Art. 261 Abs. 1 OR: Realerfüllung von Mietverträgen im Vermieterkonkurs. Forderungen des Mieters aus Mietkaution. Verrechnung

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1 Art. 261 Abs. 1 OR: Realerfüllung von Mietverträgen im Vermieterkonkurs. Forderungen des Mieters aus Mietkaution. Verrechnung Bundesgericht, I. Zivilabteilung, , A. Autokurier Service c. X. AG in Liquidation (4C.339/2000 = BGE 127 III 273 ff.), Berufung. Bemerkungen von lic. iur. THOMAS PIETRUSZAK, Zürich Zusammenfassung des Sachverhalts: Die X. AG (heute X. AG in Liquidation, Klägerin und Berufungsbeklagte) vermietete mit Vertrag vom , ergänzt im Jahre 1994, der Einzelfirma A. Autokurier Service (Beklagte und Berufungsklägerin) Büro- und Lagerräume sowie Parkplätze. Am 29. Juli 1997 fiel die Klägerin in Konkurs, woraufhin die Beklagte am 25. Februar 1998 die Mietverträge auf den 30. Juni 1998 bzw. den 30 September 1998 kündigte. In der Folge verlangte die Klägerin von der Beklagten Fr. 23' für ausstehende Mietzinse im 2. und 3. Quartal Die Beklagte machte verrechnungsweise eine Forderung auf Rückzahlung der Mietzinskaution in Höhe von Fr. 15' geltend, welches die Klägerin entgegen Art. 257e OR nicht auf ein auf die Beklagte lautendes Konto einbezahlt hatte. Nachdem das Bezirksgericht Baden die Klage im Umfang von Fr. 8' gutgeheissen hatte, erkannte das Obergericht des Kantons Aargau auf Berufung der Klägerin hin, der Anspruch der Beklagten auf ordnungsgemässe Hinterlegung oder Herausgabe der Mietzinskaution sei vor, derjenige der Klägerin auf Bezahlung der Mietzinse dagegen nach Konkurseröffnung entstanden, eine Verrechnung sei daher gemäss Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG unzulässig. Das Bundesgericht weist die von der Beklagten eingelegte Berufung ab und bestätigt das Urteil der Vorinstanz. Zusammenfassung der Erwägungen: Zunächst verweist das Bundesgericht in E. 2 auf seine Rechtsprechung (BGE 115 III 65, 67; 117 III 63, 66), wonach Mietzinsforderungen mit Ablauf jeder Zahlungsperiode neu entstehen. Folglich sei der Beklagte erst nach Konkurseröffnung Schuldner der Klägerin geworden, weil die Mietzinse, die der Beklagte durch Verrechnung tilgen will, erst nach Konkurseröffnung aufgelaufen sind. Daher könne er gemäss Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG vor Konkurseröffnung gegen die Klägerin entstandene Forderungen nicht zur Verrechnung bringen. Weil diese Bestimmung aber einer Verrechnung nicht entgegenstehe, soweit dem Beklagten Ansprüche gegen die Konkursmasse zustehen, und eine nicht ordnungsgemäss hinterlegte Kaution grundsätzlich in die Konkursmasse falle, äussert sich das Bundesgericht in E. 3 zur Frage, ob für die Kaution ein Aussonderungsanspruch besteht. In casu verneint es einen solchen, weil infolge Vermengung des Mietzinsdepots mit anderen Geldern des Vermieters ein Eigentümerwechsel stattgefunden habe, das Hinterlegungsvertragsrecht keinen konkursrechtlichen Aussonderungsanspruch kenne und Art. 401 Abs. 3 OR voraussetze, dass der auszusondernde Geldbetrag hinreichend individualisiert sei, was sich den tatsächlichen Feststellungen nicht entnehmen lasse. In E. 4 setzt sich das Bundesgericht ausführlich mit der Auffassung der Beklagten auseinander, wonach das Mietverhältnis nach Art. 261 Abs. 1 OR mit allen Rechten und Pflichten auf die Konkursmasse übergegangen und diese daher auch zur Herausgabe der Mietkaution verpflichtet sei. Zunächst hält es fest, dass die Konkursverwaltung zur Erfüllung bestehender Mietverträge nicht bloss nach Art. 211 Abs. 2 SchKG berechtigt, sondern wegen Art. 261 Abs. 1 OR sogar verpflichtet sei. Dabei stellt das Bundesgericht jedoch klar, dass nicht die Konkursmasse, sondern weiterhin der Schuldner Vertragspartner des Mieters bleibe. Da diesem aber die Verfügungsbefugnis über die Mietsache fehle, richte sich der Anspruch des Mieters auf Gebrauchsüberlassung allein gegen die Konkursmasse, so dass letzterer auch die geschuldeten Mietzinsen zustünden. Soweit aber Pflichten aus dem Mietvertrag nach Art. 261 Abs. 1 OR auf den Erwerber übergehen, müsse dem Mieter auch gestattet sein, die entsprechenden Forderungen gegenüber der Konkursmasse zu erheben, da es weder sachgerecht noch praktikabel wäre, derartige Forderungen zunächst als Konkursforderungen zu behandeln, um sie nach der Verwertung gegenüber dem Erwerber wieder aufleben zu lassen. Entscheidend sei daher, ob die Pflicht zur Hinterlegung nach Art. 257e Abs. 1 OR gemäss Art. 261 Abs. 1 OR auf den Erwerber

2 übergehe. Das Bundesgericht verneint dies, weil der Eintritt des Erwerbers in den Mietvertrag nicht rückwirkend erfolge und der Hinterlegungsanspruch des Mieters mit Übergabe der Geldsumme an den Vermieter fällig wurde. Einerseits sei der Mieter für den Fall, dass der Vermieter mit der gesetzeskonformen Hinterlegung in Verzug gerate, berechtigt, die Kaution mit fälligen Mietzinsen zu verrechnen, andererseits könne der Erwerber vom Mieter nicht erneut die Leistung einer Kaution verlangen, solange dieser sie nicht vom Veräusserer zurückerhalten habe. Der Mieter könne die gesetzeskonforme Hinterlegung oder Herausgabe der Mietkaution nur dann vom Erwerber verlangen, wenn der Veräusserer sie diesem hat zukommen lassen. Andernfalls habe es der Erwerber nicht zu vertreten, wenn sich der Mieter nicht um seine Kaution gekümmert hat. Folglich könne der Mieter die Herausgabe der Kaution in der Regel nicht von der Konkursmasse verlangen, sondern sei auf die Kollokation angewiesen. Eine Verrechnung mit nach Konkurseröffnung anfallenden Mietzinsen sei in casu daher nach Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG ausgeschlossen. Weiter führt das Bundesgericht in E. 5 aus, der Beklagte könne auch aus der nach Art. 257e Abs. 3 OR bei Beendigung des Mietverhältnisses stattfindenden Auseinandersetzung über die Freigabe der Kaution gegenüber der Klägerin keine Rechte ableiten; diese komme nur im Falle korrekter Hinterlegung der Kaution zum Tragen. Schliesslich lehnt das Bundesgericht in E. 6 die Ansicht der Beklagten ab, bei Art. 213 Abs. 2 SchKG handle es sich um eine Missbrauchsbestimmung, deren Anwendung fragwürdig sei, weil die Klägerin gegen zwingende Bestimmungen des Mietrechts verstossen habe. Es stellt unter Verweis auf BGE 101 III 99, 110 f. klar, dass das Verrechnungsverbot in Art. 213 Abs. 2 SchKG allgemein und absolut gelte und somit kein missbräuchliches Verhalten der Beklagten voraussetze. Soweit dem Mieter die Mietsache nach Konkurseröffnung zur Verfügung steht, erhalte er schliesslich die volle Gegenleistung für seine Mietzinszahlung. Daher stehe die Unzulässigkeit der Verrechnung fälliger Mietzinse mit einer vor Konkurseröffnung gegenüber der Klägerin entstandenen Forderung auch im Einklang mit dem Zweck von Art. 213 SchKG, weil dieser darin bestehe zu verhindern, dass der Gläubiger lediglich eine Konkursdividende erhält, er selbst aber die volle Leistung erbringen muss. Bemerkungen: Im Zentrum des vorliegenden Entscheides steht die Frage, welche Forderungen des Mieters sich im Vermieterkonkurs gegen die Masse richten und welche als Konkursforderungen zu kollozieren sind. Während dies bei anderen zweiseitigen Verträgen davon abhängt, ob die Konkursverwaltung von ihrem Eintrittsrecht nach Art. 211 Abs. 2 SchKG Gebrauch macht, geht der Mietvertrag bei der Verwertung von Gesetzes wegen auf den Erwerber über (Art. 261 Abs. 1 OR). Die Konkursverwaltung ist deshalb entgegen Art. 211 Abs. 2 SchKG verpflichtet, die mietvertraglichen Pflichten des konkursiten Vermieters gegenüber dem Mieter zu erfüllen, sofern die Konkurseröffnung nach Übergabe der Mietsache erfolgt ist (PETER AMBERG, Der Konkurs des Vermieters: Folgen für den Vermieter, Auswirkungen auf den Mietvertrag, in: Angst/Cometta/Gasser [Hrsg.], Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Basel/Genf/München 2000, 177). Zur Beantwortung der Frage, ob diese Verpflichtung auch für Forderungen des Mieters besteht, die vor Konkurseröffnung entstanden sind, stellt das Bundesgericht darauf ab, inwieweit ein Übergang der Ansprüche des Mieters auf den Erwerber stattfindet (E. 4 b]). Diesbezüglich ist der Entscheid auch von grundlegender materiellrechtlicher Bedeutung. 1. Art. 261 Abs. 1 OR bestimmt, dass bestehende Mietverhältnisse bei Veräusserung der Mietsache oder infolge des Zuschlags in der Zwangsverwertung im Zeitpunkt des Eigentumsübergangs ipso iure auf den Erwerber übergehen. a) Während ein Teil der Lehre und Rechtsprechung die Ansicht vertrat, es finde ein Übergang aller Rechte und Pflichten des Vermieters aus dem Mietvertrag auf den Erwerber statt (MietGer Zürich v , ZMP 2000, Nr. 25 = MRA 2000, 354 ff. = mp 2001, 16 ff.; WALTER FELLMANN, Der Übergang des Mietverhältnisses nach Art. 261 OR ein gesetzlicher Parteienwechsel mit Lücken und Tücken, AJP 1994, 539, 543), richten sich nach anderer Ansicht vor dem Eigentumsübergang entstandene Ansprüche des Mieters weiterhin gegen den Veräusserer (eingehend PIETRUSZAK/ZACHARIAE, Der Schutz des Mieters von Wohn- und Geschäftsräumen in der Zwangsverwertung, recht 2000, 41, 50 mnw.; ZK-HIGI Art a N 27; LACHAT/STOLL/BRUNNER, Mietrecht für die Praxis, 4. Aufl. Zürich 1999, 485; OGer Baselland v , mp 2001, 23, 24; ebenso für Bereichungsansprüche des Mieters wegen Bezahlung einer Nichtschuld BGer, 4C.398/1998, publiziert in MRA 2000, 326 ff. = mp 2001, 14 f.). Das Bundesgericht ist nun der letzteren Meinung gefolgt, indem es in E. 4 c) aa) 2

3 festhält, der Eintritt des Erwerbers in den Mietvertrag erfolge nicht rückwirkend und der Mieter könne nicht sämtliche Ansprüche, die er gegen den ehemaligen Vermieter besass, auch gegen den Übernehmer des Mietobjekts erheben. Dies ist sachgerecht, weil eine Sukzession bereits entstandener Forderungen einerseits den Mieter gegenüber anderen Konkursgläubigern in einer gesetzlich nicht vorgesehenen Weise privilegieren würde und andererseits den Erwerb einer vermieteten Liegenschaft sprichwörtlich zum Kauf einer Katze im Sack machte, da der Erwerber keine Möglichkeit hat, von etwaigen Forderungen Kenntnis zu erlangen; zudem könnte sich ein Schuldnerwechsel auch zu Ungunsten des Mieters, dem kein Ablehnungsrecht zusteht, auswirken (PIETRUSZAK/ZACHARIAE, aao., 50). Der Erwerber haftet daher nicht für Vertragsverletzungen des Vermieters. Dies hat etwa zur Folge, dass der Mieter vor Veräusserung der Mietsache entstandene Ansprüche auf Rückzahlung zu viel bezahlter Nebenkosten (Art. 257b Abs. 1 OR) oder zu viel bezahlter Mietzinsen infolge von Mängeln (Art. 259d OR), Ersatzansprüche für die Kosten der Mängelbeseitigung nach Art. 259b lit. b OR sowie Schadenersatzansprüche nach Art. 259e OR auch nach dem Eigentümerwechsel gegenüber dem ursprünglichen Vermieter geltend zu machen hat. Weil diese Ansprüche von der Sukzession nach Art. 261 Abs. 1 OR nicht erfasst werden, ist auch die Konkursverwaltung nicht zur Realerfüllung verpflichtet, wenn die Forderungen vor Konkurseröffnung entstanden sind. Dies im Gegensatz zum Eintritt nach Art. 211 Abs. 2 SchKG, bei dem sämtliche Verbindlichkeiten zu Massaschulden werden (s. SchKG-STAEHELIN Art. 262 N 11). Vor Konkurseröffnung entstandene Forderungen des Mieters richten sich daher nicht gegen die Konkursmasse, sondern sie sind als Konkursforderungen in der dritten Klasse zu kollozieren. b) Der Erwerber bzw. die Konkursmasse haften aufgrund ihrer Pflicht zur Gebrauchsüberlassung im Rahmen des Mietvertrages für Mängel, die vom Zeitpunkt ihres Eintritts an auftreten. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach Mietzinsforderungen mit Ablauf jeder Zahlungsperiode neu entstehen (BGE 115 III 65, 67; 117 III 63, 66), lässt sich auch auf die Gebrauchsüberlassungspflicht übertragen: Diese entsteht ebenfalls mit jeder Zahlungsperiode von Neuem. Bei einem rechtswidrigen Zustand haftet somit der Erwerber bzw. die Konkursmasse vom Zeitpunkt ihres Eintritts an für dessen Beseitigung, während sich die Ansprüche des Mieters für die Zeit davor gegen den ursprünglichen Vermieter richten. Der Grundsatz, dass die Sukzession keine Haftung des Erwerbers für Vertragsverletzungen des Vermieters zur Folge hat, wird dadurch nicht tangiert, weil Erwerber bzw. Konkursverwaltung durch die Nicht-Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes eine eigene Vertragsverletzung begehen. 2. Auf dieser Grundlage sind nun die Ansprüche des Mieters aus einer nicht gesetzeskonform hinterlegten Mietkaution zu beurteilen: a) Die Mietkaution ist eine Sicherheitsleistung des Mieters für künftige Ansprüche des Vermieters aus dem Mietverhältnis. Sie kann bei Abschluss des Mietvertrages als Nebenleistungspflicht oder nachträglich vereinbart und in verschiedenen Formen gestellt werden. Art. 257e OR regelt den Fall, dass der Mieter von Wohn- oder Geschäftsräumen dem Vermieter als Sicherheit Geld oder Wertpapiere übergibt. Diese darf der Vermieter weder in seinem Besitz noch in seinem Vermögen belassen, sondern ist nach Abs. 1 verpflichtet, sie bei einer Bank auf einem Sparkonto oder einem Depot, das auf den Namen des Mieters lautet, zu hinterlegen. Damit soll der Rückzahlungsanspruch des Mieters im Falle einer Zahlungsunfähigkeit des Vermieters vor dem Zugriff dessen Gläubiger geschützt und einer Zweckentfremdung der Sicherheitsleistung durch den Vermieter vorgebeugt werden (ZK-HIGI Art. 257e N 23; OR-WEBER/ZIHLMANN Art. 257e N 2). Dem Vermieter wird ein Pfandrecht an den hinterlegten Wertpapieren oder an der Forderung des Mieters auf Rückzahlung eingeräumt, das er im Falle des Mieterkonkurses geltend machen kann (FRANCO LORANDI, Mietverträge im Konkurs des Mieters, mp 1998, 1, 19 f. mnw.; PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. éd. Zurich 1995, N 1736). Die h.l. qualifiziert dieses Konstrukt als Hinterlegung sicherheitshalber bei einem Dritten (ZK-HIGI Art. 257e N 25, PERMANN/SCHANER, Kommentar zum Mietrecht, Zürich 1999, Art. 257e N 3; OR- WEBER/ZIHLMANN Art. 257e N 4; SVIT-Kommentar, 2. Aufl. Zürich 1998, Art. 257e N 17; LORANDI, aao., 19). b) Der Anspruch des Vermieters auf eine Sicherheitsleistung durch den Mieter basiert regelmässig auf einer Abrede im Mietvertrag. Er geht daher als vertragliches Nebenrecht nach Art. 261 Abs. 1 OR auf 3

4 den Erwerber über, solange der Mieter seiner Verpflichtung gegenüber dem ursprünglichen Vermieter nicht nachgekommen ist. Der Anspruch des Vermieters aus einer gestellten und gesetzeskonform hinterlegten Sicherheit geht ebenfalls auf den Erwerber über (PIETRUSZAK/ZACHARIAE, aao., 51 mnw.), entweder als mietvertraglicher Nebenanspruch oder, sofern selbständig begründet, als Sicherungsrecht in Analogie zu Art. 170 Abs. 1 OR. In diesem Fall folgt der Sicherungshinterlegungsvertrag dem Pfandrecht (in Analogie zu BK-ZOBL Art. 884 N 341), sodass auch hier ein Eintritt des Erwerbers erfolgt. Demgegenüber kann der Erwerber gleich seinem Rechtsvorgänger aus einer nicht gesetzeskonform hinterlegten Sicherheit keine Rechte ableiten. Wie das Bundesgericht in E. 4 c) bb) zutreffend festhält, entsteht der Anspruch des Mieters auf gesetzeskonforme Hinterlegung der Mietkaution nach Art. 257e Abs. 1 OR im Zeitpunkt der Aushändigung. Aufgrund der ex nunc-wirkung von Art. 261 Abs. 1 OR findet daher kein Übergang auf den Erwerber statt: Entweder hat der Mieter die Kaution dem Vermieter ausgehändigt, so dass der Anspruch vor dem Eigentumsübergang entstanden ist, oder er übergibt sie dem Erwerber, so dass der Anspruch nur diesem gegenüber besteht. Schliesslich merkt das Bundesgericht zutreffend an, dass der Mieter nebst dem Vermieter auch den Erwerber zur gesetzeskonformen Hinterlegung anhalten kann, falls der Vermieter diesem die Kaution aushändigt. Dies folgt jedoch nicht aus Art. 261 Abs. 1 OR; denkbar sind hier je nach der konkreten Sachlage Schuldbeitritt oder Vertrag zu Gunsten Dritter (Art. 112 Abs. 2 OR). c) Von grosser praktischer Bedeutung ist der Anspruch des Mieters auf Rückzahlung einer nicht gesetzeskonform hinterlegten Kaution, weil die Hinterlegungsregelung von Art. 257e OR sehr häufig von Vermietern nicht beachtet wird (PERMANN/SCHANER, aao., Art. 257e N 12; AMBERG, aao., 181). Die Frage, gegen wen der Mieter nach einem Eigentümerwechsel vorzugehen hat, ist von kantonalen Instanzen bisher gegensätzlich entschieden worden (gegen den Erwerber: MietGer Zürich v , ZMP 2000, Nr. 25 = MRA 2000, 354 ff. = mp 2001, 16 ff.; gegen den ursprünglichen Vermieter: AppGer des Kt. Basel-Stadt v , BJM 1998, 310 ff. = MRA 1998, 135 ff.). Wie das Bundesgericht zutreffend ausführt, entsteht der Anspruch im Gegensatz zum Rückzahlungsanspruch nach Art. 257e Abs. 3 OR bei der gesetzeskonform hinterlegten Kaution nicht erst nach Beendigung des Mietverhältnisses. Vielmehr resultiert er aus der Vertragsverletzung des Vermieters, wenn dieser die erhaltene Sicherheitsleistung nicht gesetzeskonform nach Art. 257e Abs. 1 OR hinterlegt. Dieser Pflicht hat er unverzüglich nachzukommen (LACHAT/STOLL/BRUNNER, aao., 235: innert kürzester Zeit [einige Tage] ; ZK-HIGI Art. 257e N 28: innert der üblichen, nach dem ordentlichen Geschäftsgang hierfür erforderlichen Zeit ). Die Vertragsverletzung erfolgt daher mit Ablauf dieser Zeitspanne, wenn noch keine gesetzeskonforme Hinterlegung erfolgt ist, so dass die entsprechenden Ansprüche des Mieters ebenfalls in diesem Zeitpunkt entstehen. Das Bundesgericht merkt zutreffend an, es liege in der Verantwortung des Mieters, sich um die gesetzeskonforme Hinterlegung der Kaution zu kümmern, und nicht in derjenigen des Erwerbers (E. 4 c] bb]). Eine Überwälzung wäre in der Tat auch unter dem Primat der Selbstverantwortung nicht gerechtfertigt. d) Zwar wird mit der nicht gesetzeskonformen Hinterlegung auch ein rechtswidriger Zustand geschaffen, der sich über die gesamte Dauer des Mietverhältnisses erstreckt, doch beginnt dieser nicht wie beim Mangel an der Mietsache (s. oben Ziff. 1. b]) mit jeder Zahlungsperiode von Neuem. Dies zeigt sich schon daran, dass der Mieter stets die gesamte Mietkaution zurückfordern kann, und nicht bloss pro rata temporis. Auswirkungen hat dies insbesondere auf die Verjährung des Rückforderungsanspruchs: Hier auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem der Anspruch auf Rückzahlung entsteht, könnte zur Folge haben, dass bei einem lang andauernden Mietverhältnis der Mieter nach dessen Beendigung seine Kaution nicht mehr zurück verlangen kann. Aufgrund des rechtswidrigen Zustands beginnt die Verjährungsfrist aber erst mit dessen Beendigung zu laufen (BGE 102 II 211, 215 f.; OR-BERTI Art. 130 N 8), d.h. erst in dem Zeitpunkt, in dem auch der Anspruch auf Rückzahlung einer gesetzeskonform hinterlegten Mietkaution nach Art. 257e Abs. 3 OR fällig wäre, oder gegebenenfalls im Zeitpunkt eines zwischenzeitlich erfolgten Eigentümerwechsels. Dieses Ergebnis stimmt auch mit dem Grundsatz überein, dass ein gesetzwidriges Verhalten der einen Vertragspartei inter partes nicht zu einem rechtlichen Nachteil der andern führen darf. e) Denkbar ist jedoch der Fall, dass der Eigentümerwechsel bzw. die Konkurseröffnung in die kurze Zeitspanne fällt, die dem Vermieter für die gesetzeskonforme Hinterlegung zugebilligt wird. Das Bundesgericht hat in E. 5 b) ausdrücklich offen gelassen, ob diesfalls anders zu entscheiden wäre, weil in 4

5 casu die Zahlung des Mieters vor Jahren erfolgt war. Mit dem Abstellen auf den Entstehungszeitpunkt der Forderung liegt die Antwort auf der Hand: Da der Anspruch des Mieters auf Rückzahlung erst nach dem Eigentümerwechsel bzw. nach Konkurseröffnung entsteht, richtet er sich gegen den Erwerber bzw. gegen die Konkursmasse. Dies ergibt die seltsame, für den Mieter aber durchaus befriedigende Situation, dass der Anspruch auf Hinterlegung weil vorher entstanden weiterhin gegenüber dem Vermieter besteht, während der Anspruch auf Rückzahlung gegenüber dem Erwerber bzw. der Konkursmasse geltend gemacht werden kann. Dem Mieter steht diesfalls das Recht zur Verrechnung uneingeschränkt zu. Hinsichtlich des Erwerbers ist dieses Ergebnis auch unter dem Aspekt des Verkehrsschutzes (s. oben Ziff. 1 a]) vertretbar, da es Sachverhalte betrifft, die sich unmittelbar im Zeitpunkt des Erwerbs abspielen. Der Erwerber hat daher die Möglichkeit, sich unmittelbar mit dem Veräusserer darüber auseinander zu setzen. 3. Obwohl der vorliegende Entscheid insgesamt Zustimmung verdient, wirft er einige Fragen auf: a) Das Bundesgericht argumentiert in E. 4 b) missverständlich, dass soweit Pflichten aus dem Mietverhältnis auf den Erwerber übergehen, es dem Mieter auch gestattet sein müsse, die entsprechenden Forderungen gegenüber der Konkursmasse zu erheben. E contrario könnte daraus der Schluss gezogen werden, dass diejenigen Forderungen, die nicht auf den Erwerber übergehen und dies sind all jene, die vor dem Zuschlag und damit unter Umständen während des Konkursverfahrens entstanden sind, gewöhnliche Konkursforderungen sind. Dies widerspräche jedoch Art. 262 Abs. 1 SchKG. Daher richten sich alle Forderungen des Mieters, die während des Konkursverfahrens entstehen, gegen die Konkursmasse; vor Konkurseröffnung entstandene Forderungen sind grundsätzlich Konkursforderungen, weil der Eintritt der Konkursverwaltung von Gesetzes wegen nur insoweit erfolgt, als ein Übergang auf den Erwerber stattfindet. Anzumerken ist, dass die aus Art. 261 Abs. 1 OR abgeleitete Einschränkung für Forderungen des Vermieters gegenüber dem Mieter nicht gilt (ZK-HIGI Art a N 22). Dogmatisch lässt sich dies mit einer dem Vertragsübergang inhärenten Legalzession begründen, der weder Aspekte des Gläubiger- noch des Verkehrsschutzes entgegenstehen (unzutreffend daher die Regeste zu OGer Baselland, aao.). Sowohl die Konkursmasse (bereits aus Art. 243 Abs. 1 SchKG) als auch der Erwerber sind deshalb zur Geltendmachung der Forderung gegenüber dem Mieter berechtigt. b) Das Bundesgericht hält in E. 3 b) die Bestimmungen über den Hinterlegungsvertrag (Art. 472 ff. OR) für anwendbar, sofern der Vermieter die Kaution in seinem Vermögen belässt (so schon Bezirksgericht Kreuzlingen v , mp 1997, 150, 151; Chambre d appel en matière de Baux et Loyers v , MRA 2001, 9, 10 f.). Dagegen ist zunächst einzuwenden, dass die Vertragsqualifikation nicht aufgrund des tatsächlichen Verhaltens der Parteien erfolgt, sondern nach Massgabe der typbestimmenden Hauptleistungspflichten (OR-SCHLUEP/AMSTUTZ Einl. vor Art. 184 ff. N 5). Der Umstand, dass der Vermieter die Kaution nicht gesetzeskonform hinterlegt hat, ist für die vertragliche Qualifikation unerheblich, weil er nach Art. 257e Abs. 1 OR zwingend (ZK-HIGI Art. 257e N 4) dazu verpflichtet ist. Die Qualifikation des Bundesgerichts müsste daher auch für den Fall gelten, dass der Vermieter die Kaution gesetzeskonform hinterlegt. Bei der Mietkaution handelt es sich aber um ein Sicherungsgeschäft, das im Interesse der Vermieters erfolgt, während den Bestimmungen über den Hinterlegungsvertrag (Art. 472 ff. OR) die entgegengesetzte Interessenlage zu Grunde liegt. Die Hinterlegung sicherungshalber richtet sich daher nach überwiegender Meinung in erster Linie nach den Regeln des Pfandvertrages und erst subsidiär und soweit passend nach den Regeln über den Hinterlegungsvertrag (ZK-OFTINGER/BÄR Systematischer Teil N 225; BK-ZOBL Systematischer Teil N 1249; noch zurückhaltender OR-TH. KOLLER Vorbem. zum 19. Titel N 8; RENÉ J. BAERLOCHER, SPR VII/1, 661). Für die Mietkaution im Besonderen erachtet HIGI die Art und Art. 481 OR für anwendbar (ZK-HIGI Art. 257e N 25). Dem ist jedoch entgegen zu halten, dass aufgrund der entgegengesetzten Interessenlage die Art. 472 Abs. 2, 473, 476 und 477 OR von vornherein nicht passen und Art. 474, 475 sowie 481 OR von Art. 257e Abs. 1 und 3 OR als lex specialis verdrängt werden. Für Hinterlegungsvertragsrecht fehlt es somit im Verhältnis zwischen Mieter und Vermieter an einem Anwendungsbereich. Die Qualifikation als Hinterlegung führte im Entscheid des Bezirksgericht Kreuzlingen (aao.) zum Verrechnungsausschluss nach Art. 125 Ziff. 1 OR: Beim Auszug des Mieters wollte der Vermieter die Forderung des Mieters auf Rückzahlung der nicht gesetzeskonform hinterlegten Mietkaution mit seiner Schadenersatzforderung verrechnen. Für dieses Ergebnis spricht, dass ein Verstoss gegen zwingendes Recht nicht zu einem Vorteil führen darf, indem bei einer gesetzeskon- 5

6 formen Hinterlegung die Verrechnung ausgeschlossen und ein Vorgehen nach Art. 257e Abs. 3 erforderlich ist (s. ZK-HIGI Art. 257e N 33). Zum selben Ergebnis gelangt man aber, wenn man die nicht gesetzeskonforme Hinterlegung durch den Vermieter unter den Tatbestand der böswilligen Vorenthaltung i.s.v. Art. 125 Ziff. 1 OR subsumiert: Mit der Zurückbehaltung verstösst der Vermieter gegen den Zweck der Übergabe, der darin besteht, die Kaution bei einem Dritten sicherheitshalber zu hinterlegen (vgl. BGE 111 II 447, 453; OR-PETER Art. 125 N 4). Bei der Pflicht des Mieters zur Leistung einer Mietkaution und der korrespondierenden Pflicht des Vermieters zur Hinterlegung bei einer Bank auf den Namen des Mieters und zur Rückerstattung handelt es sich somit um Nebenpflichten aus dem Mietvertrag, die weitgehend sui-generis-charakter haben und auf die Art. 472 ff. OR entgegen dem Bundesgericht keine Anwendung finden. 4. Der vorliegende Entscheid ist von grundlegender materiell- und vollstreckungsrechtlicher Bedeutung: Ansprüche des Mieters gegen den Vermieter, die vor der Übertragung des Eigentums an der Mietsache entstanden sind, gehen nicht auf den Erwerber über. Daher ist auch die Konkursverwaltung nicht verpflichtet, diese zu erfüllen, so dass es sich nicht um Massa-, sondern um Konkursforderungen handelt. Insoweit ist der Entscheid wegen Art. 290 OR und Art. 14 LPG auch für die Pacht relevant. Weiter befasst er sich mit Rechtsfragen zur Mietkaution, insbesondere den Ansprüchen des Mieters im Falle einer nicht gesetzeskonformen Hinterlegung. Für den Mieter hat dieses Judikat zur Folge, dass er den Vermieter zu einer unverzüglichen und gesetzeskonformen Hinterlegung seiner Kaution anhalten muss. Erhält er innert der üblichen Frist keine entsprechende Bestätigung der Bank, ist der Mieter gut beraten, umgehend die Rückzahlung zu verlangen oder seinen Anspruch mit fälligen Mietzinsschulden zu verrechnen (s. LACHAT/STOLL/BRUNNER, aao., 235; OGer Aargau v , SJZ 90 [1994], 332). Die gesetzeskonforme Hinterlegung der Mietkaution ist aber auch im Interesse des Vermieters, weil sie nur dann ihre Sicherungsfunktion erfüllt. Andernfalls ist er im Mieterkonkurs zur Rückzahlung verpflichtet, ohne dass ihm die Verrechnung offen steht (Art. 125 Ziff. 1 OR). 6