AKTUELLES TERMINE RECHTSPRECHUNG

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1 AR Au s g a b e 0 5 / A L L G E M E I N E S R U N D S C H R E I B E N GESETZGEBUNG RECHTSPRECHUNG AUSSENDIENST VERANSTALTUNGEN AKTUELLES Praxishinweise zur Elternzeit... 3 TERMINE Termine der Personalleitertagungen Außendienst RECHTSPRECHUNG Rückzahlungsklauseln verlangen Angabe zur Höhe der Kosten... 4 Minijob neben Hauptbeschäftigung bei demselben Arbeitgeber stellt einheitliche Beschäftigung dar... 5 Beginn der Klagefrist bei nachträglicher Kündigungsgenehmigung... 6 Arbeitszeugnis kein Anspruch auf Dank und gute Wünsche... 7 Kündigung eines Schwerbehinderten vertreters bedarf nicht der Zustimmung der Schwerbehindertenvertretung... 8 Annahmeverzug: Wer streikt ist nicht leistungswillig... 9 Verantwortlich: Dr. Sebastian Hopfner Stellv. Hauptgeschäftsführer

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3 AKTUELLES Praxishinweise zur Elternzeit Die Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände (BDA) hat Hinweise für die Praxis verfasst, die sich mit den Änderungen durch das Gesetz zur Vereinfachung des Elterngeldvollzuges befassen. In diesen Hinweisen nimmt die BDA u. a. Stellung zur Frage der Berechnung der 30-Stunden-Grenze bei der Elternzeit, zur vorzeitigen Beendigung der Elternzeit zum Zwecke der Inanspruchnahme der Mutterschutzfristen und zur Berechnung des Arbeitgeberzuschusses bei vorzeitiger Beendigung der Elternzeit. Die Praxishinweise können Sie dem Anhang der elektronischen Fassung dieses Rundschreibens im Mitgliederbereich entnehmen. Ylva Zimmermann Rechtsanwältin Telefon TERMINE Termine der Personalleitertagungen Außendienst 2013 Die Tagungen der Außendienst-Personalleiter finden in diesem Jahr an folgenden Terminen und Orten statt: Oktober 2013 in Travemünde und November 2013 in Berlin. Wir bitten Sie, sich die Termine bei Interesse bereits heute vorzumerken. Die Einladungen mit dem ausführlichen Tagungsprogramm werden wir im Sommer verschicken. Andreas Zopf Rechtsanwalt Referent Telefon AR 05/2013 vom

4 RECHTSPRECHUNG Rückzahlungsklauseln verlangen Angabe zur Höhe der Kosten Mit seinem Urteil vom , Az. 3 AZR 698/10, hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) entschieden, dass eine Klausel über die Erstattung von Ausbildungskosten dem Transparenzgebot in 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nur dann genügt, wenn die entstehenden Kosten dem Grunde und der Höhe nach im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren angegeben sind. Der Kläger betreibt ein Ingenieurbüro und bildet in diesem Rahmen Ingenieure für deren spätere Funktion als Kfz-Prüfingenieure aus. In einer Fortbildungsvereinbarung mit dem Beklagten verpflichtete sich der Kläger zur Übernahme der im Zusammenhang mit der Ausbildung entstehenden Kosten. Eine Rückzahlung der Ausbildungskosten war für den Fall des von dem Beklagten zu vertretenden Abbruchs der Ausbildung sowie des endgültigen Nichtbestehens der Abschlussprüfung vorgesehen. In der Klausel hieß es dazu: In diesem Fall beziffert das Ingenieurbüro die angefallenen Ausbildungskosten entsprechend der erfolgten Leistungen und ggf. nach billigem Ermessen. Hierzu gehören in jedem Fall die Lehrgangskosten, die Fahrzeugkosten, die Übernachtungskosten sowie die Kosten im Zusammenhang mit der praktischen Ausbildung. Nachdem der Beklagte die Ausbildung abgebrochen hatte, begehrte der Kläger die Erstattung der Fortbildungskosten, mithin Übernachtungs-, Verpflegungs- und Fahrtkosten sowie Kosten der praktischen Ausbildung. Das BAG verneinte den Anspruch auf Erstattung der Fortbildungskosten, da die Rückzahlungsklausel gemäß 307 Abs. 1 Satz 1 u. 2 BGB unwirksam sei. Die Klausel sei nicht hinreichend klar und verständlich. Dem Transparenzgebot sei nur genügt, wenn der Vertragspartner des Verwenders bereits bei Vertragsschluss erkennen könne, welche Kosten ggf. auf ihn zukommen. Dazu seien zumindest Art und Berechnungsgrundlagen der ggf. zu erstattenden Kosten anzugeben. Ohne die genaue und abschließende Bezeichnung der einzelnen Positionen und der Angabe, nach welchen Parametern die einzelnen Positionen berechnet werden (z.b. Kilometerpauschale und Tagessätze für Übernachtungskosten), bleibe für den Vertragspartner unklar, in welcher Größenordnung eine Rückzahlungsverpflichtung auf ihn zukommen könne. Gleichzeitig stellt das BAG fest, dass die Anforderungen an die Transparenz einer Rückzahlungsklausel nicht überzogen sein dürften. So sei der Verwender der Klausel nicht verpflichtet, die Kosten der Ausbildung bei Abschluss der Rückzahlungsvereinbarung exakt der Höhe nach zu beziffern. Das BAG hat sich in seiner Entscheidung zu der bislang offenen Frage geäußert, ob in einer Rückzahlungsklausel für Fortbildungskosten vor dem Hintergrund des Transparenzgebots die Kosten der Fortbildung zumindest der Größenordnung nach anzugeben sind. Obwohl das BAG betont, dass die Anforderungen an die Transparenz nicht überzogen sein dürften, stellt es im Ergebnis einen hohen Maßstab auf. Arbeitgeber werden versuchen müssen, in Fortbildungsvereinbarungen die ggf. zurück zu zahlenden Kosten in einzelnen Positionen zu benennen und entsprechende Berechnungsgrundlagen anzugeben. Anne Hümmer Rechtsanwältin Telefon anne.huemmer@agv-vers.de 4 AR 05/2013 vom

5 Minijob neben Hauptbeschäftigung bei demselben Arbeitgeber stellt einheitliche Beschäftigung dar Das Bundessozialgericht (BSG) stellt klar, dass mehrere Beschäftigungsverhältnisse bei demselben Arbeitgeber nach wie vor unabhängig von der vertraglichen Ausgestaltung beitragsmäßig als einheitliches Beschäftigungsverhältnis zu bewerten sind. Eine Aufteilung in eine versicherungspflichtige und in eine geringfügige versicherungsfreie Beschäftigung ist nicht möglich. Im konkreten Fall hatte eine Arbeitnehmerin, die als Verwaltungsangestellte sozialversicherungspflichtig bei einem Landschaftsverband arbeitete, bei demselben Arbeitgeber parallel eine Betreuungstätigkeit psychisch Kranker innerhalb des Grenzwertes einer geringfügigen Beschäftigung von früher 400 pro Monat aufgenommen. Streitig war nun geworden, ob eine isolierte sozialversicherungsrechtliche Behandlung der beiden Beschäftigungen möglich ist, soweit die Tätigkeiten inhaltlich völlig unterschiedlich sind. Das BSG hat in der Entscheidung vom B 12 KR 28/10 R unter Bestätigung früherer höchstrichterlicher Rechtsprechung klargestellt, dass mehrere Beschäftigungsverhältnisse bei demselben Arbeitgeber unabhängig von der vertraglichen Ausgestaltung sozialversicherungsrechtlich als einheitliches Beschäftigungsverhältnis zu bewerten seien. Nach Auffassung der Vorinstanz des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen (LSG) war es durchaus denkbar, dass ein Arbeitnehmer bei demselben Arbeitgeber abrechnungstechnisch getrennt eine versicherungspflichtige Haupt- und zusätzlich eine geringfügige Beschäftigung ausüben kann, soweit diese Tätigkeiten inhaltlich völlig unterschiedlich sind. Eine Zusammenrechnung dieser beiden Beschäftigungsverhältnisse sei nach Ansicht des LSG Nordrhein-Westfalen entgegen früherer höchstrichterlicher Rechtssprechung nun nicht mehr geboten, nachdem der Gesetzgeber in 150 SGB III a.f. einen Anspruch auf Teilarbeitslosengeld eingeführt habe, der auch dann zum Tragen kommen könne, wenn ein Arbeitnehmer von zwei Beschäftigungsverhältnissen bei demselben Arbeitgeber eine Tätigkeit beendet. Daraus sei herzuleiten, dass nach dem Willen des Gesetzgebers durchaus mehrere getrennt voneinander zu beurteilende Beschäftigungsverhältnisse bei dem Arbeitgeber möglich seien. Dagegen hat das BSG mit dem Urteil vom klargestellt, dass der Begriff der Beschäftigung in Leistungs- und Beitragsrecht jeweils funktionsdifferent ausgelegt werden müsse. Von einer leistungsrechtlich möglichen Mehrfachbeschäftigung bei demselben Arbeitgeber könne daher nicht auf eine identische Rechtslage bei der Beurteilung der Versicherungspflicht geschlossen werden. Hier bleibe es dabei, dass eine Aufteilung in eine versicherungspflichtige Beschäftigung und in eine geringfügige versicherungsfreie Beschäftigung bei demselben Arbeitgeber nicht möglich sei. Hinweis: Für Altersteilzeitarbeitsverhältnisse ist zu beachten, dass Arbeitnehmer auch in der Passivphase der Altersteilzeit versicherungspflichtig beschäftigt sind. Eine in der Passivphase der Altersteilzeit ausgeübte geringfügige Beschäftigung bei demselben Arbeitgeber (die nur unter strengen Voraussetzungen zulässig ist) kann daher nicht isoliert sozialversicherungsrechtlich behandelt werden. Vielmehr handelt es sich auch hierbei um ein einheitliches Beschäftigungsverhältnis. Ylva Zimmermann Rechtsanwältin Telefon ylva.zimmermann@agv-vers.de AR 05/2013 vom

6 Beginn der Klagefrist bei nachträglicher Kündigungsgenehmigung Der Beginn der Klagefrist nach 4 KSchG setzt den Zugang einer formwirksamen Kündigung voraus. Eine Kündigung durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht ist dem Arbeitgeber nicht zuzurechnen, weil sie nicht von seinem Willen getragen ist. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) stellte jetzt fest, dass die erforderliche Zurechenbarkeit erst durch eine nachträglich erteilte Genehmigung des Arbeitgebers hergestellt werde mit der Folge, dass die Klagefrist des 4 KSchG erst mit dem Zugang der Genehmigung beim Arbeitnehmer zu laufen beginnt. Der Kläger erhielt am 15. Dezember 2009 ein Kündigungsschreiben, das links ppa. mit dem Schriftzug des Prokuristen der Beklagten und rechts mit i. V. und der Zeichnung der Personalverantwortlichen und Handlungsbevollmächtigen der Beklagten unterschrieben war. Am 2. Februar 2010 erhob der Kläger Kündigungsschutzklage. Mit Schreiben seines Anwalts vom 28. Mai 2010 ließ er die Kündigung zurückweisen und forderte die Beklagte zur Genehmigung auf. Mit Schreiben vom 1. Juni 2010, das von zwei Prokuristen unterzeichnet war, genehmigte die Beklagte die Kündigung vorsorglich. Der Kläger vertrat die Ansicht, die 3-Wochen-Frist des 4 KSchG habe frühestens mit der Genehmigung der Kündigungserklärung begonnen, der Beklagte hielt die Frist für abgelaufen. Das BAG gab dem Kläger mit Urteil vom AZR 858/11 recht. Nach 4 KSchG setze der Beginn der Klagefrist den Zugang einer vom Arbeitgeber stammenden, ihm zurechenbaren Kündigung voraus. Die Kündigung eines Vertreters ohne Vertretungsmacht sei dem Arbeitgeber nicht zuzurechnen. Die erforderliche Zurechenbarkeit werde erst durch die nachträgliche Genehmigung hergestellt, die möglich ist, wenn der Arbeitnehmer die Vertretungsmacht nicht bei der Vornahme gem. 180 S. 2 BGB beanstandet hat. Rechtlich kann die Genehmigung sowohl gegenüber dem Vertreter als auch gegenüber dem Arbeitnehmer erklärt werden. Da aber 4 KSchG den Beginn der Frist an den Zugang der Kündigungserklärung knüpft und sie damit von der Kenntnismöglichkeit des Arbeitnehmers abhängt, ist hinsichtlich des Fristbeginns auf den Zugang der Genehmigung beim Arbeitnehmer abzustellen. Das BAG hat die Sache schlussendlich an das zuständige Landesarbeitsgericht zurückverwiesen, da es nicht klären konnte, ob die kündigenden Personen tatsächlich keine ausreichende Vertretungsmacht besaßen. Die Entscheidung des BAG ist zu begrüßen, da sie nunmehr eindeutig klärt, wann die Klagefrist im Falle einer nachträglichen Genehmigung einer Kündigung beginnt. Zutreffenderweise stellt das BAG für den Beginn der Klagefrist darauf ab, ob und wann die nachträgliche Genehmigung beim Arbeitnehmer zugegangen ist. Dr. Sandra Kreft Rechtsanwältin Fachanwältin für Arbeitsrecht Telefon sandra.kreft@agv-vers.de 6 AR 05/2013 vom

7 Arbeitszeugnis kein Anspruch auf Dank und gute Wünsche Der Arbeitgeber ist gesetzlich nicht verpflichtet, das Arbeitszeugnis mit Formulierungen abzuschließen, in denen er dem Arbeitnehmer für die Zusammenarbeit dankt und ihm für die Zukunft alles Gute wünscht. Das BAG vertritt die Ansicht, dass Aussagen über die persönlichen Empfindungen des Arbeitgebers, wie z.b. Dankbarkeit, nicht zum erforderlichen Inhalt eines Arbeitszeugnisses gehören. Die Parteien stritten über den Inhalt eines Arbeitszeugnisses. Die Beklagte hatte dem Kläger ein Zeugnis mit einer überdurchschnittlichen Beurteilung erteilt, das mit guten Wünschen für die Zukunft endete. Der Kläger vertrat die Auffassung, der verwendete Schlusssatz sei unzureichend, er entwerte sein gutes Zeugnis, da er keinen Dank für die bisherige Zusammenarbeit beinhalte. Es entspreche der Üblichkeit, dass dem Arbeitnehmer am Ende des Zeugnistextes für die Zusammenarbeit gedankt und ihm für die Zukunft und zwar sowohl privat als auch beruflich alles Gute gewünscht werde. Der Kläger begehrte, ihm ein geändertes Zeugnis zu erteilen, das folgenden letzten Satz enthalten sollte: Wir bedanken uns für die langjährige Zusammenarbeit und wünschen ihm für seine private und berufliche Zukunft alles Gute. Mit Urteil vom AZR 227/11 versagte das BAG dem Arbeitnehmer den gewünschten Schlusssatz. Gem. 109 GewO sei der Arbeitgeber nur verpflichtet, Angaben zu Art und Dauer der Tätigkeit in das Zeugnis aufzunehmen und diese auf Wunsch des Arbeitnehmers um Angaben zu Leistung und Verhalten im Arbeitsverhältnis zu ergänzen. Das BAG sah keinen rechtsmethodischen Ansatzpunkt, den Ausdruck für persönliche Empfindungen durch den Arbeitgeber zwingend zum Inhalt des gesetzlichen Zeugnisanspruchs zu machen. Zwar räumte das Gericht ein, dass positive Schlusssätze geeignet sein könnten, die Bewerbungschancen des Arbeitnehmers zu erhöhen, eine rechtliche Verpflichtung des Arbeitgebers, diese in das Zeugnis aufzunehmen, lasse sich jedoch nicht begründen. Weiter stellte das BAG fest, dass ein Zeugnis grundsätzlich dort keine Auslassungen enthalten dürfe, wo der Leser eine positive Hervorhebung erwarte. Einen Anspruch auf die ausdrückliche Bescheinigung bestimmter Merkmale habe daher der Arbeitnehmer, bei dem das Fehlen einer entsprechenden Aussage im Zeugnis sein berufliches Fortkommen behindern könne. Diese Rechtsprechung zur unzulässigen Auslassung betreffe jedoch nur den gesetzlich geschuldeten Zeugnisinhalt, wozu die Schlussformel nicht gehört. Das BAG stellt in seinem Urteil eindeutig fest, dass der Arbeitnehmer auf einen bestimmten Schlusssatz keinen Anspruch hat. Der Arbeitgeber schuldet auch bei einem guten Zeugnis weder Dank noch ist er zu guten Wünschen für die Zukunft verpflichtet. Gefällt dem Arbeitnehmer der verwandte unzureichende Schlusssatz nicht, so kann er beanspruchen, dass das Zeugnis ohne jeden Schlusssatz erteilt wird, da eine Schlussformel nach dem Gesetz eben nicht zum erforderlichen Zeugnisinhalt gehört. Dr. Sandra Kreft Rechtsanwältin Fachanwältin für Arbeitsrecht Telefon sandra.kreft@agv-vers.de AR 05/2013 vom

8 Kündigung eines Schwerbehindertenvertreters bedarf nicht der Zustimmung der Schwerbehindertenvertretung Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses einer Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen bedarf nach 96 Abs. 3 Satz 1 SGB IX i.v.m. 103 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats. Das BAG sieht keine Notwendigkeit der Zustimmung der Schwerbehindertenvertretung. Die Parteien stritten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung des Klägers, der mit einem Grad von 70% schwerbehindert war. Seit März 2004 war er Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen. Bei seiner Einstellung war er u. a. auf die Strafvorschrift des 201 StGB (Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes) hingewiesen worden. Dennoch zeichnete der Kläger mehrere Personalgespräche, die ein Mitarbeiter des Beklagten mit ihm führte, heimlich und ohne dessen Einwilligung auf. Nach Anhörung der zuständigen Arbeitnehmervertretung und Zustimmung des Integrationsamtes kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos. Der Kläger wandte ein, vor Ausspruch der Kündigung hätte zusätzlich die Zustimmung der Schwerbehindertenvertretung eingeholt werden müssen. In seinem Urteil vom AZR 989/11 klärte das BAG, dass die Kündigung nicht der Zustimmung der Schwerbehindertenvertretung bedurfte. Nach 96 Abs. 3 Satz 1 SGB IX besäßen Vertrauenspersonen der schwerbehinderten Menschen gegenüber dem Arbeitgeber die gleiche persönliche Rechtsstellung, insbesondere den gleichen Kündigungsschutz, wie ein Mitglied des Betriebs- oder Personalrates. Damit würden 15 KSchG i.v.m. 103 BetrVG entsprechend gelten. Vertrauenspersonen dürften danach nur aus wichtigem Grund und nur mit Zustimmung des Betriebsrats gekündigt werden. Anders lautende Entscheidungen (z.b. LAG Hamm vom TaBV 72/10), wonach nicht die Zustimmung des Betriebsrats, sondern die der Schwerbehindertenvertretung erforderlich sei, seien nicht zutreffend. Das BAG stützte sein Urteil in erster Linie auf systematische Erwägungen. Die Aufgaben der Schwerbehindertenvertretung bestünden in der Förderung der Eingliederung sowie der Beratung und Unterstützung schwerbehinderter Menschen, sie verfüge aber nicht über eigene Mitbestimmungsrechte. Was den Kündigungsgrund, nämlich den heimlichen Mitschnitt der Personalgespräche anbelangte, ließ das Gericht keinen Zweifel daran, dass dieses Verhalten eine außerordentliche Kündigung an sich rechtfertige. Die Schwere des Vertragsverstoßes habe auch eine Abmahnung entbehrlich gemacht. Die Entscheidung des BAG stellt klar, dass der Arbeitgeber bei der Kündigung einer Vertrauensperson schwerbehinderter Menschen allein die Zustimmung des Betriebsrats einzuholen hat. Hinzuweisen ist darauf, dass das BAG dazu tendiert, in den Fällen, in denen kein Betriebsrat vorhanden ist entsprechend 103 Abs. 2 BetrVG den Arbeitgeber für verpflichtet hält, die Erteilung der Zustimmung zur Kündigung einer Vertrauensperson der Schwerbehindertenvertretung unmittelbar beim Arbeitsgericht zu beantragen. Dr. Sandra Kreft Rechtsanwältin Fachanwältin für Arbeitsrecht Telefon sandra.kreft@agv-vers.de 8 AR 05/2013 vom

9 Annahmeverzug: Wer streikt ist nicht leistungswillig Wenn sich ein außerordentlich gekündigter Arbeitnehmer an einem Streik beteiligt, so steht ihm für diese Zeit auch dann kein Annahmeverzugslohn zu, wenn in einem nachfolgenden Kündigungsschutzprozess die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt wird. Das BAG erkennt in der Streikteilnahme eines Arbeitnehmers dessen Leistungsunwilligkeit. Die Klägerin war seit 2007 bei der Beklagten beschäftigt. Sie wurde am 9. April 2010 zum 30. Juni 2010 und sodann am 22. April 2010 fristlos gekündigt. Mit der Klage verlangte sie die Zahlung von Arbeitsvergütung aufgrund Annahmeverzugs für den Zeitraum vom 25. April bis 15. Juli Am 13. April 2010 hatte die Gewerkschaft zu einem unbefristeten Streik aufgerufen. Die Beklagte ist der Ansicht, der Klägerin stehe während des Annahmeverzugs kein Anspruch auf Zahlung von Arbeitsvergütung zu, da sich die Klägerin ab dem 13. April 2010 gemeinsam mit weiteren Arbeitnehmern ab diesem Tag am Streik beteiligt habe. Die Klägerin bringt vor, sie habe nach dem Erhalt der fristlosen Kündigung nicht mehr im Rechtssinne streiken, sondern sich nur noch solidarisch mit anderen streikenden Arbeitnehmern erklären können. Das BAG hat sich in seinem Urteil vom AZR 563/11 der Ansicht des Arbeitgebers angeschlossen. Der Klägerin stehe kein Annahmeverzugslohn zu. Zwar habe aufgrund der unwirksamen Kündigung ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestanden, die Klägerin sei jedoch wegen der Streikteilnahme leistungsunwillig i.s.d. 297 BGB gewesen. Neben der Leistungsfähigkeit umfasse 297 BGB auch die nicht ausdrücklich genannte Leistungswilligkeit. Ein Streik sei definitionsgemäß die kollektive Vorenthaltung der geschuldeten Arbeitsleistung. Die Tatsache, dass die Klägerin nach ihrer Auffassung zum Streikzeitpunkt nicht mehr Arbeitnehmerin der Beklagten gewesen sei, sei unerheblich. Beteiligt sich ein Arbeitnehmer an einem Streik, signalisiert er dem Arbeitgeber, dass er seine Arbeitsleistung nicht erbringen will. Dass die Klägerin zu diesem Zeitpunkt aufgrund der fristlosen Kündigung ohnehin zu keiner Leistung verpflichtet gewesen bzw. eine solche ihr sogar unmöglich gewesen wäre, steht dem nach Ansicht des BAG nicht entgegen. Mit ihrer Kündigungsschutzklage habe die Arbeitnehmerin ja gerade deutlich gemacht, dass sie die Kündigung nicht als wirksam anerkennen wolle. Dr. Sandra Kreft Rechtsanwältin Fachanwältin für Arbeitsrecht Telefon sandra.kreft@agv-vers.de AR 05/2013 vom