Anspruch auf Rückerstattung Kaution nach Handänderung

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1 mp 1/01 S. 16 ff. Mietgericht Zürich, 3. Dezember 1999 Anspruch auf Rückerstattung Kaution nach Handänderung Der Erwerber einer Liegenschaft haftet bei Beendigung des Mietverhältnisses für die Rückzahlung des Mieterdepots, wenn der ursprüngliche Vermieter das Depot nicht gesetzeskonform hinterlegt hat. Art. 261 Abs. 1 OR, Art. 257e Abs. 1 OR Aus den Tatsachen Der Mieter zahlt dem Vermieter ein Depot von Fr. 1' Anschliessend wird die Liegenschaft zwangsversteigert. Kurz danach erfährt der Mieter, dass der Vermieter das Depot nicht gesetzeskonform hinterlegt hatte. Bei Mietbeendigung fordert er vom neuen Vermieter, der das Mietobjekt erworben hat, die Rückforderung des Depots samt Zins. Aus den Erwägungen 2.1. Gemäss Art. 261 Abs. 1 OR geht das Mietverhältnis mit dem Eigentum an der Sache auf den Erwerber über, wenn der Vermieter die Sache nach Abschluss des Mietvertrags veräussert oder sie ihm in einem Schuldbetreibungs- oder Konkursverfahren entzogen wird. Das ursprünglich zwischen dem Kläger und dem früheren Eigentümer bestehende Mietverhältnis ging demnach auf Vermieterseite auf den Beklagten über Mit einer Mietzinskaution verschafft sich der Vermieter eine Sicherheit für allfällige Schadenersatzforderungen gegenüber dem Mieter, die am Ende des Mietverhältnisses entstehen können (LACHAT/STOLL/BRUNNER, Mietrecht, Zürich 1999, S. 233). Gemäss Art. 257e Abs. 1 OR hat der Vermieter die an ihn überwiesene Sicherheitsleistung aus seinem eigenen Vermögen auszuscheiden und auf einem auf den Namen des Mieters lautenden Konto bei einer Bank zu hinterlegen. Der frühere Vermieter des Klägers kam dieser gesetzlichen Pflicht in casu anerkanntermassen nicht nach. Während der Dauer des Mietverhältnisses kann der Mieter vom Vermieter die Hinterlegung verlangen, notfalls durch richterlichen Befehl (ZK-HIGI, N 30 zu Art. 257e OR; SVIT-Kommentar Mietrecht II, N 16 zu Art. 257e OR). Der Anspruch des Mieters auf Hinterlegung besteht indes nur so lange, als auch das Mietverhältnis andauert. Bei Beendigung des Mietverhältnisses geht die vertragliche Nebenpflicht des Vermieters auf Hinterlegung unter. An ihre Stelle tritt die Herausgabe bzw. Rückerstattungspflicht des Vermieters (ZK-HIGI, N 30 zu Art. 257e OR). Es stellt sich hier daher die Frage, ob die Pflicht des Vermieters zur gesetzeskonformen Hinterlegung bzw. die nach Beendigung des Mietverhältnisses an die Stelle der Hinterlegungspflicht tretende Herausgabe- bzw. Rückerstattungspflicht auf den Beklagten als Erwerber der Liegenschaft überging Gestützt auf die klare gesetzliche Bestimmung von Art. 261 OR tritt der Erwerber in sämtliche Rechte und Pflichten des bestehenden Mietverhältnisses ein. Dieser Vertragsparteienwechsel hat zur Folge, dass alle im Augenblick des Eigentumsübergangs bestehenden sowie ebenfalls alle künftigen Rechte und Pflichten des Vermieters aus dem bestehenden Mietverhältnis von Gesetzes wegen (unverändert) auf den Erwerber übergehen (ZK-HIGI, N 22 zu Art a; LA- CHAT/STOLL/BRUNNER, a.a.o., S. 480; ZIHLMANN, Das Mietrecht, Zürich 1995, S. 8).

2 Somit geht die vertragliche Nebenpflicht des Vermieters auf gesetzeskonforme Hinterlegung einer Kaution ebenso auf den Erwerber über wie die Pflicht, bei Beendigung des Mietverhältnisses eine nicht auf den Namen des Mieters separat angelegte Sicherheitsleistung zurückzuerstatten (RETO ZIEGLER in MRA 4/98 S. 137). Dies gilt jedenfalls bei Veräusserungen von Grundstücken im Rahmen eines Pfändungsverfahrens und einer Betreibung auf Grundpfandverwertung (ZIEGLER, a.a.o., S. 137). Mit dem Eigentum an der Liegenschaft ging mithin unter anderem auch die Pflicht des früheren Eigentümers, die vom Kläger bezahlte Mietzinskaution ordnungsgemäss anzulegen, auf den Beklagten über. Mit Beendigung des Mietverhältnisses Ende März 1999 hat sich diese Pflicht nunmehr in eine Rückerstattungspflicht umgewandelt Der Beklagte hält der klägerischen Forderung zunächst entgegen, aus der Tatsache, dass die vom Kläger bezahlte Kaution nicht hinterlegt worden sei, lasse sich ableiten, dass dieser auf rechtskonforme Hinterlegung verzichtet habe. Was der Beklagte damit geltend machen will, bleibt unklar. Sollte nach der Ansicht des Beklagten mit einem allfälligen Verzicht auf ordnungsgemässe Hinterlegung durch den Kläger zugleich auf den Rückerstattungsanspruch bei Beendigung des Mietverhältnisses verzichtet worden sein? Dass die beklagtische Schlussfolgerung so nicht zutreffen kann, liegt auf der Hand: Der Mieter hat Anspruch auf gesetzeskonforme Hinterlegung seiner Sicherheitsleistung, welchen er im Rahmen eines Befehlverfahrens klageweise durchsetzen kann. Unterlässt er es, diesen Anspruch während des laufenden Mietverhältnisses durchzusetzen, geht zwar sein Anspruch auf gesetzeskonforme Hinterlegung mit Beendigung des Mietverhältnisses unter. An seine Stelle tritt jedoch, wie erwähnt, ein Herausgabe- bzw. Rückerstattungsanspruch (ZK-HIGI, N 30 zu Art. 275e OR). Im vorliegenden Fall hat sich der Kläger nach Einzahlung der Kaution wohl im Vertrauen auf ein rechtmässiges Handeln des damaligen Vermieters sowie wahrscheinlich auch aus Rechtsunkenntnis zunächst nicht mehr um die eingezahlte Kaution gekümmert. Dadurch hat sich zwar seine Rechtstellung insofern verschlechtert, als er, da sich die Sicherheitsleistung nicht in seinem Vermögen befindet, nun auf deren Rückerstattung klagen muss. Weitere, vom Beklagten auch nicht näher ausgeführte Rechtnachteile, treffen ihn jedoch nicht Weiter weist der Beklagte darauf hin, kurz nach dem Kauf der Liegenschaft Ende 1998 sei ihm das Problem mit der nicht rechtmässig hinterlegten Kaution bekannt geworden. Daraufhin habe man den Kläger darauf aufmerksam gemacht, er solle sich direkt an den früheren Vermieter wenden. Der Kläger hätte seinen Anspruch somit gegenüber dem früheren Eigentümer bzw. dem Beklagten durch Verrechnung (wohl beispielweise mit geschuldeten Mietzinsen) durchsetzen können. Dem ist nun aber nicht so, fehlt es doch bereits an der gemäss Art. 120 Abs. 1 OR verlangten inhaltlichen Gleichartigkeit der Forderung: Bei dem im laufenden Mietverhältnis bestehenden Anspruch des Mieters auf gesetzeskonforme Hinterlegung handelt es sich um eine Forderung auf ein Tun, bei der vom Mieter geschuldeten Mietzinszahlung hingegen um eine Geldforderung. Eine Verrechnung im laufenden Mietverhältnis war damit nicht möglich. Sodann ist nicht nachvollziehbar, da unlogisch, wenn der Beklagte sich einerseits auf den Standpunkt stellt, nicht Schuldner des Rückerstattungsanspruchs zu sein, um anderseits zu behaupten, eine Verrechnung ihm (dem Beklagten) gegenüber wäre wohl möglich gewesen. Unklar bleibt auch, was die Auswirkung der behaupteten Verrechnungsmöglichkeit (ginge man davon aus, eine solche bestünde) auf das Bestehen des Rückerstattungsanspruchs sein sollte, bewirkt doch das alleinige Bestehen einer Verrechnungsmöglichkeit, welche nicht ausgeübt wird, nicht den Untergang einer Forderung Da es laut Kläger und telefonischer Auskunft des Betreibungsamtes Zürich nicht zu einem Konkurs kam, erübrigt es sich zu prüfen, ob der Kläger mangels Anmeldung seiner Forderung auf Hinterlegung der Kaution im Rahmen eines Konkursverfahrens seines Anspruchs verlustig ging (MRA 4/98 S. 135 ff. und Entscheid des Kantonsgericht-Präsidiums des Kantons Appenzell A.Rh.). Der Beklagte macht sodann geltend, da im Zeitpunkt des Erwerbs der Liegenschaft keine gesetzeskonforme Kaution und damit kein Sicherungssubstrat bestanden habe, habe auch kein Recht gemäss Art. 261 OR übergehen können. Die Hinterlegungspflicht setze den Erhalt einer entsprechenden, für die Kaution bestimmte

3 Leistung zwingend voraus. Eine solche Leistung sei im Verhältnis der Parteien jedoch nicht erfolgt. Schuldner des klägerischen Rückerstattungsanspruchs bleibe daher der frühere Vermieter. Damit verkennt der Beklagte, dass im Zusammenhang mit der vorliegenden Problematik allein ausschlaggebend ist, dass der Mieter dem Veräusserer der Liegenschaft eine Kaution geleistet hat. Wie es sich mit dem Übergang der Hinterlegungs- und Rückerstattungspflicht auf den Erwerber verhält, wurde bereits ausgeführt Der Beklagte beruft sich weiter auf den Entscheid des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 6. Februar 1998 (publiziert in MRA 4/98 S. 135 ff.) sowie einen Entscheid des Kantonsgericht-Präsidiums des Kantons Appenzell A.Rh. (publiziert im SHWV vom 1. Juni 1999, S. 7), welche die Haftung des Neuerwerbers einer Liegenschaft für die vom Vorvermieter nicht gesetzeskonform hinterlegte Mietkaution verneinen. In den genannten Entscheiden wird einmal unter Verweis auf BGE 59 II 11 (recte BGE 59 III 11) ausgeführt, der ehemalige Vermieter dürfe die für die Zeit vor dem Eigentümerwechsel geschuldeten und einkassierten Mietzinse behalten, weshalb er auch seine Ansprüche auf die vor dem Eigentümerwechsel geschuldeten und noch nicht bezahlten Mietzinse, welche ohne Abtretung nicht auf den Erwerber übergingen, behalte. Hiezu ist festzuhalten, dass, währenddem das Bundesgericht allerdings noch unter altem Mietrecht für die Geltendmachung eines solchen Anspruchs durch den Erwerber das Vorliegen einer Zession tatsächlich für notwendig erachtete, ein Teil der Lehre heute die Auffassung vertritt, dies sei unter neuem Mietrecht nicht mehr erforderlich (vgl. ZK-Higi, N 22 zu Art a OR). Weiter wird in den beiden Entscheiden die Meinung vertreten, ebenso blieben die vor dem Übergang fällig gewordenen Ansprüche des Mieters gegen den bisherigen Vermieter, wie beispielsweise auf Rückzahlung zu viel bezahlten Mietzinses wegen Mängeln der Mietsache, gegen denselben gerichtet, und es komme nicht zu einer solidarischen oder gar ausschliesslichen Haftung des Erwerbers für solche Verpflichtungen, wie sie das Gesetz z.b. in Art. 333 OR beim Übergang des Arbeitsverhältnisses vorsehe. Dazu zitieren die genannten Entscheide Note 27 des Zürcher Kommentar HIGI zu Art a OR, welche jedoch bei genauerer Betrachtung nicht das besagt, was in diesen Entscheiden daraus abgeleitet wird: Im einzelnen ist dort zwar festgehalten, der Veräusserer schulde (bzw. hafte) weiterhin (für) alle vor dem Eigentumsübergang gegenüber dem Mieter entstandenen Verbindlichkeiten und Nebenpflichten aus seiner mit dem Eigentumswechsel erloschenen Gebrauchsüberlassungspflicht (Ersatz wegen mangelhafter Mietsache usw.). Damit ist nun aber noch nichts darüber gesagt, was diesbezüglich für den Erwerber gilt. Insbesondere kann nicht unbesehen davon ausgegangen werden, dass impliziert sein will, der Erwerber schulde bzw. hafte nicht ebenfalls (für) die vor dem Eigentumsübergang gegenüber dem Mieter entstandenen Verbindlichkeiten. Hingegen ergibt sich, wenn man die Ausführungen im SVIT-Kommentar II (a.a.o., N 11 ff. zu Art a OR mit Verweis auf LACHT/STOLL, Neues Mietrecht, 3. A., Zürich 1992, S. 322 und ZK-HIGI, N 27 zu Art a OR) hinzu zieht, Folgendes: Dort wird die Frage aufgeworfen, inwieweit mit dem Übergang des Mietverhältnisses auf den Erwerber der Veräusserer (und frühere Vermieter) von den Mietvertragspflichten befreit werde, und inwieweit dieser für die Erfüllung des Vertrags weiter hafte. Sodann wird festgehalten, die nach der Rechtsprechung zum alten Mietrecht geltende solidarische Haftung des Veräusserers für die Erfüllung des Mietvertrags sei infolge der Mietrechtsrevision überholt. Verletze der Erwerber seine vertraglichen Pfichten, z.b. die Unterhaltspflicht gemäss Art. 256 Abs. 1 OR, so könne der Mieter nicht gegen den Veräusserer vorgehen, sondern habe sich ausschliesslich an den Erwerber zu halten. Solidarität zwischen Erwerber und Verkäufer bestehe hingegen für alle Verpflichtungen des bisherigen Eigentümers, welche vor dem Eigentumsübergang entstanden seien (z.b. Saldo der Heizkostenabrechnung zugunsten des Mieters; Ersatz wegen mangelhafter Mietsache). Dem ist zustimmen. Zusammenfassend ist demnach entgegen den genannten Entscheiden von einer solidarischen Haftung von Erwerber und Verkäufer für die vor dem Eigentumsübergang fällig gewordenen Ansprüche des Mieters auszugehen. Dies erscheint in Anbetracht dessen, dass es sich diesbezüglich aus Sicht des Mieters um einen Schuldnerwechsel handelt, im Übrigen auch sachgerecht. Schliesslich sei noch

4 darauf hingewiesen, dass auch ZIEGLER in seinem Kommentar zum Basler Entscheid dessen Begründung als nicht überzeugend taxiert (MRA 4/98 S. 137). Aufgrund des Gesagten ist der in den beiden Entscheiden gezogenen Schlussfolgerung, dass der Erwerber nur in die sich während der Dauer seines Eigentums aus dem Mietverhältnis ergebenden Rechte und Verpflichtungen eintrete und damit nicht für die Rückzahlung der geleisteten Kaution nach Beendigung des Mietverhältnisses belangt werden könne, nicht zu folgen Schliesslich stellt sich der Beklagte auf den Standpunkt, beim Erwerb der Liegenschaft sei er gutgläubig davon ausgegangen, dass der Kläger keine Kaution geleistet habe, da er (der Beklagte) damals festgestellt habe, dass keine Depotbestätigung auf den Namen des Klägers vorgelegen habe, und da er vom nicht gesetzeskonformen Verhalten des früheren Eigentümers keine Kenntnis gehabt habe. Damit will der Beklagte wohl (ungesagt) in Anlehnung an die als Kommentar zu dem von ihm eingereichten Entscheid des Kantonsgericht-Präsidiums des Kantons Appenzell A.Rh. geäusserten Auffassung, bei gutgläubiger Annahme des Neuerwerbers, dass der Mieter keine Kaution geleistet habe, gehe die Rückerstattungspflicht nicht auf ihn über, das Bestehen des klägerischen Rückerstattungsanspruchs in Abrede stellen. Abgesehen davon, dass in Anbetracht der Tatsache, dass ein allfälliger guter Glaube bezüglich des Nichtbestehens einer Forderung keinen Schutz finden kann und die in jenem Kommentar geäusserte Ansicht nicht zu überzeugen vermag, wird in eben diesem Kommentar der (mutmassliche) beklagtische Standpunkt auch gleich wieder entkräftet: Richtigerweise wird nämlich darauf hingewiesen, dass, falls für den Neuerwerber aus dem Mietvertrag wie dies vorliegend der Fall ist ersichtlich sei, dass eine Kaution vereinbart wurde, er sich beim Veräusserer danach zu erkundigen habe, ob diese vom Mieter tatsächlich bezahlt worden sei. Sei die Kaution vom Veräusserer nicht bereits gesetzeskonform angelegt worden, habe der Neuerwerber diesen unverzüglich dazu aufzufordern, um später gegen ihn (den Erwerber bzw. neuen Vermieter) gerichtete Ansprüche des Mieters zu vermeiden. Allenfalls könnte das Bestehen einer nicht ordnungsgemäss hinterlegte Kaution auch bei der Festsetzung des Kaufpreises entsprechend Berücksichtigung finden (vgl. auch ZIEG- LER in MRA 4/98 S. 139, der festhält, der Erwerber habe sich danach zu erkundigen, ob eine im Mietvertrag erwähnte Kaution auch gesetzeskonform angelegt worden sei). Der Beklagte scheitert mithin auch mit dem Einwand der Gutgläubigkeit. Nach dem Gesagten ist der Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 1' zu bezahlen. 3. Der Kläger verlangt vom Beklagten sodann in Präzisierung des ursprünglichen Rechtsbegehrens durchschnittlich 2% Zins auf dem Betrag von Fr. 1' seit dem 22. Juni Der Beklagte bestreitet den Zinsenlauf ab dem 22. Juni 1995 mit der Begründung, er sei damals noch nicht Vermieter des Klägers gewesen Gemäss Art. 257e OR hätte bzw. der Beklagte das Depot auf einem Sparkonto anlegen und das Geld ab dem Zeitpunkt der Hinterlage bis zur Auflösung wie ein Sparguthaben verzinsen müssen. Der Vermieter muss daher (Verspätungs- )Schadenersatz im Umfang des Zinses leisten, wenn er die Hinterlage bei der Bank verzögert oder unterlässt. Zu erstatten ist im Falle der Vermietersäumnis aus praktischen Gründen der am Ort der Mietsache im Zeitpunkt der Säumnis übliche Zinssatz für gewöhnliche Sparkonti (ZK-HIGI, N 31 zu art. 257e OR). Auch diese Pflicht geht mit dem Mietverhältnis auf den Beklagten als Erwerber der Liegenschaft über Der Zinsenlauf beginnt mit Bezahlung der Kaution durch den Mieter, in casu also am 22. Juni Befindet sich der Schuldner mit der Bezahlung einer Geldschuld in Verzug, so hat er Verzugszins von 5% zu bezahlen (Art. 104 Abs. 1 OR). Die Inverzugsetzung bedarf einer Mahnung (Art. 102 OR). Als Mahnung gilt auch die Anhebung einer Leistungsklage bzw. die daraufhin ergehende Ladung zum Sühnverfahren (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/-REY, a.a.o., N 2941), im mietrechtlichen Verfahren das jeweilige Orientierungsschreiben der Schlichtungsbehörde an den Beklagten betreffend Verfahrenseinleitung. Das Orientierungsschreiben der Schlichtungsbehörde Zürich datiert vorliegend vom 21. Mai 1999 und dürfte dem Beklagten am 25. Mai 1999, dem nächsten darauffolgenden Arbeitstag, zugegangen sein. Ab dem 25. Mai 1999 schuldet der Beklagte dem Kläger somit Verzugszins von 5% auf dem

5 zurückzuerstattenden Depotbetrag. Gemäss Auskunft der Zürcher Kantonalbank wäre auf einem Betrag von Fr. 1' im Zeitraum 22. Juni 1995 bis 25. Mai 1999 ein Zins von Fr aufgelaufen. Der Beklagte schuldet somit dem Kläger 5% Verzugszins auf dem Betrag von Fr. 2' (Fr. 1' Fr ) ab dem 25. Mai publ. In Zürcher Mietrechtspraxis, Heft 2, 2000, S. 19 ff. Die Frage ist in der Rechtsprechung offensichtlich höchst umstritten. Ausser dem im Entscheid erwähnten Urteil hält das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt dafür, dass nur der frühere Vermieter zur Rückzahlung verpflichtet ist (Basler Juristische Mitteilungen 1998 S. 310 ff.). Nach Meinung des Mietgerichts des Kantons Waadt ist (bei einer Kaution nach altem Recht) nur der neue Erwerber verpflichtet (mp 1988 S. 17).