Der Kunde will nicht zahlen, zu Recht?! Grundsätzliche Problemstellungen bei der Begründung und Geltendmachung von Provisionsforderungen

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1 Der Kunde will nicht zahlen, zu Recht?! Grundsätzliche Problemstellungen bei der Begründung und Geltendmachung von Provisionsforderungen Rechtsanwalt und FAMuW Dr. Gerald Kallenborn Verbandsjurist IVD-West NELL-BREUNING-ALLEE 6 D SAARBRÜCKEN TELEFON: +49(0)681 / TELFAX: +49(0)681 /

2 allgemeine Rechtsgrundsätze Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) 652 Entstehung des Lohnanspruchs (1) Wer für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags oder für die Vermittlung eines Vertrags einen Mäklerlohn verspricht, ist zur Entrichtung des Lohnes nur verpflichtet, wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Mäklers zustande kommt. Wird der Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen, so kann der Mäklerlohn erst verlangt werden, wenn die Bedingung eintritt. (2) Aufwendungen sind dem Mäkler nur zu ersetzen, wenn es vereinbart ist. Dies gilt auch dann, wenn ein Vertrag nicht zustande kommt RA Dr. Gerald Kallenborn 2

3 allgemeine Rechtsgrundsätze Voraussetzungen für den Provisionsanspruch 1. Provisionsverlangen für den Erfolgsfall vor Tätigwerden/Objektnachweis 2. Abschluss des Maklervertrages durch Annahme des Provisionsverlangen (Provisionszusage) 3. Objektnachweis/Vermittlungstätigkeit nach Abschluss des Maklervertrages 4. Zustandekommen des Hauptvertrages (Miet-/Kaufvertrag) 5. Kausalität der Nachweis-/Vermittlungstätigkeit für Zustandekommen des Hauptvertrages 6. neu: Widerrufsrecht/Widerrufsbelehrung RA Dr. Gerald Kallenborn 3

4 Provisionsanspruch Zustandekommen der Provisionsabsprache (= Vertrag/Vereinbarung über Provisionspflichtigkeit) eindeutiges Provisionsverlangen vor Beginn der Tätigkeit Schriftliche/mündliche Vereinbarung schlüssige Annahme des Provisionsverlangens durch Entgegennahme der Tätigkeit schlüssiges Annahme des Provisionsverlangens durch Verkäufer- /Vermieterauftrag (Suchauftrag) ortsübliche Vergütung bei fehlender Absprache über Provisionshöhe (beachte bundesländerspezifische Betrachtung) Sondervorschrift des 3 WohnVermG (zwei Monatskaltmieten zzgl. Mwst RA Dr. Gerald Kallenborn 4

5 Provisionsanspruch Zustandekommen der Provisionsabsprache Merke: Provisionsverlangen muss vor dem Objektnachweis ergehen, gleichzeitig oder danach ist in der Regel nicht ausreichend Provisionsverlangen im überreichten Exposé vor Objektnachweis ist in der Regel ausreichend Beweislast: Makler hat Erhalt des Provisionsverlangen und Abschluss der Provisionsabsprache zu beweisen (Unentschieden nach Beweiserhebung gilt als verlorenes Spiel, Klage auf Provisionszahlung wird abgewiesen) Beweismittel (Urkunde, Zeuge) RA Dr. Gerald Kallenborn 5

6 Provisionsanspruch Zustandekommen der Provisionsabsprache Merke: bei einem konkreten Suchauftrag besteht die Vermutung der Entgeltlichkeit Beweislast: Makler hat die Erteilung eines konkreten Suchauftrags zu beweisen Entlastungsbeweis: Kunde hat den Gegenbeweis der Unentgeltlichkeit führen RA Dr. Gerald Kallenborn 6

7 Provisionsanspruch nachträgliche Provisionsvereinbarung durch nachträgliche schríftliche (!) Objektnachweisbestätigung Formulierungsvorschlag: Das nachstehend aufgeführte Objekt wurde mir/uns durch den Makler nachgewiesen. Das Objekt war mir bisher nicht bekannt. Beim Zustandekommen eines notariellen Kaufvertrages wird eine Maklergebühr von 3 % zzgl. MwSt. an den Makler fällig. Sollte das vom Makler nachgewiesene Objekt innerhalb eines Jahres von mir über einen anderen Makler oder auch privat erworben werden, so ist die Maklergebühr von mir in voller Höhe an den Makler zu zahlen. RA Dr. Gerald Kallenborn 7

8 Provisionsanspruch nachträgliche Provisionsvereinbarung Durch notarielle Maklerklausel, je nach Formulierung zu verstehen als rein deklaratorische Klauseln zur Beweissicherung deklaratorische Maklerklauseln mit Vollstreckungsunterwerfung konstitutive Maklerklauseln, z. B. im Sinne von echten Verträgen zugunsten eines Dritten (Sonderproblem Vorkaufsrecht) RA Dr. Gerald Kallenborn 8

9 Provisionsanspruch Anforderungen an Nachweistätigkeit genauer Hinweis des Maklers auf eine konkrete Vertragsangelegenheit (Kauf/Miete), so dass sich der Kunde ohne weiteres mit dem potentiellen Vertragspartner in Verbindung setzen kann (Objektnachweis, Name und Anschrift des potentiellen Vertragspartners) RA Dr. Gerald Kallenborn 9

10 Provisionsanspruch Anforderungen an Vermittlungstätigkeit konkrete Einwirkung auf den potentiellen Vertragspartner, um dessen Willensentschluss zum Vertragsabschluss mit dem Kunden herbeizuführen (= Einbindung in die Vertragsverhandlungen, u.u. auch Zureichung von Unterlagen, Vereinbarung von Notarterminen) RA Dr. Gerald Kallenborn 10

11 Provisionsanspruch Identität zwischen erstrebtem und erreichtem Erfolg Problem: Auftraggeber und Vertragspartner des nachgewiesenen Vertrages sind unterschiedlich ( unbeachtlich, bei enger verwandtschaftlicher, gesellschaftlicher oder wirtschaftlicher Beziehung RA Dr. Gerald Kallenborn 11

12 Provisionsanspruch Identität zwischen erstrebtem und erreichtem Erfolg Problem: Abweichung der Kaufpreishöhe oder Grundstücksgröße zwischen nachgewiesenem und abgeschlossenen Vertrag beachtlich sind Preisabweichungen auch zugunsten des Maklerkunden unbeachtlich ist der übliche Rahmen von Nachverhandlungen ( bis 15 % Preisabweichung unbeachtlich, mehr als 50 % in der Regel keine wirtschaftliche Identität mehr) keine Heilung durch AGB des Maklers möglich RA Dr. Gerald Kallenborn 12

13 Provisionsanspruch Kausalität der Maklertätigkeit für Vertragsabschluss wenn der Hauptvertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlungstätigkeit zustande gekommen ist Tätigkeit des Maklers muss nicht die alleinige oder hauptursächliche, wohl aber eine der wesentlichen Ursachen des Hauptvertrages gewesen sein Mitursächlichkeit ist ausreichend beliebige Ursächlichkeit ist nicht ausreichend, sondern Hauptvertrag muss Folge einer vertragsgemäßen Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit sein Grds. kein Wegfall der Kausalität wegen Beendigung des Maklervertrages oder Zeitablauf RA Dr. Gerald Kallenborn 13

14 Provisionsanspruch Kausalität der Maklertätigkeit für Vertragsabschluss Kausalitätsvermutung 1 Jahr Beweislast: Liegt mehr als ein Jahr zwischen Nachweis und Hauptvertragsabschluss besteht keine Vermutung dafür, dass die Tätigkeit des Maklers für den Vertragsabschluss ursächlich war. Der Makler hat dann vollen Beweis für die Ursächlichkeit seiner Tätigkeit zu erbringen. RA Dr. Gerald Kallenborn 14

15 Sonderprobleme Sonderprobleme (Ausschluss der Maklerprovision) RA Dr. Gerald Kallenborn 15

16 Sonderprobleme stillschweigender Maklervertrag Vertragsabschluss durch konkludentes Verhalten? Ein Interessent, der in Kenntnis des eindeutigen Provisions- verlangen Maklerdienste in Anspruch nimmt, gibt damit in konkludenter Weise zu erkennen, dass er den in dem Provisionsbegehren liegenden Antrag auf Abschluss eines Maklervertrages annehmen will. Makler bietet aus eigener Initiative Objekte an (-) einfache Objektanfrage des Kunden aus dem Bestand des Maklers (-) Kunde erteilt einen eigenen konkreten Suchauftrag (+) RA Dr. Gerald Kallenborn 16

17 Sonderprobleme Einwand der Vorkenntnis konkrete Vorkenntnis des Kunden bezüglich des Objekts und des (zu diesem Zeitpunkt!) vertragsabschlussbereiten Eigentümers/Vermieters Obliegenheit zur Offenbarung der Vorkenntnis bei Inanspruchnahme weiterer Maklerdienste, anderenfalls greift der Einwand der Vorkenntnis nicht mehr Entkräftung des Einwands durch Vermittlungstätigkeit RA Dr. Gerald Kallenborn 17

18 Sonderprobleme Verflechtung kein Provisionsanspruch, wenn der Hauptvertrag mit einem Vertragspartner zustande kommt, mit der der Makler gesellschaftsrechtlich und/oder wirtschaftlich in nicht unerheblicher Weise beteiligt ist (echte Verflechtung) kein Provisionsanspruch, wenn der Makler mit dem Vertragspartner in einer solchen institutionalisierten Beziehung steht, so dass er sich im Falle eines Streites regelmäßig auf die Seite des Vertragspartners stellen wird (unechte Verflechtung) Beispiel: Makler ist zugleich Handelsvertreter, Geschäftsführer einer GmbH, Mietverwalter, Testamentsvollstrecker, ferner Ehegatten oder enge verwandtschaftliche Beziehung RA Dr. Gerald Kallenborn 18

19 Sonderprobleme Doppelauftrag Doppelauftrag liegt vor, wenn der Makler mit beiden Vertragspartnern einen provisionspflichtigen Maklervertrag abschließt. Der Makler ist dann zur absoluten Unparteilichkeit verpflichtet (vgl. 654 BGB) grundsätzliche Zulässigkeit der Doppeltätigkeit bei reiner Nachweistätigkeit Zulässig auch Tätigkeit als Vermittlungsmakler für die eine Seite und als Nachweismakler für die andere Seite. besondere Aufklärungspflicht allerdings ggü Kunden bei doppelter Vermittlungstätigkeit RA Dr. Gerald Kallenborn 19

20 Sonderprobleme unvollkommener Hauptvertrag + = Provisionsanspruch gegeben Formnichtigkeit des Kaufvertrages gem. 311b BGB (-) Hauptvertrag unter aufschiebender Bedingung (+ ab Bedingungseintritt) Hauptvertrag unter auflösender Bedingung (+) Anfechtung des Hauptvertrages wegen Irrtum oder wegen arglistiger Täuschung (-) nachträgliche Aufhebung des Maklervertrages durch Vereinbarung (+), Ausnahme bei Anfechtungstatbestand gesetzliches Rücktrittsrecht (+) vertragliches Rücktrittsrecht (+-) RA Dr. Gerald Kallenborn 20

21 Sonderprobleme Vereinbarung einer erfolgsunabhängigen Provision grundsätzlich erhält der Makler seine Provision nur bei erfolgreicher Nachweis- bzw. Vermittlungstätigkeit, d.h. mit Abschluss des Hauptvertrages die Vereinbarung einer Vergütung auch ohne Abschluss des Hauptvertrages stellt eine Vereinbarung einer erfolgs-unabhängigen Provision dar eine solche Vereinbarung ist in Allgemeinen Geschäfts-bedingungen / Formularverträgen des Maklers unwirksam eine solche Vereinbarung ist in Individualverträgen möglich, aber u.u. notarielle Formbedürftigkeit gem. 313b BGB (mittelbarer Verkaufszwang, Knebelungswirkung), ab 10 % der verbarten Provision oder 0,3 % des Kaufpreises RA Dr. Gerald Kallenborn 21

22 Sonderprobleme erweiterte Provisionsabsprachen in Maklerverträgen wird häufig Pflichten des Kunden begründet, deren Verletzung eine Vertragsstrafe oder einen pauschalierten Schadensersatz auslösen soll Unzulässigkeit solcher Absprachen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen/Formularverträgen des Maklers als Individualabrede zulässig, beachte aber Grenze des mittelbaren Verkaufszwangs und u.u. Notwendigkeit einer notariellen Beurkundung gem. 311b BGB, ab 10 % der vereinbarten Provision oder 0,3 % des Kaufpreises RA Dr. Gerald Kallenborn 22

23 Sonderprobleme Aufwendungsersatz Aufwendungen sind dem Makler zu ersetzen, wenn dies vereinbart ist ( 652 Abs. 2 BGB) aber Grenze: Unzulässigkeit einer versteckten erfolgsunabhängigen Provisionsabsprache, Unzulässigkeit der Vereinbarung eines Pauschalbetrages in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ab einer Höhe von 25 % der vereinbarten Provision RA Dr. Gerald Kallenborn 23

24 Sonderprobleme Reservierungsvereinbarung Bei einer Reservierungsvereinbarung verpflichtet sich der Makler gegen Zahlung einer Reservierungsgebühr weitere Maklertätig-keiten gegenüber sonstigen Interessenten einzustellen Zulässigkeit allenfalls bei einem qualifizierten Alleinauftrag, anderenfalls besteht keine werthaltige Gegenleistung des Maklers, qualifizerter Alleinauftrag in Formularvertrag aber unzulässig grundsätzliche Unzulässigkeit in Allgemeinen Geschäftsbedingungen/Formularverträgen Grenze des mittelbaren Verkaufszwangs, notarielle Beurkundung gem. 311b BGB (ab 10% der vereinbarten Provision oder 0,3 % des Kaufpreises) RA Dr. Gerald Kallenborn 24

25 Sonderprobleme Alleinauftrag und Exklusivalleinauftrag/qualifizierter Alleinauftrag allein aus der Erteilung eines Alleinauftrags folgt noch nicht, das es dem Auftraggeber verboten ist, selbst Interessenten zu suchen und mit diesen ohne den Makler einen Vertrag abzuschließen, verboten ist nur die Einschaltung eines weiteren Maklers, dann Schadensersatz, aber in der Höhe strittig (= einfacher Alleinauftrag) das Verbot, Eigengeschäfte zu tätigen und das Gebot, alle Interessenten an den Makler zu verweisen (= Exklusivalleinauftrag/qualifizierter Alleinauftrag) kann nur individualvertraglich aber nicht durch Formularvertrag wirksam begründet RA Dr. Gerald Kallenborn 25

26 Sonderprobleme Vorkaufsrecht und Provision bei Ausübung des Vorkaufsrechts entfällt die Provisionspflicht des Erstkäufers Problem: mögliche Provisionszahlungspflicht des Zweitkäufers im Falle einer im Kaufvertrag aufgenommenen Maklerklausel? (+) z.b. bei Provisionsübernahme durch Käufer als Teil der übernommenen Vertragskosten oder Teil des Kaufpreises, bei Beauftragung des Maklers durch den Verkäufer oder echten Vertrag zugunsten Dritter RA Dr. Gerald Kallenborn 26

27 Sonderprobleme Provisionspflicht bei Einschaltung mehrerer Makler da Mitursächlichkeit zur Herbeiführung des Abschlusses des Hauptvertrages ausreicht, kann bei der Einschaltung mehrerer Makler bei so gegebener Mitursächlichkeit durchaus eine mehrfache Provisionszahlungspflicht eintreten aber, weiß der zweitbeauftragte Makler, dass die Vertrags-gelegenheit seinem Auftraggeber bereits von einem anderen Makler nachgewiesen wurde, so hat er den Auftraggeber auf die Gefahr einer doppelten Provisionszahlungspflicht hinzuweisen. Ansonsten verwirkt der zweitbeauftragte Makler seinen Provisionsanspruch RA Dr. Gerald Kallenborn 27

28 Allgemeine Geschäftsbedingungen Maklervertrag und Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) Allgemeine Geschäftsbedingungen, hierzu zählen auch vorformulierte Vertragsmuster, werden im Maklervertragsrecht einer sehr starken richterlichen Inhaltskontrolle unterworfen. Problemfälle: Abschlussklausel (-), Vertragsstrafe (-), pauschalierter Schadensersatz (+-), Vorkenntnisklausel (-), Reservierungsklausel (-), Widerrufsverbote von Alleinauftrag(-), Folge- und Differenzprovision (-), Provisionspflicht für Ersatzgeschäfte (+), Übererlösklausel (+), Vereinbarung erfolgsunabhängiger Provision (-) RA Dr. Gerald Kallenborn 28

29 Widerrufsrecht Widerrufsbelehrung bei Fernabsatzverträgen betrifft alle Maklervertragsabschlüsse außerhalb der Geschäftsräume des Maklers ordnungsgemäße individuelle Belehrung des Kunden über das Widerrufsrecht vor Vertragsabschluss Widerrufsrecht von 14 Tagen Widerrufsrecht des Kunden bei unterlassener oder fehlerhafter Belehrung (bis 1 Jahr und 14 Tage nach Abschluss des Maklervertrages). Dies gilt auch bei bereits erfolgreicher und vergüteter Tätigkeit des Maklers! Bestätigung des Kunden über das Verlangen des sofortigen Tätigwerdens bereits vor Ablauf der 14 Tage Widerrufsfrist RA Dr. Gerald Kallenborn 29

30 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! RA Dr. Gerald Kallenborn 30