den Bescheid vom erheben zu wollen. Ein Röntgenbefund sei zwar im Gutachten erwähnt, jedoch nicht mitberücksichtigt worden. Er bitte um Berücksichtigung, da sich der Grad der Behinderung dadurch vielleicht ändere. Der Beschwerde beigelegt war ein Röntgenbefund vom von Dr. Herbert Vonbank, mit den Diagnosen: Unauffälliger atlantoaxialer Übergang, keine Skoliose, Streckfehlhaltung, Multisegmentale Bandscheibendegenerationen mit Osteochondrosen C3 bis C7, leichtgradige Retrolistehese von C3, begleitende spondylotische Abstützungsreaktionen C3 bis C7, beginnende Facettgelenksarthrosen, die Neuroforamina bei C3/C4 beidseits bis zu ca. 50 % knöchern eingeengt, dies bedingt durch Uncovertebralarthrosen. 6. Der in der Beschwerde vorgelegte Befund wurde dem ärztlichen Dienst zur Stellungnahme vorgelegt mit dem Ergebnis, dass der zusätzlich vorgelegte Befund keinen zusätzlichen Grad der Behinderung ergebe, da die im Gutachten vergebene Position in deren Rahmensatz bereits Veränderungen in mehreren Wibelsäulenabschnitten inkludiere. Seite 2 von 6

3 7. Beschwerde und bezughabender Akt wurden dem Bundesverwaltungsgericht am vorgelegt. 8. Das Bundesverwaltungsgericht übermittelte dem Beschwerdeführer - unter Zitierung der entsprechenden Positionsnummer der Anlage zur Einschätzungsverordnung - die Stellungnahme des Ärztlichen Dienstes der belangten Behörde mit Schriftsatz vom zum Parteiengehör. Eine Stellungnahme des Beschwerdeführers langte nicht ein. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen: 1. Feststellungen Der Beschwerdeführer ist am XXXX geboren und besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft. Der Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ist am bei der belangten Behörde eingelangt. Der Beschwerdeführer leidet an den Folgen einer Bandscheibenoperation im Jahr 2013; seine Lendenwirbelsäuel ist degeneriert und er hat links eine Lumbioschialgie. Weitere Funktionseinschränkungen liegen nicht vor. Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 40 vh. 2. Beweiswürdigung Das Einlangen des Antrags auf Feststellung der Begünstigteneigenschaft ergibt sich aus dem Inhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes. Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich aus dem Verwaltungsakt und den glaubwürdigen Angaben im Antrag. Die Feststellung zur Funktionseinschränkung und zum Gesamtgrad der Behinderung ergibt sich aus dem im Verwaltungsverfahren eingeholten Gutachten sowie der entsprechenden Stellungnahme des ärztlichen Dienstes. Das Gutachten des Amtssachverständigen wird vom erkennenden Senat als schlüssig, vollständig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei angesehen. Von Seiten des Beschwerdeführers wurde dem Gutachten auch nicht widersprochen und wurden auch keine Zweifel an Unbefangenheit bzw. Fachkenntnis des Sachverständigen vorgebracht. Inhalt des Beschwerdeschriftsatzes war lediglich der Hinweis auf einen Röntgenbefund. Von Seiten des ärztlichen Dienstes der belangten Behörde wurde darauf hingewiesen, dass dieser im Gutachten bereits berücksichtigt worden sei bzw. sich daraus keine Änderungen ergeben würden. Im Gutachten bzw. im festgestellten Rahmensatz seien Veränderungen in mehreren Wirbelsäulenabschnitten inkludiert. Dem Beschwerdeführer wurde Gelegenheit gewährt, dem entgegenzutreten, der Beschwerdeführer verzichtete aber auf eine weitere Stellungnahme. Der Amtssachverständige ist Facharzt aus dem Bereich der Orthopäde und erstellte sein Gutachten nach persönlicher Untersuchung des Beschwerdeführers. Er ordnete die festgestellte Degenration der Lendenwirbelsäule nach einer Bandscheibenoperation im Jahr 2013 der Positionsnummer der Anlage zur Einschätzungsverordnung zu. Die genannte Positionsnummer der Anlage zur Einschätzungsverordnung lautet: Funktionseinschränkungen mittleren Grades der Wirbelsäule Rezidivierende Episoden (mehrmals pro Jahr) über Wochen andauernd maßgebliche radiologische Veränderungen andauernder Therapiebedarf wie Heilgymnastik, physikalische Therapie, Analgetika Beispiel: Bandscheibenvorfall ohne Wurzelreizung (pseudoradikuläre Symptomatik) Seite 3 von 6

4 30% können vergeben werden bei: Rezidivierende Episoden (mehrmals pro Jahr) über Wochen andauernd, maßgebliche radiologische Veränderungen andauernder Therapiebedarf wie Heilgymnastik, physikalische Therapie, Analgetika 40% können vergeben werden bei: Rezidivierend und anhaltend, Dauerschmerzen eventuell episodische Verschlechterungen, maßgebliche radiologische und/oder morphologische Veränderungen maßgebliche Einschränkungen im Alltag und Arbeitsleben Es wurde daher vom Amtssachverständigen ohnehin der höhere Rahmensatz ausgewählt. Das Bundesverwaltungsgericht findet daher keinen Anlass zur Annahme, dass das Gutachten nicht vollständig oder schlüssig wäre und legt es in freier Beweiswürdigung seinen Feststellungen zugrunde. 3. Rechtliche Beurteilung: Gemäß 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Nach 7 Abs. 1 BVwGG besteht der Senat aus einem Mitglied als Vorsitzendem und zwei weiteren Mitgliedern als Beisitzern. Ist in Bundes- oder Landesgesetzen die Mitwirkung fachkundiger Laienrichter an der Rechtsprechung vorgesehen, sind diese anstelle der Mitglieder nach Maßgabe der Geschäftsverteilung als Beisitzer heranzuziehen ( 7 Abs. 2 BVwGG). Für den Beschwerdefall kommt 19b Abs. 1 und 6 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) zum Tragen, wonach das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in den Angelegenheiten (u.a.) des 14 Abs. 2 durch einen Senat entscheidet, an dem "eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter" mitzuwirken hat. Daraus folgt, dass das Bundesverwaltungsgericht im Beschwerdefall durch einen aus zwei Berufsrichtern und einem nach der zitierten Bestimmung des BEinstG heranzuziehenden fachkundigen Laienrichter zusammengesetzten Senat zu entscheiden hat. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 33/2013 idf BGBl. I 122/2013, geregelt ( 1 leg.cit.). Gemäß 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte. Nach 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde ( 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung ( 9 Abs. 3) zu überprüfen. Nach 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen ist. Zu A) Gemäß 2 BEinstG sind begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes österreichische Staatsbürger (oder diesen gleichgestellte Personen) mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 v.h. Gemäß 2 Abs. 2 leg.cit. gelten nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 behinderte Personen, die Seite 4 von 6

5 "a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb ( 11) nicht in der Lage sind". Gemäß 3 BEinstG gilt als Behinderung die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten. Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gelten Bescheide der in 14 Abs. 1 BEinstG bezeichneten Behörden, in denen über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 v.h. entschieden wurde. Wenn ein Nachweis im Sinne dieser Bestimmung nicht vorliegt, hat gemäß 14 Abs. 2 BEinstG das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (nunmehr Sozialministeriumservice) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung einzuschätzen und bei Zutreffen der im 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten ( 2) sowie den Grad der Behinderung (Abs. 3) festzustellen. Die belangte Behörde hatte einen Amtssachverständigen aus dem Bereich der Orthopädie mit der Erstellung eines Gutachtens beaiftragt. Dieser kam nach persönlicher Untersuchung des Beschwerdeführers zum Schluss, dass bei diesem ein Gesamtgrad der Behinderung von 40vH vorliege. Dem trat der Beschwerdeführer nur insofern entgegen, als dass er erklärte, ein Röntgenbefund könnte eventuell zu einer anderen Beurteilung führen. Der Stellungnahme des ärztlichen Dienstes, dass die dargestellten degenerativen Verädnerungen bereits im Rahmensatz berücksichtigt worden seien, wurde von Seiten des Beschwerdeführers nicht mehr entgegengetreten. Die Einschätzung der Funktionseinschränkung blieb daher sowohl im Verwaltungs- als auch im Beschwerdeverfahren grundsätzlich unwidersprochen. Aus Sicht des erkennenden Senates erweist sich das Gutachten in der Feststellung, dass keine sonstigen Leiden des Beschwerdeführers vorliegen und dass das Wirbelsäulenleiden mit 40vH zu bewerten ist, schlüssig, vollständig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei und ist der ärztlichen Einschätzung in Bezug auf die Festlegung des Grades der Behinderung zu folgen. Es liegt daher ein Grad der Behinderung von 40 von Hundert vor und sind somit die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten nicht erfüllt. Was den Umstand betrifft, dass im Spruch des angefochtenen Bescheides der Grad der Behinderung des Beschwerdeführers mit 40 vh festgestellt worden ist, ist auf den ausdrücklichen Wortlaut des 14 Abs Satz BEinstG und die dazu ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 vh eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist (vgl. VwGH , Zl. 2010/11/0173) zu verweisen. Die Beschwerde war daher mit der Maßgabe als unbegründet abzuweisen, dass die Feststellung des Grades der Behinderung im angefochtenen Bescheid entfällt. Zum Entfall der mündlichen Verhandlung Nach 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen ( 24 Abs. 1 VwGVG). Wurde - wie im vorliegenden Fall - kein entsprechender Antrag gestellt, ist die Frage, ob von Amts wegen eine Verhandlung durchgeführt wird, in das pflichtgemäße - und zu begründende - Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die in 24 Abs. 2, 3, 4 und 5 normierten Ausnahmebestimmungen als Anhaltspunkte der Seite 5 von 6

6 Ermessensübung anzusehen sind (vgl. zur insofern gleichartigen Regelungsstruktur des 67d Abs. 1 und 2 bis 4 AVG [alte Fassung] die Darstellung bei Hengstschläger/Leeb, AVG [2007] 67d Rz 17 und 29, mwh). Gemäß Abs. 3 leg.cit. hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Gemäß Abs. 4 leg. cit. kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom S. 389 entgegenstehen. Der im Beschwerdefall maßgebliche Sachverhalt ergibt sich aus dem Akt der belangten Behörde. Dies lässt - gerade auch vor dem Hintergrund des Umstandes, dass eine mündliche Verhandlung nicht beantragt wurde - die Einschätzung zu, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten ließ und eine Entscheidung ohne vorherige Verhandlung im Beschwerdefall nicht nur mit Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC kompatibel ist, sondern auch im Sinne des Gesetzes ( 24 Abs. 1 VwGVG) liegt, weil damit dem Grundsatz der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis ( 39 Abs. 2a AVG) gedient ist, gleichzeitig aber das Interesse der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs nicht verkürzt wird. Zu Spruchpunkt B) - Unzulässigkeit der Revision Gemäß 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht nicht von den Grundsätzen der bisherigen - nicht uneinheitlichen - Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Einschätzung nach dem dem BEinStG ab. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. European Case Law Identifier ECLI:AT:BVWG:2016:I Seite 6 von 6