Als Gesundheitsschädigungen gab der Beschwerdeführer "Schlaganfall" und "Bandscheiben" an und legte dem Antrag diverse ärztliche Befunde bei.

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1 Gericht BVwG Entscheidungsdatum Geschäftszahl I Spruch I /12E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Gabriele ACHLEITNER als Vorsitzende und den Richter Mag. Gerhard AUER sowie die fachkundige Laienrichterin Dr. Edith EGGER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Vorarlberg vom , Zl. OB: XXXX, betreffend "Abweisung des Antrages auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten" nach nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: A) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen mit der Maßgabe, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch des angefochtenen Bescheides entfällt. B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig. Text ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE: I. Verfahrensgang: 1. Herr XXXX (in der Folge als Beschwerdeführer bezeichnet) stellte mit Eingabe vom , beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Oberösterreich, Zentrale Poststelle, eingelangt am , einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gemäß 2 und 14 BEinstG. Bei den "sonstigen Anmerkungen" notierte er (wörtlich wiedergegeben): "Als XXXX muss ich viel Heben und Tragen von Lasten. Habe Jobängste bzw. würde ich bei einer Einstufung eine Erleichterung in meiner Arbeit bekommen!" Als Gesundheitsschädigungen gab der Beschwerdeführer "Schlaganfall" und "Bandscheiben" an und legte dem Antrag diverse ärztliche Befunde bei. 2. Der vom Sozialministeriumservice, Landesstelle Vorarlberg (in der Folge als belangte Behörde bezeichnet), beauftragte Facharzt für Chirurgie Dr. M. O. stellte nach persönlicher Untersuchung des Beschwerdeführers im Gutachten vom einen GdB von 40 % nach der Einschätzungsverordnung fest, wobei er folgende Funktionseinschränkungen festhielt: "Ergebnis der Begutachtung: Seite 1 von 12

2 Lfd. Nr. 1 2 Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden Chronisch degeneratives Lumbalsyndrom Bandscheibenvorfall mit segmental übereinstimmenden Wurzelkompressions- und Wurzelreizzeichen. Schmerzen mit dauerhaftem Therapiebedarf, Einschränkungen in Alltag und Beruf nachvollziehbar. Zustand nach Hitninfarkt (gemeint wohl: Hirninfarkt) Geringes Residualsyndrom nach Schlaganfall Pos. Nr. GdB % Gesamtgrad der Behinderung 40 v. H. Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung: Eine negative wechselseitige Beeinflussung zweier unabhängiger Leiden liegt nicht vor und damit auch keine Potenzierung der Einschränkung der funktionellen Gesamtkapazität. x Dauerzustand 3. Ohne dem Beschwerdeführer die Möglichkeit einer Stellungnahme zu diesem Sachverständigengutachten zu geben, wurde mit dem bekämpften Bescheid vom der Antrag des Beschwerdeführers vom abgewiesen. Begründend wurde ausgeführt, dass das durchgeführte medizinische Beweisverfahren einen GdB von 40 % ergeben habe. Die wesentlichen Ergebnisse der ärztlichen Begutachtung seien dem Sachverständigengutachten zu entnehmen, das einen integrierenden Bestandteil der Begründung des Bescheides bilde. 4. In der gegen diesen Bescheid fristgerecht erhobenen Beschwerde führte der Beschwerdeführer aus, dass seine körperlichen Einschränkungen in dem von der belangten Behörde eingeholten Gutachten zwar dem Grunde nach, nicht jedoch im richtigen Ausmaß betreffend den Grad der Behinderung berücksichtigt worden seien. Nach seiner Ansicht würden sowohl die Leiden im Rücken als auch sein vor kurzem erlittener Schlaganfall jeweils zu einem höheren Grad der Behinderung führen. Er halte einen Grad der Behinderung von zumindest 50 % für angemessen. Er habe mehrere Therapien sowie eine Kur absolviert, die jedoch erfolglos geblieben seien. Aufgrund seiner diversen Leiden entstünden wiederholt Arbeitsunfähigkeiten, die aufgrund der Einstellung seines Dienstgebers zur Arbeitsunfähigkeit zu einer starken Gefährdung seines Arbeitsplatzes führen würden. Er befürchte eine Kündigung durch seinen Arbeitgeber. Er sei daher nicht nur gesundheitlich, sondern auch aufgrund der bestehenden Arbeitssituation, mit welcher auch eine starke körperliche Inanspruchnahme (auf Grund seiner Tätigkeit als XXXX) verbunden sei, auf die Einstufung als begünstigter Behinderter angewiesen. Im Gutachten sei ausgeführt worden, dass er trotz seiner Funktionseinschränkungen mit Wahrscheinlichkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem integrativen Betrieb einer Erwerbstätigkeit nachgehen könne. Dies sei richtig, jedoch könne er von seinem Arbeitgeber keine Erleichterung oder Ähnliches erwarten, wenn ihm nicht ein Grad der Behinderung von zumindest 50 % zugesprochen werde. Er beantrage daher die Aufhebung des bekämpften Bescheides sowie die Feststellung eines Grades der Behinderung von zumindest 50 %, wobei zu diesem Zweck ein medizinisches (Ober-) Gutachten zur detaillierten Feststellung des Grades der Behinderung unter Berücksichtigung sämtlicher Leiden und deren Zusammenwirken einzuholen sei. 5. Mit Schreiben vom legte die belangte Behörde die Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor. 6. Mit Schreiben vom wies das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerdeführer darauf hin, dass die Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten nicht dazu dienen könne, eine befürchtete Arbeitgeberkündigung hintanzuhalten oder "Annehmlichkeiten" am Arbeitsplatz erreichen zu können. Des Weiteren wurde nach Zusammenfassung des ärztlichen Sachverständigengutachtens des Dr. M. O. ausgeführt, dass die Gesamteinschätzung mehrerer Leidenszustände nicht im Wege der Addition der sich aus den Seite 2 von 12

3 Positionen der Einschätzungsverordnung ergebenden Hundertsätze zu erfolgen habe. Vielmehr sei bei Zusammentreffen mehrerer Leiden zunächst von der Gesundheitsschädigung auszugehen, welche die höchste Minderung der Erwerbsfähigkeit verursache, und dann zu prüfen, ob und inwieweit durch das Zusammenwirken aller zu berücksichtigenden Gesundheitsschädigungen eine höhere Einschätzung der Minderung der Erwerbsfähigkeit gerechtfertigt sei, wobei die Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen auf die Erwerbsfähigkeit im Vordergrund zu stehen hätten. Den Gesamtgrad der Behinderung von 40 % habe der Sachverständige damit begründet, dass eine negative wechselseitige Beeinflussung zweier unabhängiger Leiden nicht vorliege und damit auch keine Potenzierung der Einschränkung der funktionellen Gesamtkapazität eintreten könne. Dem Beschwerdeführer stehe es frei, zu versuchen, das im Auftrag der belangten Behörde erstellte Gutachten durch die Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen seiner Wahl zu entkräften. 7. In seinem Schreiben vom legte der Beschwerdeführer dar, dass, obwohl er in seiner Beschwerde vom um Einholung eines weiteren medizinischen (Ober-) Gutachtens ersucht habe, dies nicht in Erwägung gezogen werde. Unverständlicherweise werde diese Aufgabe auf ihn übertragen bzw. sei er aufgefordert worden, auf selbständiger Basis ein Gutachten privat erstellen zu lassen. Auf Grund von Zeitmangel und Unwissenheit sowie aus finanziellen Gründen sei ihm die Einholung eines (privaten) Gutachtens nicht möglich. Zudem führte der Beschwerdeführer aus, dass er - entgegen dem Gutachten des Dr. M. O., wonach kein Schmerzmittelbedarf bestehe - seit Wochen ein bestimmtes Schmerzmittel täglich zu sich nehmen müsse. Aufgrund der dauernden und schweren Bandscheibenproblematik sei ihm ein normales Arbeiten und Leben nicht mehr möglich. Der Sachverständige habe in seinem Gutachten (auf Seite 5) angemerkt, dass er trotz seiner Funktionseinschränkung mit Wahrscheinlichkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz einer Erwerbstätigkeit nachgehen könne. Dies sei für ihn widersprüchlich. Einerseits sei ein geschützter Arbeitsplatz gleichzusetzen mit einer Einstufung eines Grades der Behinderung von 50 %, andererseits stufe ihn der Gutachter in nicht nachvollziehbarer Weise mit 40 % ein. Er ersuche erneut um Einholung eines medizinischen (Ober-) Gutachtens sowie um Einstufung mit einem Grad der Behinderung von 50 %. 8. Mit Schreiben vom wurde Dr. M. O. ersucht, im Rahmen eines Ergänzungsgutachtens die Einordnung der festgestellten Funktionseinschränkungen unter die angegebenen Positionsnummern näher zu begründen. 9. Im ergänzenden Gutachten vom führt der Sachverständige aus wie folgt (Anonymisierung durch das Bundesverwaltungsgericht): " Beurteilung 1) Die vom Beschwerdeführer beigebrachten Bestätigungen und Befundberichte beziehen sich auf die im Gutachten vom zusammenfassend dargestellten Gesundheitsschädigungen (1) chronisch degeneratives Lumbalsyndrom und (2) Zustand nach Hirninfarkt. 2) Die EVO definiert das zuerkannte Leiden 1 unter Positionsnummer "degenerativer Wirbelsäulenschaden mit mittelgradiger Funktionseinschränkung der Wirbelsäule" wie folgt: Rezidivierende Episoden (mehrmals pro Jahr) über Wochen andauernd mit fortgeschrittenen radiologischen Veränderungen, Andauernder Therapiebedarf wie Heilgymnastik, physikalische Therapie, Analgetika. 30 %: Rezidivierende Episoden (mehrmals pro Jahr) über Wochen andauernd, radiologische Veränderungen, andauernder Therapiebedarf wie Heilgymnastik, physikalische Therapie, Analgetika Beispiel: Bandscheibenvorfall ohne sichere Wurzelreizung (pseudoradikuläre Symptomatik) 40 %: Rezidivierend und anhaltend, Dauerschmerzen, eventuell episodische Verschlechterungen, radiologische und/oder morphologische Veränderungen, maßgebliche Einschränkungen im Alltag. Beispiel: Bandscheibenvorfall mit segmental übereinstimmenden Wurzelkompressions- oder Wurzelreizzeichen, Sensibilitätsstörungen, Reflexabschwächung, positives Lasegue-Zeichen, jedoch ohne maßgebliche motorische Ausfälle; sensorische oder reflektorische Ausfälle ohne absolute OP- Indikation; Höhergradige Spondylosen, Spondylarthrosen oder Spondylolisthese (Grad 3 nach Meyerding) mit Korrelation zur klinischen Symptomatik. Die vom Antragsteller anamnestisch erhobenen Beschwerden an der Wirbelsäule bestehen in ziehenden Schmerzen an der Unterschenkelvorderseite, Rückenschmerzen beim Heben und Tragen sowie bei körperlicher Seite 3 von 12

4 Belastung sowie Anlaufschmerzen und Morgensteifigkeit. In den vorgelegten bildgebenden Befunden sind geringe bis mäßige Osteochondrosen in den Segmenten L3/4 und L4/5, beginnende Spondylarthrosen der unteren LWS sowie mäßige Einengungen der Neruoforamina mit Tangierung der Nervenwurzeln L5 rechts und L3 links (MRT der LWS vom ). Die gutachterliche Begründung für den Grad der Behinderung aus Leiden 1 vom besteht in rezidivierenden Schmerzepisoden bei passendem radiologischen Korrelat und segemental passenden Wurzelreizzeichen. Ein dauerhaft dokumentierter oder anamnestisch erhobenener Schmerzmittelbedarf besteht nicht. In Abgrenzung zur Position "Funktionseinschränkungen der Wirbelsäule schweren Grades" müssen die Dauer und die Frequenz schmerzhafter Episoden, das Ausmaß des Therapiebedarfs und der geringe bis mäßige morphologische Befund bewertet werden. Die EVO gibt hierzu auch eine explizite Einschätzungsempfehlung: Für die Einschätzung relevant sind häufig wiederkehrende und/oder andauernde Funktionseinschränkungen, der Krankheitsverlauf, therapeutische Optionen, Therapietreue, Compliance zumutbarer Behandlungen und die Auswirkungen der gesamtheitlich betrachteten funktionellen Defizite bei Verrichtungen des Alltags (bzw. allgemeinen Arbeitsplatzanforderungen. Radiologische Veränderungen - oft ein Zufallsbefund - sind bei fehlender korrelieren-der klinischer Symptomatik ohne Relevanz (altersbedingter Degenerationsprozess. Zivilisationsbedingte, akute, muskuläre Beschwerden treten häufig durch Fehlbelastungen und Bewegungsmangel auf und führen in der Regel nicht zu andauernden (6 Monate) Funktionseinschränkungen; sind gut behandelbar und durch Lebensstilmodifikationen beeinflussbar. Damit berücksichtigt die gewählte Einschätzung neben o.a. Grundlagen die klinisch gute Wirbelsäulenbeweglichkeit aber auch die teilweise erschwerte Einnahme von Zwangspositionen (die tiefe Hocke ist erschwert, der Zehen- und Fersengang aber frei durchführbar) und die Einschränkungen beim Heben und Tragen als maßgebliche Alltagsbeeinträchtigung. Die Wahl der nächsthöheren Positionsnummer käme bei überwiegendem Bestehen und Nachweis der Kriterien der Positionsnummer in Betracht. Anhaltende Dauerschmerzen, segmental übereinstimmende Wurzelkompressionszeichen als Sensibilitätsstörungen, Reflexabschwächung oder positives Lasegue-Zeichen, höhergradige Spondylosen, Spondylarthrosen oder Spondylolisthese (Grad 3 nach Meyerding) liegen beim Antragsteller jedoch nicht vor. Der in der EVO gewählte Beispielfall im oberen Rahmensatz der Position entspricht hingegen genau dem vorliegenden bildgebenden Befund (Bandscheibenvorfall mit segmental übereinstimmenden Wurzelreizzeichen). Es war daher für den oberen Rahmensatz der Position zu entscheiden. 3) Die EVO definiert das zuerkannte Leiden 2 unter Positionsnummer "Funktionseinschränkung des venösen und lymphatischen Systems leichten Grades" wie folgt: %: Feinmotorische Störung und Schwäche einzelner Muskelgruppen, leichte affektive Symptomatik, keine wesentliche Gedächtnisstörung, Sprache maximal gering verflacht Dysphonie, Stottern, Stolpern %: Ausfall einzelner Muskelgruppen, geringe affektive Symptomatik, Konzentrations- und Gedächtnisstörung, einfache Wortwahl, Wortfindungsstörung, Komplexe Inhalte nicht mehr erfassbar Sprache verflacht, Restaphasie, literale Paraphasie, Wortfindungsstörung Im Rahmen der klinischen Untersuchung konnte keine objektivierbare Bewegungseinschränkung der oberen oder unteren Extremitäten bei freier und uneingeschränkter isolierter Arm-, Bein- und Handfunktion erfasst werden. Die Fein- und Präzisionsmotorik aller Finger war voll umfänglich erhalten. Das subjektive Beschwerdebild besteht in einem fallweisen Kribbeln in den Fingern der rechten Hand und einer raschen Ermüdbarkeit und fehlenden körperlichen Belastbarkeit. Der ärztliche Bericht über den Antragsteller entlässt ihn nach embolischen Infarkten der Arteria cerebri media links vom bereits am als beschwerdefrei bei diskretem neurologischem Restdefizit im Bereich des rechten Armes. Von den Kriterien des höheren Rahmensatzwertes erreicht der Antragsteiler kein einziges. Es war daher auf den unteren Rahmensatzwert Bezug zu nehmen. 4) Für die Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung bei mehreren Einzelleiden ist nach den einschlägigen Begutachtungsrichtlinien vorzugehen wie folgt: Seite 4 von 12

5 Der Gesamtgrad der Behinderung bzw. die Gesamtminderung der Erwerbsfähigkeit muss dann ermittelt werden, wenn mehrere Leiden /Einschränkungen /Diagnosen vorliegen. Es ist bei der Ermittlung zunächst von der Gesundheitsschädigung mit der höchsten richtsatzmäßigen Einschätzung auszugehen, dann ist zu prüfen, ob und inwieweit diese Einschränkung von den weiteren Leiden verstärkt wird. Wechselseitige Beeinflussung und allfällige Erhöhung liegt vor, wenn a) die einzelnen Positionen dasselbe Organsystem betreffen und das Gesamtbild eine höhere funktionelle Störung verursachen als die höchste Einschätzung alleine, b) die einzelnen Positionen verschiedene Organsysteme betreffen und sich eine ungünstige Auswirkung auf das Gesamtbild in funktioneller Hinsicht ergibt Keine wechselseitige Beeinflussung und damit keine Erhöhung liegt vor, wenn a) mehrere Leiden bestehen, deren Richtsatzpositionen bzw. deren funktionelle Auswirkungen sich Überschneiden, b) eine Gesundheitsstörung keine oder nur eine sehr geringe Funktionsstörung verursacht (z.b. Senkspreizfüsse), c) zwei voneinander unabhängige Leiden vorliegen. Für das vorliegende Leiden lfd. Nr. 2 unter Positionsnummer ist eine nur geringfügige Beeinträchtigung der funktionellen Gesamtkapazität anzunehmen. Darüber hinaus besteht Unabhängigkeit vom führenden Leiden 1 in subjektiven Angaben wie in objektiver Messung ist keine relevante negative Wechselwirkung feststellbar. " 10. Das ergänzende Gutachten wurde den Verfahrensparteien zur Kenntnis gebracht. Von der Möglichkeit, eine Stellungnahme dazu abzugeben, machte keine der Parteien Gebrauch. 11. Die gegenständliche Rechtssache wurde aufgrund der Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses vom der Gerichtsabteilung I412 neu zugewiesen. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen: 1. Feststellungen: 1. Der Beschwerdeführer ist am XXXX geboren, besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft und hat seinen Wohnsitz im Inland. 2. Er stellte am einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten. 3. Der Beschwerdeführer leidet an einem chronisch degenerativen Lumbalsyndrom mit einem Grad der Behinderung von 40 % (Pos. Nr ) und an den Folgen eines Hirninfarkt mit einem Grad der Behinderung von 20 % (Pos. Nr ). 4. Beim Beschwerdeführer liegt ein Gesamtgrad der Behinderung von 40 % vor. Dabei handelt es sich um einen Dauerzustand. 2. Beweiswürdigung: 1. Die Feststellungen zur Person und zum Wohnsitz des Beschwerdeführers sowie zum Antrag ergeben sich aus dem Akteninhalt und sind unstrittig. 2. Der Grad der Behinderung von 40 % ergibt sich aus dem von der belangten Behörde eingeholten Gutachten vom sowie dem vom Bundesverwaltungsgericht in Auftrag gegebenen Ergänzungsgutachten vom Seite 5 von 12

6 Die Sachverständigengutachten des Facharztes für Chirurgie Dr. M. O. nehmen zu den einzelnen Funktionseinschränkungen, Richtsatzpositionen und dem Gesamtgrad der Behinderung ausführlich Bezug auf die Leiden des Beschwerdeführers, wie sie auch im ärztlichen Befund und Bericht angemerkt wurden. Im Sachverständigengutachten vom fanden der ärztliche Befund des Landeskrankenhauses XXXX und der ärztliche Bericht der "MRT XXXX" Berücksichtigung. Insbesondere im Ergänzungsgutachten geht der Sachverständige nochmals auf die einzelnen Leiden ein und beschreibt detailliert die Befunde und die dazu passende Einschätzung. Beide Gutachten des Sachverständigen sind als schlüssig, vollständig, nachvollziehbar und frei von Widersprüchen anzusehen. Der Sachverständige beurteilte die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Funktionseinschränkungen umfassend und eingehend und stufte die beiden Leiden entsprechend der Einschätzungsverordnung ein. Dazu wurden die einzelnen Positionsnummern nochmals ausgeführt und anschaulich anhand der Befunde dargelegt, weshalb die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Funktionseinschränkungen den Positionsnummern und Behinderungsgraden entsprechen. Des Weiteren legte der Gutachter schlüssig dar, dass zwischen den festgestellten Leiden 1 und 2 keine negative wechselseitige Leidensbeeinflussung besteht. Als Reaktion auf das erste ärztliche Sachverständigengutachten stellte der Beschwerdeführer seine (beiden) körperlichen Einschränkungen dem Grunde nach außer Streit, er brachte in der Beschwerde lediglich vor, dass sein Rückenleiden und der vor kurzem erlittene Schlaganfall seiner Meinung nach nicht im richtigen Ausmaß bei der Feststellung des Grades der Behinderung berücksichtigt worden seien. Nach Einholung und Übermittlung des Ergänzungsgutachtens ließ er die Frist zur Abgabe einer Stellungnahme verstreichen. Das Sachverständigengutachten vom blieb somit unbestritten. Ein (ärztliches) Gutachten ist auf seine Vollständigkeit (also, ob es Befund und Gutachten im engeren Sinn enthält) und Schlüssigkeit zu überprüfen. Weitere Gutachten sind nur dann einzuholen, wenn sich das vorliegende Gutachten als nicht vollständig oder nicht schlüssig und damit als nicht ausreichend erweist; will eine Partei außer dem vorliegenden schlüssigen und vollständigen Gutachten noch ein weiteres in das Verfahren einbezogen wissen, steht es ihr frei, selbst ein Gutachten eines privaten Sachverständigen zu beschaffen und vorzulegen, was der Beschwerdeführer jedoch (wie er vorbringt, aus Zeitmangel sowie aus Gründen der außerordentlichen finanziellen Belastung) unterließ. Es besteht im gegenständlichen Fall kein Anlass zur Annahme, dass das ärztliche Sachverständigengutachten mit den Erfahrungen des Lebens oder den Denkgesetzen in Widerspruch stünde. Es ist daher, ohne dass es der Einholung eines weiteren ärztlichen (Ober-) Gutachtens bedarf, in freier Beweiswürdigung den Feststellungen zugrunde zu legen. 3. Zum Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung: Gemäß 24 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idgf hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur vergleichbaren Regelung des 67d AVG (vgl. VwGH vom , 2002/07/0076) wird die Durchführung der Verhandlung damit ins pflichtgemäße Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die Wendung "wenn es dies für erforderlich hält" schon isd rechtsstaatlichen Prinzips nach objektiven Kriterien zu interpretieren sein wird (vgl. VwGH vom , 2005/05/0017). In diesem Sinne ist eine Verhandlung als erforderlich anzusehen, wenn es nach Art. 6 EMRK bzw. Art. 47 Abs. 2 GRC geboten ist, wobei gemäß Rechtsprechung des VfGH der Umfang der Garantien und des Schutzes der Bestimmungen ident sind. In seinem Urteil vom 18. Juli 2013, Nr /09 (Schädler-Eberle/Liechtenstein) hat der EGMR in Weiterführung seiner bisherigen Judikatur dargelegt, dass es Verfahren geben würde, in denen eine Verhandlung nicht geboten sei, etwa wenn keine Fragen der Beweiswürdigung auftreten würden oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten seien, sodass eine Verhandlung nicht notwendig sei und das Gericht auf Grund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden könne (VwGH , Zl. 2012/06/0221). Maßgebend für die gegenständliche Entscheidung über die Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten sind die Art und das Ausmaß der beim Beschwerdeführer festgestellten Gesundheitsschädigungen. Zur Klärung des Sachverhaltes wurden daher das von der belangten Behörde und das Seite 6 von 12

7 vom Bundesverwaltungsgericht eingeholte ärztliche Sachverständigengutachten herangezogen. Wie bereits ausgeführt, wurden dieses als nachvollziehbar, vollständig und schlüssig erachtet. Es wurden der Beschwerde keine Beweismittel beigelegt, welche mit der gutachterlichen Beurteilung der Funktionseinschränkungen nicht in Einklang stehen. Ebenso wurde von der Möglichkeit, zum eingeholten Gutachten Stellung zu nehmen, nicht Gebrauch gemacht. Der Sachverhalt steht damit fest und ist unbestritten. Daher konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben. 3. Rechtliche Beurteilung: 3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht 6 und 7 Abs 1 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetztes (BVwGG) lauten wie folgt: "Einzelrichter 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Senate 7. (1) Die Senate bestehen aus einem Mitglied als Vorsitzendem und zwei weiteren Mitgliedern als Beisitzern. Für jeden Senat sind mindestens ein Stellvertreter des Vorsitzenden und mindestens zwei Ersatzmitglieder (Ersatzbeisitzer) zu bestimmen." 19 Abs 1, 6 und 7 BEinstG lautet wie folgt: " 19b. (1) In Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten der 8, 9, 9a und 14 Abs. 2 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch den Senat. (6) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß 14 Abs. 2 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Abs. 3 dritter und vierter Satz sind anzuwenden. Für die Vertreterin oder den Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden. (7) Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) in Verfahren nach Abs. 2, 4 und 6 haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozial- und Arbeitsrechts) aufzuweisen." Über die vorliegende Beschwerde war daher durch einen Senat, bestehend aus zwei Berufsrichtern und einem fachkundigen Laienrichter, zu entscheiden. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idf BGBl. I 2013/122, geregelt ( 1 leg.cit.). Gemäß 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte. Gemäß 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen. Gemäß 28 Abs 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des Seite 7 von 12

8 maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist. Zu Spruchpunkt A) Abweisung der Beschwerde Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des BEinstG lauten: Begünstigte Behinderte 2. (1) Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vh. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vh gleichgestellt: 1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige, 2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind, 3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind. 4. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013) (2) Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb ( 11) nicht in der Lage sind. (3) Die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a gelten nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen. [...] Behinderung 3. Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten. Feststellung der Begünstigung 14. (1) Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt der letzte rechtskräftige Bescheid über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vh Seite 8 von 12

9 a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002; b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes; c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß 4 des Opferfürsorgegesetzes; d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge ( 3 Z 2 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967). Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ( 2) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft des jeweiligen Bescheides bzw. Urteiles folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen. (2) Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten ( 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung des Bescheides folgt, mit dem der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird Die maßgeblichen Positionsnummern und der Anlage zur Einschätzungsverordnung lauten wie folgt: Funktionseinschränkung mittleren Grades % Rezidivierende Episoden (mehrmals pro Jahr) über Wochen andauernd maßgebliche radiologische Veränderungen andauernder Therapiebedarf wie Heilgymnastik, physikalische Therapie, Analgetika Beispiel: Bandscheibenvorfall ohne Wurzelreizung (pseudoradikuläre Symptomatik) 30 %: Rezidivierende Episoden (mehrmals pro Jahr) über Wochen andauernd, maßgebliche radiologische Veränderungen andauernder Therapiebedarf wie Heilgymnastik, physikalische Therapie, Analgetika 40 %: Rezidivierend und anhaltend, Dauerschmerzen eventuell episodische Verschlechterungen, maßgebliche radiologische und/oder morphologische Veränderungen maßgebliche Einschränkungen im Alltag und Arbeitsleben und Seite 9 von 12

10 Cerebrale Lähmungen leichten Grades 10-40% %: Feinmotorische Störung und Schwäche einzelner Muskelgruppen %: Ausfall einzelner Muskelgruppen bis 4 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz betreffend nähere Bestimmungen über die Feststellung des Grades der Behinderung (Einschätzungsverordnung - EVO), BGBl. II Nr. 261/2010 in der Fassung BGBl. II. Nr. 251/2012, lauten: "Grad der Behinderung 2. (1) Die Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen sind als Grad der Behinderung zu beurteilen. Der Grad der Behinderung wird nach Art und Schwere der Funktionsbeeinträchtigung in festen Sätzen oder Rahmensätzen in der Anlage dieser Verordnung festgelegt. Die Anlage bildet einen Bestandteil dieser Verordnung. (2) Bei Auswirkungen von Funktionsbeeinträchtigungen, die nicht in der Anlage angeführt sind, ist der Grad der Behinderung in Analogie zu vergleichbaren Funktionsbeeinträchtigungen festzulegen. (3) Der Grad der Behinderung ist nach durch zehn teilbaren Hundertsätzen festzustellen. Ein um fünf geringerer Grad der Behinderung wird von ihnen mit umfasst. Das Ergebnis der Einschätzung innerhalb eines Rahmensatzes ist zu begründen. Gesamtgrad der Behinderung 3. (1) Eine Einschätzung des Gesamtgrades der Behinderung ist dann vorzunehmen, wenn mehrere Funktionsbeeinträchtigungen vorliegen. Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung sind die einzelnen Werte der Funktionsbeeinträchtigungen nicht zu addieren. Maßgebend sind die Auswirkungen der einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Beziehungen zueinander. (2) Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung ist zunächst von jener Funktionsbeeinträchtigung auszugehen, für die der höchste Wert festgestellt wurde. In der Folge ist zu prüfen, ob und inwieweit dieser durch die weiteren Funktionsbeeinträchtigungen erhöht wird. Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 vh sind außer Betracht zu lassen, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht. Bei Überschneidungen von Funktionsbeeinträchtigungen ist grundsätzlich vom höheren Grad der Behinderung auszugehen. (3) Eine wechselseitige Beeinflussung der Funktionsbeeinträchtigungen, die geeignet ist, eine Erhöhung des Grades der Behinderung zu bewirken, liegt vor, wenn - sich eine Funktionsbeeinträchtigung auf eine andere besonders nachteilig auswirkt, - zwei oder mehrere Funktionsbeeinträchtigungen vorliegen, die gemeinsam zu einer wesentlichen Funktionsbeeinträchtigung führen. (4) Eine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung ist dann gegeben, wenn das Gesamtbild der Behinderung eine andere Beurteilung gerechtfertigt erscheinen lässt, als die einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen alleine. Grundlage der Einschätzung Seite 10 von 12

11 4. (1) Die Grundlage für die Einschätzung des Grades der Behinderung bildet die Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen im körperlichen, geistigen, psychischen Bereich oder in der Sinneswahrnehmung in Form eines ärztlichen Sachverständigengutachtens. Erforderlichenfalls sind Experten aus anderen Fachbereichen - beispielsweise Psychologen - zur ganzheitlichen Beurteilung heran zu ziehen. (2) Das Gutachten hat neben den persönlichen Daten die Anamnese, den Untersuchungsbefund, die Diagnosen, die Einschätzung des Grades der Behinderung, eine Begründung für die Einschätzung des Grades der Behinderung innerhalb eines Rahmensatzes sowie die Erstellung des Gesamtgrades der Behinderung und dessen Begründung zu enthalten." Gemäß 3 Abs. 2 der Einschätzungsverordnung ist bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung zunächst von jener Funktionsbeeinträchtigung auszugehen, für die der höchste Wert festgestellt wurde. In der Folge ist zu prüfen, ob und inwieweit dieser durch die weiteren Funktionsbeeinträchtigungen erhöht wird. Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 vh sind außer Betracht zu lassen, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht (vgl. VwGH vom 24. September 2003, Zl. 2003/11/0032). Wie im Rahmen der Beweiswürdigung näher ausgeführt, konnte der medizinische Sachverständige einen Gesamtgrad der Behinderung des Beschwerdeführers mit 40 v.h. einschätzen. Die getroffenen Einschätzungen entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen. Berücksichtigt wurde dabei im Sachverständigengutachten, dass zwischen Leiden 1 und Leiden 2 keine negative wechselseitige Leidensbeeinflussung besteht. Dem Beschwerdeführer wurde seitens des Bundesverwaltungsgerichtes Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Er ist jedoch dem Sachverständigengutachten nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegen getreten. Die Voraussetzungen für die Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten liegen daher nicht vor, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war Bezüglich des Vorbringens des Beschwerdeführers, dass die Feststellung, dass der Beschwerdeführer fähig sei, an einem geschützten Arbeitsplatz einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, gleichzusetzen sei mit einem Grad der Behinderung von 50 % ist Folgendes auszuführen: Nicht zum Kreis der begünstigten Behinderten zählen, können Personen, welche nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Arbeitsverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen auch nicht in der Lage sind, auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem integrativen Betrieb zu arbeiten. Die Feststellung, dass eine Person dazu in der Lage ist an einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem integrativen Betrieb zu arbeiten, ist folglich vielmehr notwendige Voraussetzung für die Aufnahme in den Kreis der begünstigten Behinderten, nicht jedoch kann aus dieser Feststellung geschlossen werden, dass ein Grad der Behinderung in Höhe von 50 v. H. vorliegt. Das Vorliegen eines Grades der Behinderung in Höhe von 50 v. H. stellt eine weitere, gesondert zu prüfende, notwendige Voraussetzung für die Aufnahme in den Kreis der begünstigten Behinderten dar Was den Umstand betrifft, dass die belangte Behörde im Spruch des angefochtenen Bescheides den Grad der Behinderung des Beschwerdeführers mit 40 v.h. festgestellt hat, ist auf den ausdrücklichen Wortlaut des 14 Abs Satz BEinstG und die dazu ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 v.h. eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom , Zl. 2010/11/0173) zu verweisen. Zu Spruchpunkt B) - Unzulässigkeit der Revision: 3.3. Gemäß 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Vielmehr hängt die Entscheidung von Tatsachenfragen ab. Maßgebend sind die Art des Leidens Seite 11 von 12

12 und das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen. Es handelt sich um eine einzelfallbezogene Beurteilung, welche im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen wurde. European Case Law Identifier ECLI:AT:BVWG:2017:I Seite 12 von 12