Schriften zum geistigen Eigentum und zum Wettbewerbsrecht 85. Ilona Koppermann. Verwechslungsgefahr im Urheberrecht. Nomos

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1 Schriften zum geistigen Eigentum und zum Wettbewerbsrecht 85 Ilona Koppermann Verwechslungsgefahr im Urheberrecht Nomos

2 Schriften zum geistigen Eigentum und zum Wettbewerbsrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Christian Berger, Universität Leipzig Prof. Dr. Horst-Peter Götting, Techn. Universität Dresden Band 85

3 Ilona Koppermann Verwechslungsgefahr im Urheberrecht Nomos

4 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Zugl.: Freiburg, Univ., Diss., 2016 ISBN (Print) ISBN (epdf) 1. Auflage 2017 Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden Gedruckt in Deutschland. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.

5 9 Abkürzungsverzeichnis 21 Einführung 27 Gang der Untersuchung 33 Teil 1: Verwechslungsgefahr im Markenrecht 37 A. Markenfunktionen 38 I. Ökonomische Funktionen der Marke Unterscheidungs- und Herkunftsfunktion Vertrauensfunktion Werbefunktion Kommunikationsfunktion Weitere Funktionen 45 II. Geschützte Funktionen der Marke im WZG 45 III. Europarechtliche Einflüsse insbes. MRL Markenrecht und Grundfreiheiten der Europäischen Union Europäisches Markenrecht 47 IV. Geschützte Funktionen der Marke im Markengesetz 49 V. Zusammenfassung 51 B. Beeinträchtigte Interessen bei Markenverletzungen 51 I. Auswirkungen der Marke auf die unterschiedlichen Interessen 52 II. Gewichtung der unterschiedlichen Interessen 54 C. Allgemeine Voraussetzungen einer Markenverletzung 56 D. Rechtsverletzende Benutzung einer Marke 57 I. Erfordernis einer Markenmäßigkeit der Benutzung 59 II. Auslegung der Markenmäßigkeit Urteil des EuGH in Sachen BMW (1. Phase) 61 9

6 2. Urteil des EuGH in Sachen L Oréal (2. Phase) 62 a) Funktionsverletzende Benutzung und einheitliche Auslegung 63 b) Bedeutung für die Verwechslungsgefahr Anwendung auf besondere Fälle einer Benutzung 66 a) Benutzung zu rein beschreibenden Zwecken 66 b) Metatags bzw. AdWords Stellungnahme 69 E. Allgemeine Beurteilungsgrundsätze der Verwechslungsgefahr 70 I. Arten der Verwechslungsgefahr 70 II. Maßgebliche Sichtweise 71 III. Rechtsnatur der Verwechslungsgefahr Abstraktheit der Verwechslungsgefahr Tat- oder Rechtsfrage/Revisibilität 77 a) Verwechslungsgefahr als Rechtsfrage 77 b) Auswirkungen auf die Ermittlung der Verkehrsauffassung 79 c) Stellungnahme Objektive Gefahr 82 IV. Maßgeblicher Zeitpunkt 83 F. Der Tatbestand der Verwechslungsgefahr gem. 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG 84 I. Wechselwirkung 85 II. Zeichenidentität oder ähnlichkeit Maßgebliche Zeichen Beurteilungsgrundsätze 88 3.»Ausnahmen«von der Maßgeblichkeit des Gesamteindrucks 91 a) Prägetheorie 91 b) Selbstständig kennzeichnende Stellung Funktion der Zeichenähnlichkeit für die Verwechslungsgefahr 96 III. Produktidentität oder -ähnlichkeit Früheres Tatbestandsmerkmal der Warengleichartigkeit Veränderungen durch den neuen Begriff der Warenähnlichkeit Definition der Warenähnlichkeit Maßgebliche Waren Auswirkung auf den Begriff der Verwechslungsgefahr und Stellungnahme

7 IV. Kennzeichnungskraft Grundsätze 110 a) Begriff der Kennzeichnungskraft 110 b) Beurteilungskriterien 112 c) Maßgeblicher Zeitpunkt Originäre Kennzeichnungskraft Nachträgliche Veränderung der Kennzeichnungskraft Bedeutung für die Verwechslungsgefahr 117 a) Empirische Argumentation 118 b) Normative Argumentation Stellungnahme 121 V. Gedankliches Inverbindungbringen Schutz vor Assoziationsgefahr? Schutz vor einer Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt eines Serienzeichens 126 a) Bedeutung 126 b) Voraussetzungen Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne 128 a) Bedeutung 128 b) Voraussetzungen Eigenständige Bedeutung des gedanklichen Inverbindungbringens 130 G. Fazit 131 Teil 2: Verwechslungsgefahr im UWG 133 A. Wortlautauslegung 133 B. Verhältnis der lauterkeitsrechtlichen Vorschriften gem. 5 Abs. 2, 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG zueinander 134 C.»Funktionen«des Lauterkeitsrechts und geschützte Interessen 135 I. Schutzzwecke Normzweck/Zielsetzung der UGP-RL Normzweck/Zielsetzung der WerbeRL Schutzzweck/Funktion des UWG 140 II. Auswirkung auf die Verwechslungsgefahr 141 D. Rechtsverletzende Benutzung 144 E. Allgemeine Beurteilungsgrundsätze der Verwechslungsgefahr 144 I. Maßgebliche Sichtweise 144 II. Rechtsnatur der Verwechslungsgefahr Abstraktheit i.s.e. Unerheblichkeit tatsächlicher Verwechslungen

8 a) 5 Abs. 2 UWG 145 b) 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG 146 c) Zusammenfassung und Vergleich mit dem Markenrecht Abstraktheit i.s.d. Unbeachtlichkeit aufklärender Hinweise Tat- oder Rechtsfrage/Revisibilität 150 a) Verwechslungsgefahr als Rechtsfrage 150 b) Auswirkungen auf die Ermittlung der Verkehrsauffassung 151 c) Vergleich mit dem Markenrecht 152 F. Die Tatbestände der Verwechslungsgefahr, gem. 5 Abs. 2, 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG 152 I. Begriff der Verwechslungsgefahr gem. 5 Abs. 2, 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG 153 II. Verwechslungsobjekt Waren oder Dienstleistungen Betrieb/Mitbewerber Kennzeichen Vergleich mit dem Markenrecht 157 III. Tatbestandsmerkmale des 5 Abs. 2 UWG Zusammenhang mit der Produktvermarktung Relevanz als Tatbestandsmerkmal des Irreführungstatbestandes 158 a) Verhältnis zur markenrechtlichen Verwechslungsgefahr 160 b) Funktion der Relevanz und mögliches Äquivalent im Markenrecht Weitere Voraussetzung für eine Unzulässigkeit der Irreführung nach 5 Abs. 2 UWG 165 a) Spürbarkeitsschwelle gem. 3 Abs. 1 UWG aa) Funktion der Spürbarkeit 165 bb) Wegfall des Spürbarkeitserfordernisses durch die UWG-Reform b) Irreführungsquote im Vergleich zur Spürbarkeitsschwelle 167 c) Verhältnis zur markenrechtlichen Verwechslungsgefahr 168 IV. Tatbestandsmerkmale des 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG Relevanz als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal im B2C-Bereich des 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG

9 2. Spürbarkeit gem. 3 Abs. 1 UWG 2008 und Vereinbarkeit mit Art. 4 der WerbeRL Auswirkungen des Wegfalls der Spürbarkeitsschwelle infolge der UWG-Reform V.»Fehlende«markenrechtliche Faktoren und ihre Auswirkung Zeichenähnlichkeit als Faktor der Verwechslungsgefahr 174 a) Lauterkeitsrechtliches Äquivalent in 5 Abs. 2 UWG 175 b) Lauterkeitsrechtliches Äquivalent in 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG Kennzeichnungskraft Wechselwirkung 179 VI. Schutzbeginn Vergleich mit dem Markenrecht Stellungnahme 182 VII. Zusammenfassung 184 VIII. Konkurrenz zum Markenrecht Vorrangthese bis zur UWG-Novelle Das Verhältnis nach dem UWG G. Verwechslungsgefahr und weitere Tatbestände des UWG 188 I. 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG Tatbestandsmerkmale des 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG 191 a) Angaben über die betriebliche Herkunft 191 b) Unwahrheit oder sonstige Täuschungseignung 193 c) Verhältnis zur markenrechtlichen Verwechslungsgefahr 194 d) Begrenzung auf in quantitativer und qualitativer Hinsicht erhebliche Irreführungen Einheitliche Auslegung mit den Verwechslungstatbeständen 197 a) Normzweck/Schutzzweck 197 b) Abstraktheit der Irreführung 198 c) Tat- oder Rechtsfrage/Revisibilität 198 d) Kennzeichnungskraft 199 e) Wechselwirkung Zusammenfassung 200 II. Nr. 13 des Anhangs zu 3 Abs. 3 UWG 200 III. 4 Nr. 3 lit. a UWG Tatbestandsmerkmale des 4 Nr. 3 lit. a UWG

10 a) Täuschung über die betriebliche Herkunft und maßgebliche Sichtweise 202 b) Verwechslungsobjekt 203 c) Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers 203 aa) Verhältnis zur marken- bzw. lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsgefahr 204 bb) Erfassen von tatsächlichen Kennzeichenähnlichkeiten 206 d) Wettbewerbliche Eigenart 208 aa) Bezug zur Verwechslungsgefahr 209 bb) Stellungnahme 211 e) Vermeidbarkeit der Herkunftstäuschung 212 f) Spürbarkeit gem. 3 Abs. 1 UWG 2008 und Relevanz Einheitliche Auslegung mit den Verwechslungstatbeständen 216 a) Normzweck/Schutzzweck 216 b) Abstraktheit der Verwechslungsgefahr bzw. Täuschung über die betriebliche Herkunft 217 c) Täuschung über die betriebliche Herkunft als Tat- oder Rechtsfrage 218 d) Schutzbeginn 218 e) Wechselwirkung 219 f) Subjektive Voraussetzungen 220 aa) Historische Entwicklung 220 bb) Nachahmung in Kenntnis des Originals 221 cc) Verhältnis zu den Verwechslungstatbeständen Zusammenfassung 223 IV. Konkurrenzen Verhältnis von 4 Nr. 3 lit. a UWG zu 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG Verhältnis von 4 Nr. 3 lit. a UWG zu 3 Abs. 3 Anhang Nr. 13, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, Abs. 2, 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG Verhältnis von 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG zu 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG Verhältnis von 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG zu 3 Abs. 3 Anhang Nr. 13, 5 Abs. 2, 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG

11 H. Fazit 227 Teil 3: Verwechslungsgefahr im Urheberrecht 229 A. Rechtsnatur des Urheberrechts 230 I. Historische Entwicklung des Urheberrechts Antike und Mittelalter Privilegienwesen Beginn eines naturrechtlich fundierten Verständnisses des Urheberrechts 232 II. Auswirkungen für den Vergleich mit der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr 235 B. Funktion des Urheberrechts 237 I. Geschützte Interessen Interessen des Urhebers Interessen der Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben, Lichtbildner und ausübenden Künstler Interessen der Werk- und Leistungsverwerter Interessen der Allgemeinheit Interessen der»mitbewerber«242 II. Gewichtung der unterschiedlichen Interessen 243 III. Verhältnis zu den markenrechtlich geschützten Funktionen und Interessen 245 C. Urheberrechtlich geschützte Werke 247 I. Eigentümlichkeit/Individualität Auslegung der Individualität als Werkunterscheidbarkeit Einfluss europäischer Vorgaben zum Werkbegriff Stellungnahme 255 II. (Subjektive) Neuheit 256 III. Notwendige Gestaltungshöhe 260 IV. Persönliche Schöpfung und wahrnehmbare Form 261 V. Zusammenfassung 263 D. Potentiell vor Verwechslungsgefahr schützende Tatbestände 264 I. Veröffentlichungsrecht, 12 Abs. 1 UrhG 264 II. Anerkennung der Urheberschaft, 13 UrhG Sinn und Zweck/Geschützte Interessen Angriff auf die Urheberschaft 268 III. Entstellung des Werkes, 14 UrhG Sinn und Zweck/Geschützte Interessen Entstellungen oder andere Beeinträchtigungen

12 3. Gefährdung der berechtigten Urheberinteressen 273 IV. Grenze zwischen abhängiger Bearbeitung und freier Benutzung, 23 S. 1, 24 Abs. 1 UrhG Sinn und Zweck Bearbeitung oder andere Umgestaltung gem. 23 S. 1 UrhG 279 a) Verhältnis von der Bearbeitung zur anderen Umgestaltung 279 b) Werkcharakter der Bearbeitung oder anderen Umgestaltung 282 c) Maßgeblichkeit der Übereinstimmung im Gesamteindruck 283 aa) Verhältnis zur markenrechtlichen Verwechslungsgefahr 284 bb) Stellungnahme 284 d) Veränderung des Originalwerks 286 aa) Bearbeitungen und andere Umgestaltungen ohne Werkveränderungen? 287 bb) Vergleich mit dem Markenrecht Veröffentlichung, Verwertung und Herstellung gem. 23 UrhG Übertragung eines Werkes in eine andere Werkart/Kunstform als freie Benutzung Gestaltungshöhe als Abgrenzungskriterium der 23, 24 UrhG 292 a) Vergleich mit der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr 293 b) Vergleich mit der Täuschung über die betriebliche Herkunft nach 4 Nr. 3 lit. a UWG Selbstständiges Werk gem. 24 Abs. 1 UrhG Freie Benutzung des Werkes eines anderen gem. 24 Abs. 1 UrhG 296 a) Wörtliches»Verblassen«298 b)»verblassen«im weiteren Sinn Insbesondere: Parodie 300 c) Stellungnahme Abweichungen und Ähnlichkeiten im Vergleich zur markenrechtlichen Verwechslungsgefahr 304 a) Menge der Übernahmen als im Urheberrecht entscheidendes Kriterium?

13 b)»verblassen«und unterschiedliche Arten der Verwechslungsgefahr 305 aa) Unmittelbare Verwechslungsgefahr 306 bb) Mittelbare Verwechslungsgefahr und»unternehmensverwechslungen«308 cc) Mittelbare Verwechslungsgefahr und»urheberverwechslungen«309 (1) Besonderheiten bei Fortsetzungen bzw. Parodien 310 (2) Argumente für den Schutz vor Urheberverwechslungsgefahr 312 (3) Argumente gegen einen Schutz vor Urheberverwechslungsgefahr 313 (4) Stellungnahme 313 c) Schutz vor einer Beeinträchtigung oder Ausnutzung der Wertschätzung nach 23, 24 UrhG 314 aa) Voraussetzungen einer Ausnutzung der Wertschätzung (Rufausbeutung) im Markenrecht 315 bb) Voraussetzungen einer Beeinträchtigung der Wertschätzung (Rufschädigung) im Markenrecht 316 cc) Verhältnis von Sonderrechtsschutz und Lauterkeitsrecht 316 (1) Bedeutung für einen urheberrechtlichen Schutz vor einer Beeinträchtigung oder Ausnutzung der Wertschätzung 317 (2) Darstellung der Auswirkung anhand der Erscheinungsform der Rufausbeutung 318 d) Auswirkungen des Deckmyn-Urteils 319 aa) Kein eigener ursprünglicher Charakter erforderlich, der nicht nur in wahrnehmbaren Unterschieden bestünde 319 (1) Wegfall des Erfordernisses einer eigenständig schutzfähigen persönlich geistigen Schöpfung? 320 (2) Konkretisierung hinsichtlich der Anforderungen an die Selbstständigkeit

14 bb) Unerheblichkeit, ob das Werk nur einer anderen Person als dem Urheber zugeschrieben werden kann 324 cc) Berücksichtigung des Interesses, nicht mit diskriminierenden Aussagen in Verbindung gebracht zu werden 325 (1) Schutz vor Rufschädigung oder -ausbeutung als Beurteilungskriterium nach 24 UrhG? 326 (2) Stellungnahme 327 e)»fehlender«faktor der Warenähnlichkeit 328 f) Wechselwirkung 329 g) Freie Benutzung und aufklärende Hinweise 329 h) Abstraktheit des»verblassens«330 i) Maßgebliche Sichtweise zur Beurteilung des»verblassens«und Revisibilität 330 j) Subjektiver Tatbestand/Kenntnis von dem Originalwerk Zusammenfassung 332 V. Vervielfältigungsrecht, 16 UrhG Sinn und Zweck Begriffsverständnis Abgrenzung von Bearbeitung und Vervielfältigung 335 a) Verbleibender Anwendungsbereich des 16 UrhG 335 b) Vergleich mit der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr 337 VI. Zitatrecht, 51 UrhG Sinn und Zweck Tatbestandsmerkmale des 51 UrhG 339 a) Erfüllung eines besonderen Zwecks 339 b) Selbstständiges Werk 339 c) Beschränkung des Nutzungsumfangs durch den Zweck Vergleich mit der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr 341 E. Fazit

15 Zusammenfassung und Ausblick 345 Literaturverzeichnis