Inhaltsübersicht. Entgeltfortzahlung - Provision

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1 Entgeltfortzahlung - Provision Inhaltsübersicht 1. Allgemeines 2. Grundsatz: Es gilt das Lohnausfallprinzip 3. Ermittlung von Zeit- und Geldfaktor 4. Berechnungsschema unter Einbeziehung von Provison 5. Rechtsprechungs-ABC 5.1 Freizeitausgleich 5.2 Grundsatz 5.3 Rechtsnatur Information 1. Allgemeines Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung greift möglichst umfassend (s. dazu Entgeltfortzahlung - Entgelthöhe ). Die Krankenvergütung deckt nicht nur Zeit-, sondern auch Leistungsentgelte ab. Das Lohnausfallprinzip gilt auch in Fällen, in denen ein Arbeitnehmer neben oder statt eines an der Arbeitszeit orientierten Arbeitsverdienstes leistungsabhängige Entgeltbestandteile bezieht. In vielen Berufen ist es üblich, dass Mitarbeiter für den Erfolg ihrer Arbeit Provisonen bekommen. Ihre Höhe im Krankheitszeitraum lässt sich oft nicht verlässlich voraussagen. 2. Grundsatz: Es gilt das Lohnausfallprinzip Arbeitnehmer haben für den in 3 Abs. 1 EFZG bezeichneten Zeitraum (s. dazu die Stichwörter Entgeltfortzahlung - Wartezeit, Entgeltfortzahlung - 6-Wochen-Zeitraum ) Anspruch auf Fortzahlung des ihnen bei der für sie maßgebenden Arbeitszeit zustehenden Arbeitsentgelts ( 4 Abs. 1 EFZG ). In 4 Abs. 1a Satz 2 EFZG heißt es weiter: "Erhält der Arbeitnehmer eine auf das Ergebnis der Arbeit abgestellte Vergütung, so ist der von dem Arbeitnehmer in der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit erzielbare Durchschnittsverdienst der Berechnung zugrunde zu legen." Mitarbeiter M ist in einem großen Autohaus als Verkäufer tätig. Er bekommt ein monatliches Fixum von EUR. Seine weitere Vergütung ist erfolgsabhängig. Ms Verkaufsprovsionen schwanken monatlich von EUR (geringster Wert) bis EUR (höchster Wert). Wird M arbeitsunfähig krank, reicht es nicht, dass Arbeitgeber ihm für die Zeit der Erkrankung nur das Fixum fortzahlt. Ms Krankenvergütung umfasst auch das Leistungsentgelt Provision. Arbeitgeber versuchen vielfach, 4 EFZG auszuhebeln. So schreiben sie beispielsweise in den Arbeitsvertrag: "Bei Arbeitsunfähigkeit wird nur das Fixum als Entgelt fortgezahlt. Variable Entgeltbestandteile gehören nicht zum fortzuzahlenden Arbeitsentgelt." Sie versuchen das mit der Begründung zu rechtfertigen, dass die im Zeitraum X wegen Krankheit nicht realisierten Umsätze in der Zeit danach gemacht werden und man mit dieser Regelung "Doppelzahlungen" vermeiden möchte. Diese Argumentation ist zum einen nicht schlüssig, zum anderen nicht mit 12 EFZG in Einklang zu bringen (s. dazu das Stichwort Entgeltfortzahlung - Unabdingbarkeit ): Umsätze, die in einem bestimmten Zeitraum nicht gemacht werden, sind vielfach weg oder werden von anderen Mitarbeitern realisiert. Und 12 EFZG verbietet den Vertragspartnern eindeutig, von den EFZG-Bestimmungen abzuweichen. Das ist nach 4 Abs. 4 EFZG nur Tarifvertragsparteien erlaubt, soweit es die Bemessungsgrundlage des fortzuzahlenden Entgelts betrifft. Insoweit gehören auch Provisionen zum fortzuzahlenden Arbeitsengelt. Es stellt sich nur die Frage, für welche Zeit und in welcher Höhe als fortzuzahlenden Arbeitsentgelt zu berücksichtigen sind aok-business.de - PRO Online,

2 3. Ermittlung von Zeit- und Geldfaktor Der erste Faktor, der bei der Fortzahlung einer Provision zu berücksichtigen ist, ist die Zeit. In der Regel wird dabei die konkret ausfallende Arbeitszeit des Mitarbeiters angesetzt. Mitarbeiterin M bekommt eine Umsatzprovision von 0,5 Prozent ihrer persönlichen Umsätze. Verkauft sie im Monat für EUR Ware, heißt das: EUR Provision. Ist M im Monat Juni vom 01. bis zum 15. arbeitsunfähig krank, ist der Zeitfaktor 15, bei einer Arbeitsunfähigkeit vom 09. bis zum 16. 8, bei einer Arbeitsunfähigkeit vom 11. bis zum Der Juni hat 30 Kalendertage, das heißt Arbeitgeber A müsste 15/30, 8//30 oder 14/30 als Zeitfaktoren berücksichtigen. Die Berechnung des Zeitfaktors sollte im gesamten Betrieb einheitlich erfolgen. Im voraufgehenden Beispiel wurde die Regelung des 47 Abs. 1 Sätze 6 und 7 SGB V entsprechend angewendet: Ein ganzer Monat zählt mit 30 Kalendertagen (Zeitfaktor: 30/30), ein einzelner Tag mit 1/30, mehrere Tage mit ihrer Anzahl. Praxistipp: Die Berechnung mit der 30stel-Methode ist benutzerfreundlich und lässt sich auch über die EDV gut darstellen. Auf der anderen Seite werden Wochentage - beispielsweise der Samstag und der Sonntag bei einer 5-Tage-Woche von Montag bis Freitag - mit in die Berechnung einbezogen, für die überhaupt kein Vergütungsanspruch besteht, weil an diesen Tagen überhaupt nicht gearbeitet wird. Nach dem Lohnausfallprinzip kann für Tage, an denen die Arbeit nicht wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit ausfällt, kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung entstehen. Es empfiehlt sich daher, den Zeitfaktor nach der Anzahl der individuellen Arbeitstage des Monats zu berechnen: Hat der Juni dann beispielsweise 21 Arbeitstage, von denen der Arbeitnehmer 8 arbeitsunfähig krank ist, ist der Zeitfaktor 8/21. Während die Ermittlung des zutreffenden Zeitfaktors relativ einfach ist, stellt die Berechnung des Geldfaktors den Arbeitgeber oft vor Probleme. Das EFZG sagt in 4 Abs. 1a Satz 2 nur, dass der "in der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit erzielbare Durchschnittsverdienst" zugrunde zu legen ist. Das EFZG legt nicht fest, wie dieser Durchschnittsverdienst zu errechnen ist. Arbeitnehmer N arbeitet in der Gastronomie. Er bekommt zusätzlich zu seinem Fixgehalt eine Umsatzprovison. Sie betrug im Januar 350 EUR, im Februar 370 EUR, im März 80 EUR, im April 50 EUR, im Mai 120 EUR, im Juni 170 EUR, im Juli 160 EUR, im August 170 EUR, im September 90 EUR, im Oktober 70 EUR, im November 250 EUR und im Dezember 400 EUR. Die Höhe der Provision ist bei N sehr stark saisonabhängig. In der Weihnachtszeit von November bis Januar stehen viele Weihnachtsfeiern und Geschäftsessen an, zu Karneval im Februar sind die Umsätze weiterhin gut, danach brechen sie ein, kommen in den Sommermonaten wieder über die 100-EUR-Marke, um danach erneut zu sinken und aus dem Herbsttief in Richtung Weihnachten wieder anzusteigen. Man könnte hier den letzten abgerechneten Monat, die letzten abgerechneten drei Monate, 13 Wochen oder irgend einen anderen Abrechnungszeitraum nehmen. Der Geldfaktor fällt danach immer unterschiedlich aus. Die Höhe der Provison schwankt von 50 EUR im Minimum bis 400 EUR im Maximum. Will der Arbeitgeber verlässliche Werte haben, sollte er den Zeitraum für die Ermittlung des Durchschnitssverdiensts groß anlegen. In entsprechender Anwendung der Grundsätze aus BAG, AZR 296/00 - Ermittlung der durchschnittlichen Arbeitszeit bei unterschiedlichem Arbeitseinsatz - sollte man von einem Zwölf-Monats-Zeitraum ausgehen. Dadurch werden eine sichere Erfassung der unterschiedlichen Werte gewährleistet und Zufallsergebnise vermieden. Die Rückschau beginnt mit dem letzten abgerechneten Monat vor Beginn der Erkrankung aok-business.de - PRO Online,

3 Bei N im voraufgehenden Beispiel ergebenden die Werte aus den Monaten Januar bis Dezember eine Durchschnittsprovison von (2.280 EUR : 12 =) 190 EUR. Wird N im Januar des darauf folgenden Jahrs arbeitsunfähig krank, muss Arbeitgeber A ihm für den kompletten Januar eine Durchschnittsprovision von 190 EUR zahlen. Unterstellt, der Januar hat 27 Arbeitstage (6-Tage-Woche), und N ist an 13 Arbeitstagen arbeitsunfähig krank, schuldet A (190 EUR : 27 x 13 =) 91,48 EUR Provision als Entgeltfortzahlung. Für die Zeit, in der N tatsächlich arbeitet, bekommt er natürlich die tatsächlich an diesen Tagen verdiente Provision. Es kann Ausnahmefälle geben, in denen eine Provision kein fortzuzahlendes Arbeitsentgelt ist. Arbeitgeber A1 verspricht Mitarbeiter M1 für den Fall, dass er das schon seit langem herumstehende Cabrio XY noch in diesem Monat verkauft, eine Verkaufsprovision von 500 EUR. M1 verkauft das Auto tatsächlich. Im darauf folgenden Monat wird M1 arbeitsunfähig krank. Arbeitgeber A2 stellt fest, dass er einen Überhang an Orientteppichen hat. Er startet im Februar eine "Große Verkaufsaktion", die drei Wochen dauern soll. Seine Kunden können sich auf großzügige Rabatte freuen, seine Mitarbeiter sollen pro verkauften Teppich ein Stückprovision von 50 EUR bekommen. Die Aktion ist ausschließlich auf die drei Februarwochen beschränkt. Mitarbeiterin M2 verkauft zwölf Teppiche und verdient damit im Februar eine Provision von 600 EUR. Im April wird M2 arbeitsunfähig krank. Die von A1 und A2 bezogenen Provisionen sind etwas Einmaliges. Sie gehören nicht zu dem in der regelmäßigen Arbeitszeit erzielbaren Durchschnittsverdienst. Nach dem Verkauf des Cabrios kann M1 diese Provision in der Folgezeit nicht mehr erzielen, nach Abschluss der Sonderaktion gibt es für M2 keine Teppiche mehr zu verkaufen, für die sie eine besondere Provision bekommt. Das rechtfertigt es, diese Positionen - immerhin geht es um Lohnausfälle, die durch eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähjgkeit eintreten - bei der Entgeltfortzahlung in Folgemonaten unberücksichtigt zu lassen. Wenn M1 und M2 nicht krank gewesen wären, hätte sie diese - einmaligen - Provisionen auch nicht bekommen. Bei Provisionen muss man auch immer berücksichtigen, dass der Anspruch häufig gewissen Fälligkeits- und Stornierungsvorschriften unterliegt. Auch das spricht dafür, von einem möglichst langen Referenzzeitraum - 12 Monate, bei geringerer Betriebszugehörigkeit entsprechend weniger - auszugehen. Kürzere Zeiträume können für beide Vertragspartner zu unangemessenen Ergebnissen führen. 4. Berechnungsschema unter Einbeziehung von Provison Wenn es keine unterschiedlichen Rechts- und Anspruchsgrundlagen für die Prämien gibt, braucht die fortzuzahlende Höhe nicht getrennt vom übrigen Entgelt - dem Fixum zum Beispiel - ermittelt zu werden. Dann genügt es, das monatliche Entgelt des Referenzzeitraums zu ermitteln und den Durchschnitt aus der Summe der Einzelmonate zu bilden. Unterstellt, ein Arbeitnehmer in einem Produktionsbetrieb bekommt einen monatlichen Festlohn von EUR und - je nach Leistung - Prämien in wechselnder Höhe, kann die Berechnung nach folgendem Schema erfolgen: Monat Fixum Prämie Januar EUR 175,04 EUR 1.675,04 EUR Februar EUR 210,07 EUR 1.710,07 EUR März EUR 118,95 EUR 1.618,95 EUR April EUR 97,34 EUR 1.597,34 EUR Mai EUR 314,12 EUR 1.814,12 EUR Juni EUR 149,56 EUR 1.649,56 EUR Juli EUR 187,13 EUR 1.687,13 EUR August EUR 267,98 EUR 1.767,98 EUR aok-business.de - PRO Online,

4 September EUR 197,63 EUR 1.697,63 EUR Oktober EUR 214,75 EUR 1.714,75 EUR November EUR 131,33 EUR 1.631,33 EUR Dezember EUR 225,46 EUR 1.725,46 EUR Gesamt EUR 2.289,36 EUR ,36 EUR : EUR 190,78 EUR 1.690,78 EUR Fällt der Mitarbeiter bei dieser Beispielsrechnung im Folgejahr den ganzen Januar aus, bekommt er für diesen Januar 1.690,78 EUR Entgelt fortgezahlt. Arbeitet er in der 4-, 5- oder 6-Tage-Woche, kann das fortzuzahlende Entgelt entweder nach der 30/30-Methode oder taggenau nach Arbeitstagen berechnet werden. 4-Tage-Woche 5-Tage-Woche 6-Tage-Woche Anzahl der Arbeitstage im Januar Umrechnungsfaktor für einzelne Arbeitstage Fixum EUR Durchschnitt 1 Arbeitstag - Fixum - Durchschnitt 2 Arbeitstage - Fixum - Durchschnitt 3 Arbeitstage - Fixum - Durchschnitt 4 Arbeitstage - Fixum - Durchschnitt 5 Arbeitstage - Fixum - Durchschnitt 6 Arbeitstage - Fixum - 1/19 1/23 1/27 78,95-10,04-88,99 65,22-8,29-73,51 55,55-7,07-62,62 157,89-20,08-177,97 236,84-30,12-266,96 315,79-40,16-355,95 394,73-50,21-444,95 473,68-60,25-533,93 130,43-16,59-147,02 195,65-24,88-220,53 260,87-33,18-294,05 326,09-41,47-367,56 391,30-49,77-441,07 111,11-14,13-125,24 166,66-21,20-187,86 222,22-28,26-250,48 277,77-35,33-313,10 333,33-42,40-375,73 usw. Die Ergebnisse in der voranstehenden Tabelle wurden zum größten Teil kaufmännisch gerundet. Im Einzelfall lassen sich Rundungsdifferenzen nicht vermeiden. Bei der 30stel-Methode kann es - je nach Lage der Wochentage - zu unterschiedlichen Ergebnisse kommen. 1/30 von 1 690,78 EUR sind 56,36 EUR. Unterstellt, ein Mitarbeiter arbeitet in der 5-Tage-Woche von Montag bis Freitag und ist von Mittwoch, , bis einschließlich Sonntag der Folgewoche, , arbeitsunfähig krank. Dann müsste er nach der Berechnungsmethode Arbeitstage 8/23 seiner Vergütung als Entgeltfortzahlung bekommen, nach der 30stel-Methode 12/30. Die Tage, an denen ein Arbeitnehmer nicht arbeiten muss, sind hier konsequent mitzuzählen. So muss der Arbeitgeber nach der 23stel-Methode ( 8 x 73,51 EUR =) 588,08 EUR Entgelt fortzahlen, nach der 30stel-Methode (12 x 56,36 EUR =) 676,32 EUR. Würde der Arzt nur bis zum Freitag, , krank schreiben, bekäme der Mitarbeiter 563,60 EUR Entgeltfortzahlung. Das Beispiel zeigt deutlich, dass die Berechnung nach Arbeitstagen die reellere Methode ist. Noch genauer wäre eine Berechnung nach individuellen Arbeitsstunden. Praxistipp: Es gibt im Handel eine Vielzahl von Lohnbearbeitungsprogrammen. Mit einer guten Software, die auf die rechtlichen Vorgaben abgestellt ist, dürfte es keine Schwierigkeit sein, die Entgeltfortzahlungsansprüche von Mitarbeitern mit varibler Provision zu berechnen. Das Problem bei der erfolgsabhängigen Vergütung ist immer, dass man nicht genau vorhersagen kann, wie hoch die tatsächliche Provision im Zeitraum der Arbeitsunfähigkeit ausgefallen wäre. Insoweit ist unter Umständen darauf abzustzellen, was der Mitarbeiter nach den Regeln der Wahrscheinlichkeit an Provision erreicht hätte (s. dazu BAG, AZR 459/83 - mit Hinweisen zu 63 Abs. 1 HGB, heute: aok-business.de - PRO Online,

5 65 HGB mit Verweis auf 87 ff. HGB ). Ein Arbeitsgericht darf den Provisionsanspruch nach Maßgabe des 287 ZPO auch schätzen (BAG, a.a.o.). 5. Rechtsprechungs-ABC An dieser Stelle werden einige der wichtigsten Entscheidungen zum Thema Entgeltfortzahlung - Provision in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt: 5.1 Freizeitausgleich Flexible Arbeitszeitsysteme sorgen dafür, dass Arbeits- und Freizeiten von starren Grenzen gelöst und an den betrieblichen Bedarf angepasst werden. Da es für Freizeit keine Provisionen gibt, können auch für Freizeit im Rahmen des Freizeitausgleichs keine Provisionsansprüche zu bedienen sein. Freizeit ist keine vergütungspflichtige Arbeitszeit. Der von seiner Arbeitspflicht befreite Arbeitnehmer hat daher weder einen Anspruch auf sein "normales" Arbeitsentgelt noch auf eine leistungsabhängige Vergütung ( LAG Brandenburg, Sa 343/02 ). 5.2 Grundsatz Ein angestellter Handelsvertreter ( 65 HGB ), dessen Vergütung sich aus einem monatlichen Grundgehalt und Provisionen zusammensetzt, kann im Krankheitsfalle ( 63 Abs. 1 HGB ) nicht nur die Fortzahlung des Grundgehalts bis zur Dauer von sechs Wochen verlangen, ihm steht auch die Zahlung der Provisionen zu, die er in dieser Zeit ohne krankheitsbedingte Arbeitsverhinderung wahrscheinlich verdient hätte. Das gilt auch dann, wenn der zur Provision führende Geschäftsabschluss einer längeren Zeit der Bearbeitung bedarf. Bei solcher Sachlage kann es für die Schätzung des Provisionsausfalls nach 287 Abs. 2 ZPO geboten sein, einen längeren Referenzzeitraum zugrundezulegen ( BAG, AZR 459/83 - Leitsätze). 5.3 Rechtsnatur Bei Provisionen handelt es sich um einen Teil der Bezüge, der nicht in Monatsbeträgen festgelegt ist. Provisionen sind variable Vergütungsbestandteile, die vom Zustandekommen provisionspflichtiger Geschäfte und deren Zahl abhängen. Nach 4 Abs. 1a EFZG ist der von dem Arbeitnehmer in der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit erzielbare Durchschnittsverdienst der Berechnung zugrunde zu legen, wenn der Arbeitnehmer eine auf das Ergebnis der Arbeit abgestellte Vergütung bekommt - wie das bei einer Provision der Fall ist ( LAG Sachsen, Sa 742/98 ). Siehe auch Arbeitsunfähigkeit - Allgemeines Entgeltfortzahlung - Anwendungsbereich Entgeltfortzahlung - Aufwendungsausgleich Entgeltfortzahlung - Heimarbeit Entgeltfortzahlung - Wartezeit Mitführungspflicht Wartezeit aok-business.de - PRO Online,