Eingangsfeststellung

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1 Lohn im Arbeitsrecht Lohn im Sozialversicherungsrecht Parität Disparität Eingangsfeststellung Was arbeitsvertraglich Lohn ist, ist im Sozialversicherungsrecht nicht immer auch "Lohn". Zudem: Notwendigkeit der Abgrenzung des Lohnbegriffs im Beitragsbereich und im Leistungsbereich der Sozialversicherungen 1

2 Ausgangspunkt: Art. 5 AHVG Art. 5 Beiträge von Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit 1. Grundsatz 1 Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, im folgenden massgebender Lohn genannt, wird ein Beitrag von 4,2 Prozent erhoben. 2 Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Der massgebende Lohn umfasst auch Teuerungs und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen. Was ist «massgebender» Lohn? Im Grundsatz gehören zum massgebenden Lohn alle Bezüge der arbeitnehmenden Person, die wirtschaftlich betrachtet mit dem Arbeitsverhältnis in Zusammenhang stehen. Nicht von Bedeutung ist, ob das betreffende Verhältnis fortbesteht oder aufgelöst worden ist. Ebenfalls nicht massgebend ist, ob die betreffende Entschädigung geschuldet war oder freiwillig entrichtet worden ist oder ob es sich um ein unmittelbares (oder bloss um ein mittelbares) Entgelt handelt. Es reicht zur Erfassung als massgebender Lohn also aus, dass die Entschädigung irgendeine (wirtschaftliche) Beziehung zum Arbeitsverhältnis hat 2

3 Massgebender Lohn Beispiele Grundsätzlich stellen Dividenden einen beitragsfreien Vermögensertrag dar. Unter Umständen können aber Zuwendungen aus dem Reingewinn einer Aktiengesellschaft auch massgebender Lohn sein (vgl. etwa Art. 7 lit. h AHVV). Wenn eine Aktiengesellschaft eine Leistung an Personen ausrichtet, die zugleich Arbeitnehmerinnen und Aktionärinnen sind, muss bei deren Beurteilung einerseits eine angemessene Entschädigung an die geleistete Arbeit, andererseits ein angemessener Vermögensertrag zugrunde gelegt werden (134 V 300). Die Angemessenheit des (beitragsfreien) Vermögensertrags ist dabei nicht in Relation zum Nennwert, sondern zum effektiven wirtschaftlichen Wert der Aktien zu beurteilen (134 V 304). Was die Angemessenheit der Dividende betrifft, legte das Bundesgericht fest, dass im konkreten Fall der Lohn von CHF offensichtlich unangemessen tief lag, weil im Quervergleich mit anderen Löhnen die Geschäftsführertätigkeit jedenfalls höher entlöhnt sein müsste als jene des Angestellten ohne Führungsfunktion (9C_487/2011 E. 3.3). Dividenden Auszug aus WML Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen über den massgebenden Lohn (WML) Rz. 2011/5 Bei der Beurteilung, ob eine angemessene branchenübliche Entschädigung für die geleistete Arbeit ausgerichtet worden ist, sind nebst dem zeitlichen Umfang des Arbeitspensums auch das Tragen von Verantwortung, das Einbringen von Know How, besondere Erfahrungen und Branchenkenntnisse, die Art der Tätigkeit (z.b. operative Geschäftstätigkeit oder blosses Verwalten von Beteiligungen bei einer reinen Holdinggesellschaft) usw. zu berücksichtigen. Falls möglich ist zudem ein Vergleich mit den an nichtmitarbeitende Inhaberinnen bzw. Inhaber von Beteiligungsrechten ausgeschütteten Gewinnanteilen oder mit den Löhnen von Arbeitneh menden ohne gesellschaftliche Beteiligung anzustellen. Rz. 2011/6. Die Angemessenheit der Dividende bemisst sich grundsätzlich in Relation zum Steuerwert der Wertpapiere (Vermögenssteuerwert). Dieser wird von den Steuerbehörden ermittelt. Die Bewertungsmeldungen können bei der zuständigen Steuerbehörde mit einer schriftlichen und begründeten Anfrage im Einzelfall oder bei den Arbeitgebenden einverlangt werden. Rz. 2011/7. Dividenden von 10 Prozent oder mehr im Verhältnis zum Steuerwert der Wertpapiere sind vermutungsweise überhöht. 3

4 Objektiver, nicht subjektiver Begriff Ob eine bestimmte Zuwendung als AHV pflichtiger Lohn gilt, wird durch eine objektbezogene Betrachtungsweise beurteilt. Nicht als entscheidend betrachtet wird deshalb, welche Person die zu qualifizierende Leistung ausbezahlt hat. Insoweit kann die Beitragspflicht auch gegeben sein, wenn ein anderes Rechtssubjekt als der Arbeitgeber eine Zuwendung tätigt. Deshalb schliesst die Tatsache, dass eine Entschädigung nicht vom eigentlichen Arbeitgeber, sondern beispielsweise von einem Wohlfahrtsfonds ausbezahlt wird, die Annahme eines AHV beitragspflichtigen Lohns nicht aus. Anwendungsfall X AG Z GmbH Vertrag: Dienstleistung????? Lohn: pro Jahr X (Arbeitnehmer, Alleinaktionär) 4

5 Berufliche Vorsorge Ausgangspunkt: Abgrenzung zwischen obligatorischer Weitergehender beruflicher Vorsorge Das Gesetz umschreibt für das Obligatorium, auf welchen Verdienst abzustellen ist. Art. 7 Abs. 2 BVG legt nämlich folgendes fest: Dieser Lohn entspricht dem massgebenden Lohn nach dem Bundesgesetz vom 20. Dez über die Alters und Hinterlassenenversicherung (AHVG). Der Bundesrat kann Abweichungen zulassen. Zulässige Abweichung: Art. 3 BVV 2 Art. 3 Bestimmung des koordinierten Lohnes (Art. 7 Abs. 2 und 8 BVG) 1 Die Vorsorgeeinrichtung kann in ihrem Reglement vom massgebenden Lohn der AHV abweichen, indem sie: a. Lohnbestandteile weglässt, die nur gelegentlich anfallen; b. den koordinierten Jahreslohn zum voraus aufgrund des letzten bekannten Jahreslohnes bestimmt; sie muss dabei die für das laufende Jahr bereits vereinbarten Änderungen berücksichtigen; c. bei Berufen, in denen der Beschäftigungsgrad oder die Einkommenshöhe stark schwanken, die koordinierten Löhne pauschal nach dem Durchschnitts lohn der jeweiligen Berufsgruppe festsetzt. 2 Die Vorsorgeeinrichtung kann bei der Bestimmung des koordinierten Lohnes ferner vom Jahreslohn abweichen und dafür auf den für eine bestimmte Zahlungsperiode ausgerichteten Lohn abstellen. Die in den Artikeln 2, 7, 8 und 46 BVG aufgeführten Beträge werden dann auf die entsprechende Zahlungsperiode umgerechnet. Sinkt der Lohn vorübergehend unter den gesetzlichen Mindestbetrag, so bleibt der Arbeitnehmer dennoch der obligatorischen Versicherung unterstellt. 5

6 Weitergehende Vorsorge Gestaltungsfreiheit im Reglement der Vorsorgeeinrichtung Oft: Abstellen auf den ahv pflichtigen Lohn; gelegentlich obere Begrenzung Unfallversicherung Art. 22 Abs. 2 UVV umschreibt auf Verordnungsebene den versicherten Verdienst für die Berechnung der Geldleistungen. Dabei wird grundsätzlich der AHV pflichtige Lohn (aus unselbständiger Erwerbstätigkeit) als Ausgangspunkt gewählt. Die Bestimmung lautet folgendermassen: Als versicherter Verdienst gilt der nach der Bundesgesetzgebung über die AHV massgebende Lohn mit den folgenden Abweichungen: a. Löhne, auf denen wegen des Alters des Versicherten keine Beiträge der AHV erhoben werden, gelten ebenfalls als versicherter Verdienst; b. Familienzulagen, die als Kinder, Ausbildungs oder Haushaltszulagen im orts oder branchenüblichen Rahmen gewährt werden, gelten ebenfalls als versicherter Verdienst; c. für mitarbeitende Familienglieder, Gesellschafter, Aktionäre und Genossenschafter wird mindestens der berufs und ortsübliche Lohn berücksichtigt; d. Entschädigungen bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses, bei Betriebsschliessung, Betriebszusammenlegung oder bei ähnlichen Gelegenheiten werden nicht berücksichtigt. e. 6

7 Lohn in der ALV Beitragsseite Auf der Finanzierungsseite entspricht der massgebende Lohn dem AHV pflichtigen Lohn. Art. 3 Abs. 1 AVIG legt nämlich folgendes fest: Die Beiträge an die Versicherung sind je Arbeitsverhältnis vom massgebenden Lohn im Sinne der AHV Gesetzgebung zu entrichten. Zur Bestimmung des Leistungsanspruchs wird auch in der Arbeitslosenversicherung auf den sozialversicherungsrechtlich massgebenden Lohn und nicht auf die arbeitsvertraglich geschuldete Entschädigung nach Art. 319 OR abgestellt. Lohn in der ALV Leistungsseite Art. 23 Abs. 1 AVIG umschreibt den versicherten Verdienst näher. Folgendes wird festgelegt: Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes (Art. 18 ATSG) entspricht demjenigen der obligatorischen Unfallversicherung. Der Verdienst gilt nicht als versichert, wenn er eine Mindestgrenze nicht erreicht. Der Bundesrat bestimmt den Bemessungszeitraum und die Mindestgrenze. 7

8 Lohn in der ALV Leistungsseite Es wird grundsätzlich nur auf den effektiv bezogenen Lohn und nicht auf den vertraglich vereinbarten Lohn abgestellt; andernfalls bestünde eine Missbrauchsgefahr. Eine Abweichung von diesem Prinzip ist nur möglich, wenn eine Missbrauchsgefahr praktisch ausgeschlossen werden kann. Keine Berücksichtigung des vertraglich vereinbarten Lohns erfolgt, wenn beim Betriebsaufbau zur Unterstützung des Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin vorerst auf den Bezug des vollen vertraglich vereinbarten Lohns verzichtet wird Lohn nach Art. 319 OR Weil in berufsvorsorgerechtlicher Hinsicht auf den AHV pflichtigen Lohn abgestellt wird, stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls inwieweit Unterschiede zum Lohn nach Art. 319 OR bestehen. Das AHV Beitragsrecht geht von einem deutlich offeneren, weiter gefassten Bereich des beitragspflichtigen Lohns aus. Anders ausgedrückt gilt die folgende Regel: Was im Zivilrecht als Lohn gilt, ist immer auch massgebender Lohn in der AHV. Der Umkehrschluss gilt dagegen nicht. Nicht jedes Einkommen, das zivilrechtlich nicht als Arbeitnehmereinkommen qualifiziert werden kann (z.b. Einkommen aus Werkvertrag oder Auftrag), gilt in der AHV zwingend als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit und damit nicht als massgebender Lohn (so Brechbühl). Damit hat die Sozialversicherung nicht primär auf den arbeitsvertraglich geschuldeten Lohn abzustellen. Vielmehr bleibt die sozialversicherungsrechtliche Umschreibung des versicherten Lohns, wie sie in der AHV vorgenommen wird, massgebend. 8

9 Ergebnisse 1 1. Das Sozialversicherungsrecht kennt eigene Umschreibungen des massgebenden Lohns bzw. des versicherten Verdiensts. Diese Umschreibungen weichen von Art. 319 OR erheblich ab. 2. Innerhalb des Sozialversicherungsrechts gilt eine grundsätzlich einheitliche Umschreibung des massgebenden Lohns bzw. des versicherten Verdiensts. Ausgangspunkt der Definition bildet die AHV beitragsrechtliche Umschreibung des versicherten Verdiensts. Diese zeichnet sich durch verschiedene Besonderheiten aus. 3. In AHV beitragsrechtlicher Sicht müssen insbesondere folgende Besonderheiten berücksichtigt werden: Im Grundsatz gehören zum massgebenden Lohn alle Bezüge der arbeitnehmenden Person, die wirtschaftlich betrachtet mit dem Arbeitsverhältnis in Zusammenhang stehen. Es wird auf den effektiv ausbezahlten, nicht auf den vertraglich vereinbarten Lohn abgestellt. Der massgebende Lohn wird objektsbezogen und subjektsbezogen umschrieben. Es ist also denkbar, dass massgebender Lohn auch besteht, wenn eine Nicht Arbeitgeberin Leistungen gewährt. 4. Die obligatorische berufliche Vorsorge stellt auf den AHV pflichtigen Lohn ab, um den berufsvorsorgerechtlich massgebenden Lohn zu umschreiben. Ergebnisse 2 5. In der weitergehenden beruflichen Vorsorge besteht eine Freiheit in der Umschreibung des versicherten Lohns, ohne dass eine Bindung an obligatorische Bestimmungen bestehen würde. Vorbehalten sind immerhin die allgemeinen Rechtsgrundsätze wie das Rechtsgleichheitsprinzip oder das Willkürverbot. Üblich ist wie es im Obligatorium der beruflichen Vorsorge vorgesehen ist ein Bezug auf den AHV pflichtigen Lohn. 6. In sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht hat der versicherte Verdienst Bedeutung sowohl für die Finanzierung wie auch teilweise für die Bestimmung der Leistungen. Dies gilt in besonders deutlichem Ausmass in der Unfall und der Arbeitslosenversicherung. Hier besteht bezogen auf die Finanzierung grundsätzliche eine Übereinstimmung des beitrags bzw. prämienpflichtigen Verdiensts mit dem AHV beitragspflichtigen massgebenden Lohn. Hingegen ergeben sich bei dem für die Bestimmung der Leistungen massgebenden Lohn gewisse Abweichungen zum AHV pflichtigen Einkommen. 9