Umsetzung von MiFID II: Auswirkungen auf die Anlageberatung und Vermögensverwaltung

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1 Umsetzung von MiFID II: Auswirkungen auf die Anlageberatung und Vermögensverwaltung Dr. Peter Balzer Bonn, 06. Juli 2017

2 Übersicht MiFID II: Stand der Umsetzung Adressaten der Neuregelungen Ausgewählte Fragestellungen Informationen über Kosten und Nebenkosten Unabhängige Honorar-Anlageberatung Regelmäßige Geeignetheitsbeurteilung und Nachberatung Umgang mit Zuwendungen Vom Beratungsprotokoll zur schriftlichen Geeignetheitserklärung Aufzeichnung von Telefongesprächen und elektronischer Kommunikation 2

3 MiFID II: Stand der Umsetzung (1) Überblick über Rechtssetzungsakte auf EU-Ebene VO und RiLi von EU-Parlament und Rat o MiFID II: ABl. EU L 173 v , S. 349 ff. Verschiebung durch RiLi vom , ABl. EU L 175 v , S. 8 ff. o MiFIR: ABl. EU L 173 v , S. 84 ff. Verschiebung durch RiLi vom , ABl. EU L 175 v , S. 1 ff. 3

4 MiFID II: Stand der Umsetzung (2) Überblick über Rechtssetzungsakte auf EU-Ebene Delegierte VO und RiLi der Kommission (originär Level 2) o Delegierte RiLi (EU) 2017/593 vom zum Schutz der Finanzinstrumente und Gelder von Kunden, Produktüberwachungspflichten und Vorschriften für die Entrichtung bzw. Gewährung oder Entgegennahme von Gebühren, Provisionen oder anderen monetären oder nicht-monetären Vorteilen, ABl. EU L 87 v , S. 500 ff. o Delegierte VO (EU) 2017/565 vom zu organisatorischen Anforderungen und Bedingungen für die Ausübung der Tätigkeiten durch WpDU sowie bestimmte Definitionen, ABl. EU L 87 v , S. 1 ff. o 27 weitere Delegierte VO (EU) der Kommission (alle veröffentlicht im ABl. EU L 87 vom , S. 1 bis 499) o DurchführungsVO (EU) 2016/824 der Kommission vom , ABl. EU L 137 v , S. 10 ff. 4

5 MiFID II: Stand der Umsetzung (3) Überblick über Rechtssetzungsakte auf EU-Ebene Delegierte VO der Kommission auf Vorschlag von ESMA als technische Regulierungsstandards o Regulatory Technical Standard (= RTS) ist Rechtsakt ohne Gesetzescharakter i.s. von Art. 290 AEUV è Kommission beschließt VO; Parlament und Rat haben Einspruchsrecht für i.d.r. 3 Monate = sog. delegierter Rechtsakt Kommission hat 32 RTS beschlossen, 2 RTS noch in der Konsultation von ESMA 5

6 MiFID II: Stand der Umsetzung (4) Überblick über Rechtssetzungsakte auf EU-Ebene Durchführungs VO der Kommission auf Vorschlag von ESMA als technischer Durchführungsstandard o Implementing Technical Standard (= ITS) als Durchführungsrechtsakt i.s. von Art. 291 AEUV 12 ITS geplant; 9 ITS im ABl. veröffentlicht ESMA-Guidelines o soft law einer Verwaltungsbehörde è nationale Aufsichtsbehörden müssen Guidelines befolgen oder erklären, warum sie es nicht tun (comply or explain) 10 Guidelines verabschiedet (davon bisher 9 in die deutsche Sprache übersetzt); 3 noch in der Konsultation befindlich 6

7 MiFID II: Stand der Umsetzung (5) Überblick über Rechtssetzungsakte auf nationaler Ebene KleinanlegerschutzG v , BGBl. I 2015 v , S ff. o vorgezogene Regelung zur Produktintervention und zur Product Governance 1. FiMaNoG v , BGBl. I 2016 v , S ff. 2. FiMaNoG v , BGBl. I 2017 v , S ff. WpDVerOV o Referentenentwurf v Konsultation seit Ende Mai 2017 abgeschlossen; Veröffentlichung der finalen Fassung ist für Sommer 2017 vorgesehen 7

8 Adressaten der Neuregelungen Wertpapierfirmen, d.h. WpDU i.s. von 2 Abs. 4 WpHG (Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute) Auswirkungen auf Finanzanlagenvermittler (FAV) mit einer gewerberechtlichen Erlaubnis nach 34f GewO? o Bereichsausnahme nach 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 8 KWG bzw. 2a Abs. 1 Nr. 7 WpHG (sog. Fondsprivileg) bleibt bestehen o aber: erforderlich für Beibehaltung der Ausnahmeregelung ist, dass auf nationaler Ebene eine den Anforderungen von MiFID II vergleichbare laufende Überwachung und ein vergleichbarer Pflichtenstandard für FAV gegeben ist zu rechnen ist daher auch mit einer deutlichen Ausweitung der Verhaltenspflichten für FAV!» Verschärfung des Pflichtenstandards wird im Zuge der Überarbeitung der FinVermV erfolgen 8

9 Ausgewählte Fragestellungen (1) Vorab: deutliche Ausweitung bzw. Änderung des bestehenden aufsichtsrechtlichen Pflichtenprogramms nach 31 ff. WpHG neue Informationspflichten gegenüber dem Kunden (u.a. in Bezug auf Kosten) o Kritik: Tauglichkeit des Informationsmodells im Hinblick auf den bezweckten Anlegerschutz? Anpassung bestehender Regelungen, die im (vermeintlichen) Vorgriff auf MiFID II auf nationaler Ebene verabschiedet wurden o (unabhängige) Honorar(anlage)beratung o Beratungsprotokoll 9

10 Ausgewählte Fragestellungen (2) Informationen über Kosten und Nebenkosten (Art. 24 Abs. 4 c) MiFID II, Art. 50 DVO, 63 Abs. 7 WpHG n.f.) Anwendungsbereich: grds. auch professionelle Kunden (vgl. Art. 50 Abs. 1 UAbs. 2 DVO) o Möglichkeit abweichender Regelung: gilt nicht für Anlageberatung und Vermögensverwaltung sowie bei Einbettung von Derivaten in das Finanzinstrument ex-ante-offenlegung o kommt zur Anwendung, soweit Finanzinstrumente empfohlen oder angeboten werden o Information muss rechtzeitig zur Verfügung gestellt werden o Schätzung ist ausreichend, sofern tatsächliche Kosten nicht verfügbar sind o Informationspflicht bezieht sich auch auf Zahlungen Dritter, die nicht vom Kunden getragen werden z.b. in Form von Zuwendungen 10

11 Ausgewählte Fragestellungen (3) Informationen über Kosten und Nebenkosten (Art. 24 Abs. 4 c) MiFID II, Art. 50 DVO, 63 Abs. 7 WpHG n.f.) ex-post-offenlegung o (zumindest) jährlicher Berichtsturnus o keine generelle Offenlegungspflicht über die gesamte Laufzeit der Anlage erforderlich ist, dass während des Jahres eine laufende Geschäftsbeziehung bestanden hat» Depotvertrag genügt, kein (entgeltlicher) Dauerberatungsvertrag erforderlich o keine bloß allgemeine Kosteninformation, Individualisierung ist erforderlich o Information darf zusammen mit anderen Berichten z.b. dem Jahresdepotauszug dem Kunden zur Verfügung gestellt werden 11

12 Ausgewählte Fragestellungen (4) Unabhängige Honorar-Anlageberatung als neues Regelungskonzept (Art. 24 Abs. 4 u. 7 MiFID II, Art. 53 DVO, 64 Abs. 5 WpHG n.f.) Wertpapierdienstleistungsunternehmen muss bei der Beratung eine ausreichende Palette von auf dem Markt angebotenen Finanzinstrumenten berücksichtigen o keine Beschränkung auf eigenemittierte Finanzinstrumente zulässig ebenso schädlich: enge rechtliche oder wirtschaftliche Beziehungen zum Emittenten o aber: Beschränkung der Produktpalette ist zulässig Verbot der Annahme monetärer und nicht-monetärer Zuwendungen Nebeneinander von unabhängiger und nicht-unabhängiger Anlageberatung zulässig? o Verbot der Doppelfunktion für Mitarbeiter, die Beratung erbringen 12

13 Ausgewählte Fragestellungen (5) Unabhängige Honorar-Anlageberatung als neues Regelungskonzept (Art. 24 Abs. 4 u. 7 MiFID II, Art. 53 DVO, 64 Abs. 5 WpHG n.f.) vorgezogene Umsetzung durch das Honoraranlageberatungsgesetz zum o aber: keine völlige Identität mit den Vorgaben von MiFID II striktes Verbot auch nicht-monetärer Zuwendungen in Deutschland kein Bezeichnungsschutz für Honorar-Anlageberater durch MiFID II vorgesehen (aber in 94 WpHG n.f.)» Zulässigkeit weitergehender nationaler Regelungen? aber: Art. 24 Abs. 4 c) MiFID II fordert Bewertung der auf dem Markt angebotenen Finanzinstrumente, nicht nur eine Empfehlung auf der Grundlage einer hinreichenden Zahl von auf dem Markt angebotenen Finanzinstrumenten 13

14 Ausgewählte Fragestellungen (6) Regelmäßige Geeignetheitsbeurteilung und Nachberatung (Art. 24 Abs. 4 a) MiFID II, Art. 54 DVO, 64 WpHG n.f.) Grundsatz: keine aufsichts- und/oder zivilrechtliche Nachberatungspflicht o aber: Informationspflicht, ob regelmäßige Beurteilung der Geeignetheit der empfohlenen Finanzinstrumente erfolgt Angabepflicht über Häufigkeit und Umfang der regelmäßigen Eignungsbeurteilung regelmäßige Information enthält eine aktualisierte Erklärrung, wie die Anlage den Präferenzen, den Anlagezielen und den sonstigen Merkmalen des Kunden entspricht» keine Pflicht zur Erteilung von Empfehlungen zur Depotumschichtung! o WpDU kann auch außerhalb einer regelmäßigen Geeignetheitsbeurteilung eine Nachberatung vornehmen (z.b. Tauschempfehlungen erteilen)! 14

15 Ausgewählte Fragestellungen (7) Umgang mit Zuwendungen (Art. 24 Abs. 9 MiFID II, Art. 11 DRL, 70 WpHG n.f., 6, 7 WpDVerOV-E) ergänzend: Q&A on MiFID II and MiFIR investor protection topics v (ESMA ) Zuwendungsbegriff: 70 Abs. 1 S. 2 WpHG n.f. (= 31d Abs. 2 S. 1 WpHG) o Ausnahme vom Verbot für notwendige Kosten ( 70 Abs. 7 WpHG n.f.) o keine Zuwendungen: Bereitstellung von Analysen durch Dritte, soweit Voraussetzungen nach 70 Abs. 2 S. 2 WpHG n.f. eingehalten sind Konkretisierung durch 7 WpDVerOV-E wie bisher: Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ( 70 Abs. 1 S. 1 WpHG n.f.) o relevant insbesondere für die Unabhängige (Honorar-)Anlageberatung und die Finanzportfolioverwaltung 15

16 Ausgewählte Fragestellungen (8) Umgang mit Zuwendungen (Art. 24 Abs. 9 MiFID II, Art. 11 DRL, 70 WpHG n.f., 6, 7 WpDVerOV-E) deutlich höhere Anforderungen an die qualitätsverbessernde Ausrichtung von Zuwendungen ( 6 Abs. 2 WpDVerOV-E) o kumulative Erfüllung mehrerer Voraussetzungen Vorteile sind durch die Erbringung einer zusätzlichen oder höherrangigen Dienstleistung für den jeweiligen Kunden gerechtfertigt, die in angemessenem Verhältnis zum Umfang der erhaltenen Anreize steht Vorteile kommen nicht unmittelbar dem WpDU, seinen Gesellschaftern oder seinen Mitarbeitern zugute, ohne einen konkreten Vorteil für den betreffenden Kunden darzustellen, und dauerhafte Zuwendungen sind durch einen fortlaufenden Vorteil für den betreffenden Kunden gerechtfertigt 16

17 Ausgewählte Fragestellungen (9) Umgang mit Zuwendungen (Art. 24 Abs. 9 MiFID II, Art. 11 DRL, 70 WpHG n.f., 6, 7 WpDVerOV-E) Beispiele für die Erbringung einer zusätzlichen oder höherrangigen Dienstleistung für den jeweiligen Kunden, die in angemessenem Verhältnis zum Umfang der erhaltenen Anreize steht o die Erbringung nicht-unabhängiger Anlageberatung und der Zugang zu einer breiten Palette geeigneter Finanzinstrumente, einschließlich einer angemessenen Zahl von Instrumenten dritter Produktanbieter ohne enge Verbindungen zum WpDU o die Erbringung nicht-unabhängiger Anlageberatung entweder in Kombination mit einem Angebot an den Kunden, mindestens einmal jährlich zu beurteilen, ob die Finanzinstrumente, in die der Kunde investiert hat, weiterhin für ihn geeignet sind, oder in Kombination mit einer anderen fortlaufenden Dienstleistung mit wahrscheinlichem Wert für den Kunden, z.b. Beratung über die optimale Strukturierung des Kundenvermögens, oder 17

18 Ausgewählte Fragestellungen (10) Umgang mit Zuwendungen (Art. 24 Abs. 9 MiFID II, Art. 11 DRL, 70 WpHG n.f., 6, 7 WpDVerOV-E) Beispiele für die Erbringung einer zusätzlichen oder höherrangigen Dienstleistung für den jeweiligen Kunden, die in angemessenem Verhältnis zum Umfang der erhaltenen Anreize steht o die zu einem vergleichsweise günstigeren Preis erfolgende Gewährung des Zugangs zu einer breiten Palette von Finanzinstrumenten, die geeignet sind, den Bedürfnissen des Kunden zu entsprechen, darunter eine angemessene Zahl von Instrumenten dritter Produktanbieter [...] in Kombination mit der Bereitstellung von Hilfsmitteln, die einen Mehrwert aufweisen (z.b. objektive Informationsinstrumente) oder der Übermittlung periodischer Berichte über die Wertentwicklung sowie die Kosten und Gebühren der Finanzinstrumente 18

19 Ausgewählte Fragestellungen (11) Umgang mit Zuwendungen (Art. 24 Abs. 9 MiFID II, Art. 11 DRL, 70 WpHG n.f., 6, 7 WpDVerOV-E) Beispiele für die Erbringung einer zusätzlichen oder höherrangigen Dienstleistung für den jeweiligen Kunden, die in angemessenem Verhältnis zum Umfang der erhaltenen Anreize steht o das Ermöglichen eines verbesserten Zugangs zu Beratungsdienstleistungen, etwa durch die Bereitstellung eines weitverzweigten Filialberaternetzwerkes, das für den Kunden die Vor- Ort-Verfügbarkeit qualifizierter Anlageberater auch in ländlichen Regionen sicherstellt Zulässigkeit der Regelung ist umstritten, da in 11 Abs. 2 DRL nicht vorgesehen! wohl keine abschließende Regelung ( etwa ), unklar aber, welche weiteren Tatbestände anzuerkennen sind» intensive Betreuungsmöglichkeit durch geringe Kundenzahl auf Seiten des Beraters?» Betreuung beim Kunden zu Hause statt in der Filiale? 19

20 Ausgewählte Fragestellungen (12) Umgang mit Zuwendungen (Art. 24 Abs. 9 MiFID II, Art. 11 DRL, 70 WpHG n.f., 6, 7 WpDVerOV-E) Zuwendungsverbot bei der Unabhängigen Honorar-Anlageberatung ( 64 Abs. 5 S. 2 WpHG n.f.) und bei der Vermögensverwaltung (Finanzportfolioverwaltung, 64 Abs. 7 WpHG n.f.) Gegenstand des Verbots bei der Unabhängigen Honorar-Anlageberatung o nicht-monetäre Zuwendungen (z.b. Informationen zu Finanzinstrumenten, Teilnahme an Konferenzen und Schulungen) sind verboten Regelung ist strenger als durch Art. 24 Abs. 7b) MiFID II vorgegeben! o monetäre Zuwendungen dürfen grundsätzlich nicht angenommen werden Ausnahme: empfohlenes Finanzinstrument oder ein in gleicher Weise geeignetes Finanzinstrument ist ohne Zuwendungen nicht erhältlich» Pflicht zur unverzüglichen Auskehr der Zuwendungen! 20

21 Ausgewählte Fragestellungen (13) Umgang mit Zuwendungen (Art. 24 Abs. 9 MiFID II, Art. 11 DRL, 70 WpHG n.f., 6, 7 WpDVerOV-E) Gegenstand des Verbots bei der Finanzportfolioverwaltung o grundsätzliches Verbot der Annahme sämtlicher Zuwendungen o kleinere nicht-monetäre Zuwendungen sind unter engen Voraussetzungen zulässig sie sind geeignet, die Qualität der Dienstleistung für den Kunden zu verbessern sie lassen hinsichtlich Umfang und Art nicht vermuten, dass die Pflicht zur Wahrung des Kundeninteresses beeinträchtigt wird» 6 Abs. 1 WpDVerOV-E enthält Beispiele für Produktund Dienstleistungsinformationen sowie Bewirtungen o unverzügliche Auskehrpflicht bei monetären Zuwendungen o Vergütung für Fonds-Advisory oder Fonds-Management ist keine Zuwendung! 21

22 Ausgewählte Fragestellungen (14) Umgang mit Zuwendungen (Art. 24 Abs. 9 MiFID II, Art. 11 DRL, 70 WpHG n.f., 6, 7 WpDVerOV-E) Anforderungen an die Offenlegung o nicht mehr zulässig: Zusammenfassung der wesentlichen Bestandteile der Vereinbarungen über Zuwendungen und Offenlegung (nur) auf Nachfrage bei geringfügigen nicht-monetären Vorteilen genügt allgemeine ( generische ) Beschreibung o Ausnahme: Berechnungsgrundlage genügt dann, wenn konkrete Angabe nicht möglich ist dann ist aber eine nachträgliche Information des Kunden über genaue Höhe erforderlich o bei Erhalt fortlaufender Anreize: nachträgliche ex-post-offenlegung mit konkreter Höhe der Zuwendung 22

23 Ausgewählte Fragestellungen (15) Geeignetheitserklärung (Art. 25 Abs. 6 S. 3 MiFID II, Art. 54 DVO, 64 Abs. 4 WpHG n.f.) derzeitiges Beratungsprotokoll ( 34 Abs. 2a WpHG) wird ersetzt durch eine Geeignetheitserklärung Verpflichtung besteht (nur) gegenüber Privatkunden o vor Vertragsschluss muss dem (Privat-)Kunden auf einem dauerhaften Datenträger eine Erklärung über die Geeignetheit der Empfehlung zur Verfügung gestellt werden Erklärung muss die erbrachte Beratung nennen» gemeint ist wohl (nur) die eigentliche Empfehlung, nicht die gesamte vorherige (mündliche und/oder schriftliche) Kommunikation, d.h. kein Gesprächsprotokoll! Erläuterung, wie die Beratung auf Präferenzen, Anlageziele und sonstige Merkmale des (Privat-)Kunden abgestimmt wurde 23

24 Ausgewählte Fragestellungen (16) Geeignetheitserklärung (Art. 25 Abs. 6 S. 3 MiFID II, Art. 54 DVO, 64 Abs. 4 WpHG n.f.) Besonderheiten bei Geschäftsabschluss mittels eines Fernkommunikationsmittels, das die vorherige Übermittlung der Geeignetheitserklärung nicht erlaubt (insbesondere Telefon) o Geeignetheitserklärung darf ausnahmsweise unmittelbar nach dem Vertragsschluss zur Verfügung gestellt werden erforderlich: Zustimmung des Kunden und Angebot des Wertpapierdienstleistungsunternehmens, Ausführung des Geschäfts zu verschieben, bis der Kunde die Möglichkeit hatte, die Geeignetheitserklärung zuvor zu erhalten o kein Rücktrittsrecht bei fehlerhafter oder unvollständiger Geeignetheitserklärung! anders bislang beim Beratungsprotokoll nach 34 Abs. 2a S. 4 WpHG! 24

25 Ausgewählte Fragestellungen (17) Geeignetheitserklärung (Art. 25 Abs. 6 S. 3 MiFID II, Art. 54 DVO, 64 Abs. 4 WpHG n.f.) offene bzw. ungeklärte Fragen: o Verpflichtung zur Abgabe der Geeignetheitserklärung, wenn es nicht zu einem Geschäftsabschluss kommt? wie bisher anzunehmen, da Verpflichtung bereits durch die Erbringung der Anlageberatung ausgelöst wird o Geltungsdauer der Geeignetheitserklärung bei späterer Auftragserteilung? o Umgang mit professionellen Bevollmächtigten? Abstellen auf dahinter stehenden (Privat-)Kunden? o zivilrechtlicher Herausgabeanspruch des Kunden (so 34 Abs. 2b WpHG) nicht ausdrücklich geregelt, relevant insbesondere bei nachträglichem Herausgabeverlangen des Kunden» wichtig: Dokumentation der erstmaligen Übermittlung! 25

26 Ausgewählte Fragestellungen (18) Aufzeichnung von Telefongesprächen und elektronischer Kommunikation (Art. 16 Abs. 7 MiFID II, Art. 76 DVO, 83 Abs. 3 u. 7 WpHG n.f.) elektronische Kommunikation: u.a. Videokonferenzen, Fax, , SMS, Instant Messaging, Chats) Pflicht erfolgt zum Zweck der Beweissicherung, erstreckt sich auf o beim Handel für eigene Rechnung getätigte Geschäfte o die Erbringung von Dienstleistungen, die sich auf die Annahme, Übermittlung und Ausführung von Kundenaufträgen beziehen unerheblich, ob Gespräch tatsächlich zur Ordererteilung führt ( 83 Abs. 3 S. 3 WpHG n.f.) keine Pflicht zur Aufzeichnung des gesamten Gesprächs o insbesondere sind aber Teile des Gesprächs erfasst, in denen Risiken, Ertragschancen oder die Ausgestaltung der Finanzinstrumente erörtert werden ( 83 Abs. 3 S. 2 WpHG n.f.) Umsetzung noch unklar: Aufzeichnung einer Zusammenfassung; Knopfdrucklösung? 26

27 Ausgewählte Fragestellungen (19) Aufzeichnung von Telefongesprächen und elektronischer Kommunikation (Art. 16 Abs. 7 MiFID II, Art. 76 DVO, 83 Abs. 3 u. 7 WpHG n.f.) betroffen sind alle Kommunikationsgeräte (vom Arbeitgeber gestellte als auch private, deren Einsatz gestattet wurde, 83 Abs. 4 S. 1 WpHG n.f.) Informationspflicht gegenüber (Neu- und Bestands-)Kunden o über Vornahme der Aufzeichnung o über Anspruch auf Zurverfügungstellung der Aufzeichnung innerhalb der Aufbewahrungsfrist (5, ggf. bis zu 7 Jahre) Verbot bei unterbliebener Information bzw. Widerspruch des Kunden o es dürfen weder telefonisch noch mittels elektronischer Kommunikation Wertpapierdienstleistungen erbracht werden, die sich auf die Annahme, Übermittlung oder Ausführung von Kundenaufträgen beziehen 27

28 Ausgewählte Fragestellungen (20) Aufzeichnung von Telefongesprächen und elektronischer Kommunikation (Art. 16 Abs. 7 MiFID II, Art. 76 DVO, 83 Abs. 3 u. 7 WpHG n.f.) Abgrenzung gegenüber Auftragserteilung im persönlichen Gespräch ( 83 Abs. 6 S. 1 WpHG n.f.) o Dokumentation der Auftragserteilung auf dauerhaftem Datenträger Konkretisierung der Aufzeichnungspflicht durch Art. 76 Abs. 9 DVO (Datum und Dauer der Besprechung, persönliche Angaben der Anwesenden, wichtige Informationen über den Kundenauftrag)» nur Ergebnis-, kein Verlaufsprotokoll! o unklar: Verhältnis zur Geeignetheitserklärung? Doppelung von Aufzeichnungen ist nicht geboten» sinnvoll: Beschränkung auf Gespräche mit professionellen Kunden und beratungsfreie Aufträge 28

29 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Sernetz Schäfer Rechtsanwälte Partnerschaft mbb Dr. Peter Balzer Berliner Allee Düsseldorf 29