1 Die Verfügung, Eröffnung und Zustellung

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1 1 Die Verfügung, Eröffnung und Zustellung 1. Die Verfügung 1.1 Funktion der Verfügung in der Verwaltungstätigkeit Die öffentliche Verwaltung besorgt die von Verfassung und Gesetz dem Gemeinwesen übertragenen Aufgaben, mit anderen Worten also den Gesetzesvollzug 1. Soweit dadurch die Rechte und Pflichten der Bürger betroffen sind, kommt dem Rechtsinstitut der Verfügung eine zentrale Bedeutung zu. Das Gemeinwesen bestimmt in unzähligen Gesetzen, welche Rechte und Pflichten einer Person in einer allgemein umschriebenen Situation zukommen. Oft bedarf nun die gesetzliche Regelung einer Konkretisierung im Einzelfall, d.h. es muss für eine bestimmte Person ausdrücklich festgelegt werden, ob die vom Gesetz vorgesehenen Voraussetzungen in ihrem Fall erfüllt sind und sie dementsprechend zu einem bestimmten Verhalten berechtigt oder verpflichtet ist. Zu diesem Zweck erlässt die Verwaltung eine Verfügung. Diese verschafft sowohl dem Einzelnen wie auch der Verwaltung selber Klarheit über deren Rechte und Pflichten und dient damit der Rechtssicherheit: der Einzelne darf sich darauf verlassen, dass seine in einer rechtskräftigen Verfügung festgestellten Rechte nicht mehr ohne weiteres nachträglich in Frage gestellt werden. Die Verwaltung kann die Erfüllung der durch eine rechtskräftige Verfügung auferlegten Pflichten allenfalls mit Zwangsmitteln durchsetzen 2. Eine weitere zentrale Funktion der Verfügung ist der Rechtsschutz: erst dieser macht die einseitige, verbindliche Festlegung der Rechte und Pflichten durch die Verwaltung für den Einzelnen erträglich. So hat denn die Verwaltung beim Erlass einer Verfügung ein gesetzlich genau umschriebenes Verfahren einzuhalten, das über zahlreiche Mitwirkungsrechte der Betroffenen eine möglichst sachgerechte Entscheidung gewährleisten soll 3. Zudem ist grundsätzlich jede Verfügung mittels Beschwerde anfechtbar 4 : Damit haben die Betroffenen die Möglichkeit, die von der Verwaltung getroffene Regelung einer höheren Instanz zur Ueberprüfung vorzulegen, bevor diese endgültig verbindlich wird. Gleichzeitig führt das Rechtsinstitut der Verfügung jedoch auch zu einer Eingrenzung des Rechtsschutzes: Anfechtbar sind eben nur Verfügungen, nicht jede Verwaltungshandlung oder -äusserung. Nicht anfechtbar sind grundsätzlich auch Rechtssätze (Gesetze, Verordnungen). Aus diesem Grund ist es wichtig, Gygi, Fritz: Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 21f Gygi, a.a.o., Seite 119f Die in Art VwVG enthaltene allgemeine gesetzliche Regelung des Verwaltungsverfahrens der Bundesbehörden findet gemäss Art. 6 AsylG auch auf das Asylverfahren Anwendung, soweit das Asylgesetz selber nicht speziellere Bestimmungen enthält. Vgl. Art. 44 VwVG 1

2 Verfügungen von den übrigen Verwaltungsakten einerseits und Rechtssätzen andererseits unterscheiden zu können Begriff der Verfügung Legaldefinition von Art. 5 Abs. 1 VwVG Art. 5 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG) definiert den Begriff der Verfügung für das Bundesverwaltungsrecht: "Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: a. Begründung, Aenderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten; b. Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; c. Abweisung von Begehren auf Begründung, Aenderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren." Abgesehen vom Erfordernis, dass sich die Anordnung der Behörde auf Bundesrecht stützen muss, entspricht diese Umschreibung dem allgemein gültigen Begriff der Verfügung, wie ihn auch das Bundesgericht verwendet: die Verfügung ist ein individueller, an den Einzelnen gerichteter Hoheitsakt, durch den eine konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt wird 6. So sind z.b. die Entscheide des BFM Verfügungen, d.h. es kann ein Rechtsmittel gegen sie ergriffen werden Die einzelnen Begriffselemente Anordnung einer Behörde (einseitiger Hoheitsakt) Die Verfügung ist eine Anordnung, d.h. eine einseitige Festlegung von Rechten oder Pflichten durch eine Behörde. Die Willensäusserung der Behörde ist grundsätzlich unabhängig von der Zustimmung der betroffenen Person verbindlich. Will diese sie nicht akzeptieren, ist sie auf den Beschwerdeweg verwiesen. Immerhin wird die Verwaltung aber in vielen Fällen nicht von sich aus tätig, sondern verfügt erst auf Begehren einer Privatperson (Bsp.: Die Person muss ein Asylgesuch stellen, damit das Asylverfahren in Gang kommt.) Ein solches Begehren stellt jedoch nicht einen Antrag im Sinne des Vertragsrechts dar, sondern bewirkt nur die Anwendung des Gesetzes im Einzelfall. Die Verbindlichkeit der Verfügung folgt auch in diesem Fall ausschliesslich aus der auf das Gesetz abgestützten Willenskundgebung der Behörde, nicht wie bei einem Vertrag aus dem Vorliegen übereinstimmender 5 6 Vgl. zum Ganzen: Gygi, Fritz: Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 127ff; Fleiner-Gerster, Thomas: Grundzüge des allgemeinen und schweizerischen Verwaltungsrechts, Zürich 1980, S. 158ff Vgl. z.b. BGE 101 Ia 74 2

3 Willenserklärungen. Etwas ungenau spricht man in diesem Zusammenhang von sog. zustimmungsbedürftigen oder mitwirkungsbedürftigen Verfügungen 7. Die Befugnis zum Erlass von Verfügungen steht Behörden aufgrund ihrer Verwaltungskompetenz zu. Bei der Erfüllung der ihnen gesetzlich übertragenen Aufgaben sollen sie nicht auf eine Verständigung mit Privatpersonen angewiesen sein, sondern selber bestimmen können, was gelten soll. Verfügungsbefugt sind Behörden aber nur, soweit sie tatsächlich im Rahmen der ihnen übertragenen Kompetenzen handeln. Verfügt eine Behörde in einer Angelegenheit, die nicht in ihren Zuständigkeitsbereich fällt, ist ihre Verfügung nichtig 8. Das BFM ist befugt, über Asylgesuche zu entscheiden, abgewiesene Asylbewerber wegzuweisen oder eine vorläufige Aufnahme anzuordnen; nicht befugt ist es zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung 9. Verwaltungskompetenz und somit Verfügungskompetenz haben die Behörden. Damit sind in erster Linie die eigentlichen Verwaltungsorgane des Gemeinwesens (auf Bundesebene insbesondere die Departemente und Bundesämter) gemeint. Soweit das Gesetz zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben aber auch private Organisationen heranzieht und ihnen zu diesem Zweck hoheitliche Befugnisse einräumt, kommt auch diesen Behördencharakter zu Grundlage im öffentlichen Recht Dass eine Verfügung sich auf öffentliches Recht abstützen muss, folgt unmittelbar aus der Tatsache, dass die Verwaltung die dem Gemeinwesen übertragenen Aufgaben besorgt und dementsprechend öffentliches Recht vollzieht 11. Nur sich aus dem öffentlichen Recht ergebende Rechtsverhältnisse kann die Verwaltung mittels Verfügung verbindlich regeln; untersteht eine Rechtsbeziehung dem Zivilrecht, entfällt die Verfügungsbefugnis der Verwaltung 12. Das öffentliche Recht regelt die Beziehungen, in welchen eine Partei (z.b. ein Bundesamt) der anderen (Privatperson) übergeordnet ist; im Privatrecht (= Zivilrecht) dagegen sind die Parteien gleichberechtigt Verbindliche Regelung eines Rechtsverhältnisses Das Erfordernis der verbindlichen Regelung eines Rechtsverhältnisses dient der Abgrenzung der Verfügung von den übrigen, nicht mit Beschwerde anfechtbaren Verwaltungshandlungen. Die Verfügung regelt ein Rechtsverhältnis; mit ihr werden also Rechte und Pflichten des Einzelnen gegenüber dem Gemeinwesen begründet, geändert, aufgehoben 7 Gygi, Fritz: Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 127; Grisel André, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, S Gygi, a.a.o., S. 42f 9 Vgl. Art. 6a Abs. 1 AsylG und Art. 44 Abs. 1 und 2 AsylG i.v.m. Art. 83 Abs. 4 AuG 10 Dieser weite Behördenbegriff findet sich auch in der Legaldefinition von Art. 1 Abs. 2 VwVG; vgl. Fleiner-Gerster Thomas, a.a.o., S Gygi, a.a.o., S Gygi, Fritz: Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1986, S. 31 3

4 oder allenfalls bloss festgestellt 13. Keine Verfügungen sind deshalb organisatorische Anordnungen (wie z.b. die Bestimmung des Standortes eines Transitzentrums oder die Eröffnung eines Verfahrens oder Dienstbefehle eines Vorgesetzten an einen untergebenen Beamten). Diese dienen lediglich der Ordnung des Verwaltungsbetriebes und selbst wenn sie da und dort Auswirkungen auf Privatpersonen zeitigen, regeln sie doch niemandem gegenüber unmittelbar Rechte und Pflichten 14. Die in einer Verfügung getroffene Regelung eines Rechtsverhältnisses ist verbindlich. Sie bindet zum einen die Behörden, indem diese auf ihre Anordnung nicht ohne weiteres zurückkommen können, zum andern die betroffenen Privaten, die ihr Verhalten nach der Verfügung zu richten haben und gegenüber denen die getroffene Regelung notfalls mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden kann 15. Keine Verfügungen sind somit blosse Meinungsäusserungen der Verwaltung wie Auskünfte, Mitteilungen, Ratschläge, Empfehlungen oder Ankündigungen von Verfügungen, fehlt ihnen doch die notwendige Verbindlichkeit 16. Allerdings können solche Auskünfte und Zusicherungen der Verwaltung insofern rechtliche Wirkungen entfalten, als sich der Betroffene nach dem Grundsatz von Treu und Glauben auf deren Richtigkeit verlassen darf und unter bestimmten Voraussetzungen verlangen kann, dass die Behörde entsprechend ihrer Auskunft handelt, selbst wenn diese unrichtig oder gesetzeswidrig war Einzelfallbezogenheit Die Verfügung ist eine Anordnung im Einzelfall, ein individuell-konkreter Einzelakt: sie richtet sich an eine bestimmte Person in einer bestimmten Situation. Damit unterscheidet sie sich vom generell-abstrakten Rechtssatz (Verfassung, Gesetz, Verordnung), der für einen unbestimmten Adressatenkreis unbestimmt viele Sachverhalte regelt 18. Von Bedeutung ist die Unterscheidung zwischen Verfügung und Rechtssatz vor allem deshalb, weil nur Verfügungen Anfechtungsgegenstand einer Verwaltungsbeschwerde sein können. Ausserdem ist zu beachten, dass sich das beim Erlass einer Verfügung einzuhaltende Verwaltungsverfahren in wesentlichen Punkten vom Rechtsetzungsverfahren unterscheidet. Insbesondere stehen den Betroffenen im Verwaltungsverfahren zahlreiche Mitwirkungsrechte zu, während beim Erlass von Rechtssätzen die interessierten Kreise allenfalls im Rahmen eines Vernehmlassungsverfahrens zu Wort kommen Vgl. zu den Arten von Verfügungen unter Gygi, a.a.o., S Gygi, Fritz: Verwaltungsrecht, Bern 1986, S Gygi, Fritz: Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S Vgl. zu den Voraussetzungen, unter denen ein Anspruch auf Vertrauensschutz besteht: Gygi, Fritz: Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 160f; Knapp B., Précis de droit administratif, Basel 1988, S. 94ff. 18 Gygi, Fritz: Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S Gygi, Fritz: Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 90 4

5 1.3 Arten von Verfügungen Gestaltende Verfügungen Gestaltungsverfügungen sind Verfügungen, die ein Recht oder eine Befugnis verleihen (begünstigende Verfügungen) oder eine Pflicht auferlegen (belastende Verfügungen) 20. Solche Verfügungen sind konstitutiv. Sie begründen neue Rechte und Pflichten (bzw. konkretisieren vom Gesetz vorgesehene Rechte und Pflichten, deren Umfang im Einzelfall durch eine Ermessensentscheidung der Behörde festgelegt werden muss), ändern bestehende Rechte und Pflichten oder heben Rechte und Pflichten auf 21. Die Unterscheidung zwischen begünstigenden und belastenden Verfügungen ist vor allem für die Frage der Widerrufbarkeit einer Verfügung bedeutsam. Begünstigende Verfügungen können nur unter erschwerten Voraussetzungen abgeändert werden, da bei ihnen in der Regel der Schutz des Vertrauens des Betroffenen in die Beständigkeit der Verfügung gegenüber dem öffentlichen Interesse an der richtigen Rechtsanwendung überwiegt. Ein Widerruf ist deshalb oft nur möglich, wenn das Gesetz ihn ausdrücklich vorbehält 22 ; einen solchen Widerrufsvorbehalt enthalten Art. 63 des Asylgesetzes (AsylG) bezüglich der Asylgewährung und der Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft sowie Art. 78 AsylG hinsichtlich der Gewährung des vorübergehenden Schutzes Feststellende Verfügungen Feststellungsverfügungen sind Verfügungen, die Bestand oder Umfang von bestehenden oder künftigen Rechten oder Pflichten hoheitlich feststellen, ohne dass diese Rechte oder Pflichten begründet, geändert oder aufgehoben werden. Feststellungsverfügungen dienen also der verbindlichen Abklärung der Rechtslage 23. Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung hat gemäss Art. 25 Abs. 2 VwVG, wer ein schutzwürdiges Interesse daran nachweist. Ein solches liegt immer dann vor, wenn die gesuchstellende Person ohne die verbindliche Feststellung über den Bestand, Nichtbestand oder Umfang öffentlich-rechtlicher Rechte und Pflichten Gefahr liefe, dass sie oder die Behörde ihr nachteilige Massnahmen treffen oder ihr günstige unterlassen würde. Das Interesse muss aktuell und konkret sein, d.h. es muss im Zeitpunkt des Feststellungsbegehrens vorliegen und sich auf hinreichend bestimmte Umstände beziehen Beispiele: - Begünstigende Verfügung: Asylgewährung - Belastende Verfügung: Wegweisung 21 Knapp, Blaise: a.a.o., S Vgl. allgemein zum Widerruf von Verfügungen: Fleiner-Gerster Thomas, a.a.o., S. 263ff 23 Fleiner-Gerster, Thomas: a.a.o., S Vgl. BGE 108 Ib 546 5

6 Feststellungsverfügungen sind im Verhältnis zu Gestaltungsverfügungen subsidiär, d.h. sie werden grundsätzlich nur erlassen, wenn eine Gestaltungsverfügung nicht möglich oder zumindest nicht tunlich ist 25. Art. 25 Abs. 3 VwVG umschreibt die Rechtswirkung, die einer Feststellungsverfügung zukommt: wer im berechtigten Vertrauen auf eine rechtskräftige Feststellungsverfügung gehandelt hat, darf daraus keinen Nachteil erleiden, selbst wenn diese unrichtig war. Als Folge der beidseitigen Verbindlichkeit jeder Verfügung hat die betroffene Person grundsätzlich ein Recht darauf, dass die Verwaltung ihrer Verfügung entsprechend handelt Negative Verfügungen Abweisende Verfügungen Abweisende Verfügungen 27 sind materielle Entscheide, die aufgrund einer eingehenden Prüfung der Begründetheit des Parteibegehrens ergehen, wobei sich ergibt, dass die Voraussetzungen des Gesetzes nicht erfüllt sind Nichteintretensverfügungen Von den Abweisungsverfügungen zu unterscheiden sind die Nichteintretensverfügungen, mit denen die Behörde lediglich feststellt, dass die verfahrensrechtlichen Vorbedingungen eines Sachentscheids (Sachentscheidungs- oder Prozessvoraussetzungen genannt) nicht erfüllt sind und demzufolge eine materielle Prüfung der Begründetheit des Begehrens ausbleibt: dabei handelt es sich um formelle Entscheide 29. Eine Nichteintretensverfügung ergeht insbesondere dann, wenn die gesuchstellende Person gar nicht berechtigt ist, ein Begehren zu stellen, die angerufene Behörde nicht zuständig ist oder das Begehren nicht frist- und formgerecht eingereicht wurde 30. Die Art AsylG sehen eine Reihe von Tatbeständen vor, bei deren Vorliegen ebenfalls ein Nichteintretensentscheid gefällt werden kann. Bei einem Teil dieser Fälle erlaubt aber erst eine vorfrageweise materielle Prüfung der Vorbringen einen Entscheid darüber, ob auf das Asylgesuch einzutreten ist oder nicht. Insofern handelt es sich um atypische Nichteintretensverfügungen Grisel, a.a.o., S. 867f 26 Knapp, a.a.o., S. 184f 27 Bsp: Ablehnung des Asylgesuchs 28 Fleiner-Gerster, a.a.o., S. 180f 29 Gygi, Fritz: Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 71f 30 Fleiner-Gerster, a.a.o., S. 181; vgl. im übrigen Kapitel C, Die Prozessvoraussetzungen 31 Vgl. ausführlich zu den Nichteintretensentscheiden nach Art AsylG: Kapitel F, Behandlungskategorien und Verfahrensablauf gemäss Art AsylG 6

7 1.3.4 End- und Zwischenverfügungen Begriffe Endverfügungen sind instanzabschliessende Verfügungen, die das Rechtsverhältnis, welches Gegenstand der Verfügung bildet, für dieses Verfahren abschliessend regeln 32. Dies sind in erster Linie Verfügungen in der Sache selbst, die ein Begehren gutheissen oder es ablehnen, dann aber auch Nichteintretensverfügungen, insbesondere solche, die die Zuständigkeit der angerufenen Instanz verneinen 33. Zwischenverfügungen (auch prozess- oder verfahrensleitende Verfügungen genannt) stellen Anordnungen im Rahmen der Prozessinstruktion dar, die von der Rechtshängigkeit an das Verfahren der Erledigung entgegenführen, dieses aber nicht abschliessen 34. Ihrer Natur gemäss befinden Zwischenverfügungen vorwiegend über Verfahrensfragen 35. Im Laufe des Asylverfahrens werden zahlreiche Zwischenverfügungen getroffen: Vorladung des Asylbewerbers zu einer Befragung; Gutheissung oder Ablehnung des Gesuchs um Zweitbefragung; Aufforderung zur Einreichung von Beweismitteln; Erteilung eines Auftrags für ein Sachverständigengutachten; Gewährung oder Verweigerung der Akteneinsicht; Aufforderung an einen Rechtsvertreter, eine Vollmacht einzureichen; vorsorgliche Wegweisung während des Verfahrens; Anordnung weiterer vorsorglicher Massnahmen; Sistierung des Verfahrens etc Selbständig anfechtbare Zwischenverfügungen Zwischenverfügungen können gemäss Art. 46 VwVG in der Regel nur zusammen mit der Endverfügung angefochten werden. Damit soll ausgeschlossen werden, dass die Abwicklung und der Abschluss des Verfahrens ungebührlich verschleppt werden. Bei einigen Konstellationen, insbesondere wenn eine Zwischenverfügung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnte, sind sie selbständig anfechtbar. Im Interesse einer Vereinfachung des Verfahrens wird in Art. 50 Abs. 1 VwVG eine einheitliche Beschwerdefrist von 30 Tagen statuiert, die für die Anfechtung von Zwischenverfügungen und Endverfügungen gleichermassen gilt. Art. 107 Abs. 1 AsylG schränkt im Interesse der Beschleunigung des Verfahrens die selbständige Anfechtbarkeit von Zwischenverfügungen weiter ein Der Verfügung gleichgestellte behördliche Anordnungen Art. 5 Abs. 2 VwVG stellt verschiedene behördliche Anordnungen den Verfügungen gleich (vgl. aber: keine Gleichstellung betr. Anfechtbarkeit): 32 Gygi, a.a.o., S Knapp, a.a.o., S Fleiner-Gerster, a.a.o., S Grisel, a.a.o., S Vgl. dazu ausführlich im Kapitel H, Rechtsschutz im Asylverfahren 7

8 - Vollstreckungsverfügungen, soweit diese Anordnungen über die zwangsweise Durchsetzung einer vollstreckbaren Verfügung (z.b. über die polizeiliche Heimschaffung) enthalten und somit eigenständigen Charakter aufweisen; - Beschwerdeentscheide und Entscheide im Rahmen einer Revision oder Wiedererwägung, d.h. Rechtsmittelentscheide über Verfügungen; - die Erläuterung. Umstritten war, ob die Ansetzung einer Ausreisefrist nach einem rechtskräftigen Wegweisungsentscheid eine selbständig anfechtbare Vollstreckungsverfügung oder nur eine Vollzugshandlung sei. Durchgesetzt hat sich die Auffassung, dass die Festsetzung der Ausreisefrist dem Betroffenen keine neue Verpflichtung auferlegt, sondern lediglich die bereits mit der Wegweisung angeordnete Pflicht zur Ausreise konkretisiert. Sollten in der Zeit zwischen dem Wegweisungsentscheid und dem Vollzug Umstände eingetreten sein, die letzterem entgegenstünden, kann die gesuchstellende Person diese auf dem Weg der Wiedererwägung bzw. der Revision geltend machen. 1.4 Form und Inhalt der Verfügung Form (Art. 34 VwVG) Regel: Schriftlichkeit Art. 34 Abs. 1 VwVG verlangt, dass Verfügungen schriftlich zu eröffnen sind. Die Schriftlichkeit ist Gültigkeitserfordernis; sie fördert die Klarheit über die Rechte und Pflichten der Betroffenen und dient damit der Rechtssicherheit 38. Art. 34 Abs. 1 bis VwVG (neu) schafft die Grundlage für eine zukünftige elektronische Eröffnung Ausnahmen Zwischenverfügungen können laut Art. 34 Abs. 2 VwVG den anwesenden Parteien mündlich eröffnet werden, müssen auf deren Wunsch aber schriftlich bestätigt werden (mit der Wirkung, dass die Rechtsmittelfrist erst dann zu laufen beginnt). Eine weitere Ausnahme von der Schriftform sieht Art. 13 AsylG vor: in geeigneten Fällen können Verfügungen mündlich eröffnet und nur summarisch begründet werden, wobei die mündliche Eröffnung protokollarisch festzuhalten und dem Verfügungsempfänger ein Protokollauszug auszuhändigen ist. Zudem können bei Asylgesuchen an der Grenze oder in einem schweizerischen Flughafen sowie in anderen dringlichen Fällen auch unterschriebene, per Telefax übermittelte Verfügungen eröffnet werden (Art. 13 Abs. 3 und 4 AsylG) Vgl. hierzu auch Kapitel C, Eröffnung und Zustellung von Verfügungen 38 Gygi, Fritz: Verwaltungsrecht, Bern 1986, S Vgl. Kapitel C, Eröffnung und Zustellung von Verfügungen 8

9 1.4.2 Inhalt (Art. 35 VwVG) Im Allgemeinen Gemäss Art. 35 Abs. 1 VwVG ist eine Verfügung als solche zu bezeichnen, zu begründen 40 und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. Begründung und Rechtsmittelbelehrung können jedoch entfallen, wenn den Begehren der Parteien vollumfänglich Folge geleistet wird (Art. 35 Abs. 3 VwVG). Weiter enthält eine ordnungsgemässe Verfügung die Angabe der verfügenden Behörde, des Datums und des Verfügungsadressaten sowie, als zentrales Element der Verfügung, das Dispositiv, d.h. die Verfügungsformel mit dem genauen Inhalt der für das betreffende Rechtsverhältnis angeordneten Rechte und Pflichten Die Rechtsmittelbelehrung im Besonderen 42 Die Rechtsmittelbelehrung soll den Verfügungsempfänger darüber informieren, ob und wie er eine ergangene Verfügung anfechten kann. Zu diesem Zweck muss sie gemäss Art. 35 Abs. 2 VwVG das zulässige ordentliche Rechtsmittel, die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist nennen. Nicht zwingend vom Gesetz vorgeschrieben, aber sinnvoll und in der Praxis üblich, ist ein Hinweis auf die bei der Rechtsmitteleingabe zu beachtenden Formvorschriften, so etwa, dass eine allfällige Beschwerde in einer Amtssprache abzufassen, zu begründen und im Doppel einzureichen ist. Auf eine Rechtsmittelbelehrung kann laut Art. 35 Abs. 3 VwVG verzichtet werden, wenn den Begehren der Parteien voll entsprochen wird. Weiter entfällt eine Rechtsmittelbelehrung logischerweise bei endgültigen, d.h. nicht mit einem ordentlichen Rechtsmittel weiterziehbaren Verfügungen (auf ausserordentliche Rechtsmittel muss nicht hingewiesen werden) sowie bei nicht selbständig anfechtbaren Zwischenverfügungen. Aus unrichtiger oder fehlender Rechtsmittelbelehrung darf dem Betroffenen kein Nachteil erwachsen (Art. 38 VwVG). Wurde eine längere als die im Gesetz vorgesehene Rechtsmittelfrist genannt, kann der gutgläubige Betroffene bis zum Ablauf der angegebenen Frist handeln; umgekehrt steht ihm die volle vom Gesetz vorgesehene Frist zu, wenn die Rechtsmittelbelehrung eine zu kurze Frist enthält. Nennt die Rechtsmittelbelehrung eine unzuständige Behörde, begründet diese zwar nicht eine vom Gesetz abweichende Rechtsmittelzuständigkeit, die angerufene Behörde ist aber verpflichtet, die Eingabe an die zuständigen Behörden weiterzuleiten (Art. 8 VwVG); zudem gilt die Rechtsmittelfrist auch mit der Eingabe an die unzuständige Behörde als gewahrt (Art. 21 Abs. 2 VwVG). 40 Vgl. zum Umfang der Begründungspflicht Kapitel C, Rechtliches Gehör 41 Gygi, a.a.o., S Vgl. zum Ganzen Grisel, a.a.o., S. 872ff 9

10 2. Die Eröffnung 2.1 Definition Die Eröffnung gibt Asylsuchenden als Parteirecht die Möglichkeit, von der sie betreffenden Verfügung Kenntnis zu nehmen. Mit der Eröffnung beginnt die Rechtsmittelfrist zu laufen 43. Eröffnet wird im Allgemeinen - auch wenn eine ausdrückliche Regelung im Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG) fehlt 44 - durch persönliche Zustellung, d.h. Übergabe der schriftlichen Verfügung an den Adressaten, oder mündlich in Anwesenheit der Asylsuchenden 45. Eine Eröffnung der Verfügung durch amtliche Publikation 46 kommt im Asylverfahren aufgrund der Geheimhaltungsinteressen der Betroffenen nicht in Betracht. 2.2 Gesetzliche Grundlagen Die Eröffnung von Verfügungen ist im Verwaltungsverfahrensgesetz in den Artikeln geregelt. Die mündliche Eröffnung und die Eröffnung per Telefax ist in Art. 13 des Asylgesetzes (AsylG) enthalten. 2.3 Kommentar Art VwVG Nach den allgemeinen Regeln des Verwaltungsverfahrensrechts sind Endverfügungen (Verfügungen, die das Verfahren vor der verfügenden Instanz abschliessen) schriftlich zu eröffnen. Bei Zwischenverfügungen genügt eine mündliche Bekanntgabe, welche aber auf Verlangen einer Partei schriftlich zu bestätigen ist (Art. 34 Abs. 2 VwVG). Schriftliche Verfügungen müssen als solche gekennzeichnet sein. Dem schriftlich eröffneten Entscheid sind Begründung und Rechtsmittelbelehrung beizulegen. Dadurch wird die Rekursmöglichkeit der betroffenen Person gewährleistet Sprache, in der eröffnet wird Gestützt auf Art. 16 Abs. 2 AsylG eröffnet das BFM den Entscheid grundsätzlich in derjenigen Amtssprache, in der das Anhörungsprotokoll abgefasst wurde oder die am Wohnort der Asylsuchenden Amtssprache ist. Von diesem Grundsatz kann abgewichen werden, wenn die Asylsuchende oder deren Rechtsvertreterin oder Rechtsvertreter einer anderen Amtssprache mächtig sind (Art. 4 lit. a der Asylverordnung 1; AsylV 1). Vorübergehende Abweichungen vom in Art. 16 Abs. 2 AsylG verankerten Prinzip sind ebenfalls zulässig, wenn dies aufgrund der Gesuchseingänge oder der Personalsituation für eine effiziente und fristgerechte Gesuchserledigung erforderlich ist (Art. 4 lit. b AsylV 1). 43 Gygi, Fritz: Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S BGE 100 III 3ff 45 Art. 13 AsylG 46 Art. 36 VwVG 10

11 2.3.3 Die mündliche Eröffnung Gemäss Art. 34 Abs. 1 und Art. 35 Abs. 1 VwVG sind Endentscheide den Parteien schriftlich zu eröffnen und zu begründen. Mit Art. 13 AsylG ist das BFM in der Lage, dort zur mündlichen Eröffnung und/oder summarischen Begründung von Verfügungen zu greifen, wo dies geeignet erscheint. Dadurch wird insbesondere bei Gesuchen an der Grenze, beim Vorliegen von Nichteintretensgründen, bei offensichtlich unbegründeten Asylgesuchen sowie bei der Behandlung von ausserordentlichen Rechtsmitteln und Rechtsbehelfen eine verfahrensmässige Beschleunigung angestrebt. Mündliche Eröffnung kann dann angezeigt sein, wenn die Begründung keinerlei Schwierigkeiten mit sich bringt, weil sich der rechtserhebliche Sachverhalt problemlos unter die gesetzlichen Bestimmungen subsumieren lässt. Art. 13 Abs. 1 AsylG kann somit beispielsweise in denjenigen Fällen Anwendung finden, wo ein wesentliches Element der Flüchtlingseigenschaft im Sinne von Art. 3 AsylG nicht gegeben ist oder die Begründung der Asylsuchenden krass unglaubhaft ausfällt 47. Dem Rechtsschutzinteresse der Asylsuchenden wird dadurch Rechnung getragen, dass ihnen ein Protokollauszug über die mündliche Eröffnung und die Entscheidbegründung ausgehändigt wird Die Eröffnung per Telefax In Fällen von Asylgesuchen, die an der Grenze oder bei der Grenzkontrolle in einem schweizerischen Flughafen eingereicht werden, können die Verfügungen auch in Form eines Telefax eröffnet werden (Art. 13 Abs. 3 AsylG). In anderen dringlichen Fällen ist eine Eröffnung per Fax ebenfalls möglich (Art. 13 Abs. 4 AsylG). Zu beachten ist, dass eine rechtsgenügliche Eröffnung per Telefax kumulativ die Dringlichkeit des Falles, die Unterschrift des Originals vor der Übermittlung, die Aushändigung des Faxes an den Adressaten und dessen Bestätigung über den Erhalt voraussetzt. Wenn sich in Fällen von Art. 13 Abs. 3 AsylG Asylsuchende von einer bevollmächtigten Person vertreten lassen, findet Art. 11 Abs. 3 VwVG 49 keine Anwendung. Die Eröffnung erfolgt somit per Fax direkt gegenüber den Asylsuchenden 50. Der bevollmächtigten Person muss die Eröffnung jedoch ohne Verzug und, sofern technisch möglich, ebenfalls per Telefax bekannt gegeben werden (Art. 3 AsylV 1). Dabei ist auf die Eröffnung gegenüber den Asylsuchenden hinzuweisen. 47 Botschaft zum AVB vom , S. 49f 48 Art. 13 Abs. 2 AsylG 49 Art. 11 Abs. 3 VwVG: Solange die Partei die Vollmacht nicht widerruft, macht die Behörde ihre Mitteilungen an den Vertreter." 50 Diese Besonderheit gilt aber nur für Fälle nach Art. 13 Abs. 3 AsylG; wird demnach bei Fällen nach Art. 13 Abs. 4 AsylG der Adressat von einer bevollmächtigten Person vertreten, so kann die rechtsgenügliche Eröffnung (per Fax oder auf dem Postweg) nur an den Vertreter erfolgen. 11

12 3. Die Zustellung 3.1 Definition Zustellen heisst, ein Dokument aushändigen, das den Verfügungsinhalt in schriftlicher Form wiedergibt. Möglich sind sowohl die persönliche Übergabe wie der Postversand. Mit rechtsgültig erfolgter Zustellung ist die Verfügung eröffnet (Z. 1.1). 3.2 Ausgangslage Es kommt immer wieder vor, dass Asylsuchende ihre Verfahrenskorrespondenz (Vorladungen, Entscheide) nicht abholen oder sie infolge unbekannten Aufenthalts nicht zugestellt werden kann. Eine Verfahrensverzögerung ist die Folge, die mit dem Bestreben nach rascher Behandlung der Asylgesuche unvereinbar ist. Es gilt deshalb Lösungen zu finden, die sich an den einschlägigen Gesetzesbestimmungen, der Lehre und der Rechtsprechung orientieren. 3.3 Gesetzliche Grundlagen Die Zustellung von Verfügungen ist in Art. 12 AsylG geregelt. 3.4 Kommentar Lehre und Rechtsprechung zur Eröffnungsproblematik Erst die rechtsgültige Eröffnung einer Verfügung gibt der betroffenen Person die Möglichkeit, die ihr zustehenden Rechtsmittel zu nutzen und sich damit gegen unrechtmässige Anordnungen der Behörde Gehör zu verschaffen. Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliesst daher für das Asylverfahren der Grundsatz, dass die Verfügung jedem Betroffenen individuell zu eröffnen ist 51. Die Eröffnung eines Verwaltungsaktes ist eine empfangsbedürftige, aber nicht annahmebedürftige Rechtshandlung. Daraus folgt, dass eine Rechtsmittelfrist nicht mit Kenntnisnahme, sondern im Zeitpunkt der ordnungsgemässen Zustellung zu laufen beginnt 52. Die von der Lehre und der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze bezüglich der Zustellungsmodalitäten sind in Art. 12 AsylG verankert Artikel 12 AsylG Die angestrebte Beschleunigung des Asylverfahrens setzt voraus, dass die Behörde der gesuchstellenden Person ihre Mitteilungen innert kurzer Fristen zur Kenntnis bringen kann. Dieses Ziel kann jedoch nicht erreicht werden, wenn Asylsuchende den Postbetrieben Nachsende- und Rückbehaltsaufträge (sog. "poste restante") - erteilen, weil diesfalls die Sendung erst nach einem oder zwei Monaten als 51 Imboden/Rhinow, Nr. 84, S Imboden/Rhinow, Nr. 84, S

13 unzustellbar zurückkommt 53. Deshalb gilt in diesen Fällen gestützt auf Art. 12 Abs. 1 AsylG die Sendung mit Ablauf der siebentägigen Abholfrist als zugestellt. Wird ein eingeschriebener Asylentscheid nicht abgeholt oder hat sich die betreffende Person von der den Behörden zuletzt mitgeteilten Adresse entfernt, wird üblicherweise versucht, die neuste Wohnadresse zu erfahren. Bleibt dies erfolglos, gilt der letzte Tag der siebentägigen Abholfrist als fingiertes Zustelldatum im Sinne von Art. 12 Abs. 1 AsylG. Nach Ablauf der 30-tägigen Beschwerdefrist erwächst der Entscheid in Rechtskraft. Taucht die betroffene Person wieder auf, wird ihr der rechtskräftige Entscheid ausgehändigt und die Wegweisung vollzogen. Artikel 11 Abs. 3 VwVG verpflichtet die Behörden zur Zustellung von Mitteilungen an den bevollmächtigten Rechtsvertreter des Betroffenen 54. Art. 12 Abs. 2 AsylG präzisiert diese Bestimmung dahingehend, dass unter mehreren Rechtsvertretern der Erstbezeichnete als Adressat gilt, wenn von ihnen keine gemeinsame Zustelladresse bestimmt ist Art der Zustellung Negative Asylentscheide werden der gesuchstellenden Person bzw. ihrem Rechtsvertreter auf dem Postweg ("Einschreiben mit Rückschein") zugestellt. In besonderen Fällen können Verfügungen auch per Telefax übermittelt werden 56. Positive Asylentscheide werden - da ihre Eröffnung keinen Fristenlauf auslöst - der gesuchstellenden Person oder ihrem Rechtsvertreter mittels eingeschriebener Briefpostsendung eröffnet Wahrung der Rechte der asylsuchenden Person Die Asylsuchenden werden bei der Einvernahme im Kanton oder beim BFM ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie sich den Behörden zur Verfügung zu halten haben und deshalb jede Adressänderung sofort bekanntgeben müssen. Beachten sie diese Weisung nicht, so tragen sie die Folgen dieser Verletzung der Mitwirkungspflicht. Dies wird ihnen zudem zu Beginn des Asylverfahrens in einem Merkblatt mitgeteilt, das sie im Empfangszentrum in ihrer Muttersprache erhalten. Gegen einen rechtskräftigen negativen Entscheid des BFM steht Asylsuchenden das Gesuch um Wiedererwägung als Anfechtungsmöglichkeit offen. Es ist allerdings darauf hinzuweisen, dass dem Wiedererwägungsgesuch als ausserordentliches Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung zukommt Eröffnung und Beweislast Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt die Beweislast für die Tatsache und den Zeitpunkt der Zustellung grundsätzlich bei der Verwaltung 57. Das BFM 53 Botschaft zum AVB vom , S Vgl. EMARK 2002/5. Zur Besonderheit der Eröffnung direkt gegenüber der asylsuchenden Person in Fällen von Art. 13 Abs. 3 AsylG vgl. vorne unter Botschaft zum AVB vom , S Vgl. dazu unter BGE 103 V 65f 13

14 verschickt seine Verfügungen aus diesem Grund eingeschrieben und mit Rückschein. 4. Konsequenzen einer mangelhaft eröffneten Verfügung Eine mangelhaft eröffnete Verfügung darf für die Betroffenen keinen Nachteil zur Folge haben (Art. 38 VwVG). Wird eine Verfügung überhaupt nicht oder mangelhaft eröffnet, so wird der Fristenlauf nicht ausgelöst, bis die ordentliche Eröffnung erfolgt ist 58 ; bis dahin kommt der Verfügung keine formelle Rechtskraft zu und einer Anfechtung kann nicht die abgelaufene Frist entgegengehalten werden. Die damit entstehende Wirkung nähert sich den Folgen der Nichtigkeit einer Verfügung. Die mangelhaft eröffnete Verfügung kann aber auch nicht während beliebig langer Zeit an die Beschwerdeinstanz weitergezogen werden. Rechtsschutzinteresse und Rechtssicherheit stehen einander gegenüber. Richtschnur in dieser Frage ist der Grundsatz von Treu und Glauben. Die Beschwerdeinstanz hat nach dem konkreten Einzelfall zu beurteilen, ob die Partei tatsächlich irregeführt und benachteiligt wurde 59. Wird beispielsweise trotz fehlender oder falscher Rechtsmittelbelehrung das richtige Rechtsmittel eingelegt, kann von einer Benachteiligung nicht die Rede sein 60. Legt eine Partei bei der falschen Behörde ein Rechtsmittel ein, hat diese eine Ueberweisungspflicht. Zudem ist gemäss dem Vertrauensprinzip zu erwägen, ob die Partei den Fehler hätte erkennen müssen. Dabei vermögen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung aber nur grobe Nachlässigkeiten eine falsche Rechtsmittelbelehrung aufzuwiegen. So geniessen die Parteien keinen Schutz, wenn sie oder ihre anwaltliche Vertretung die Mängel durch Konsultierung des massgebenden Gesetzestextes hätten erkennen können. Ein Nachschlagen in Literatur oder Rechtsprechung wird aber nicht verlangt 61. Im Allgemeinen sind die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht rechtskundiger Personen höher anzusetzen als bei juristischen Laien. 58 BGE 116 Ib 326 mit Hinweisen 59 Vgl. BGE 102 Ib 93ff; 107 Ib 175; VPB 1989 Nr BGE 114 Ib 115 ff 61 BGE 112 Ia 310; 117 Ia