Rechtliche Vorgaben bei der Arbeit auf Abruf

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1 Rechtliche Vorgaben bei der Arbeit auf Abruf Inhaltsverzeichnis Gesetzliche Regelung Gesetzliche Mindestvoraussetzungen Bestimmtes Arbeitszeitvolumen Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit Dauer der täglichen Arbeitszeit Fiktion der Arbeitszeit Abruf unter Einhaltung der Ankündigungsfrist Tarifvorbehalt Grenzen der Vereinbarung Rechtsfolgen Vergütungsanspruch Annahmeverzug bei Nichtausschöpfung des Arbeitszeitdeputats Übertragung von Zeitguthaben Entgeltfortzahlung bei Krankheit Feiertagsvergütung Urlaub Zusammenfassung Autor(en): RA/ FAArbR Marion Leising, Ludwigsburg Unter "Arbeit auf Abruf" versteht man ein Arbeitsverhältnis, bei dem der Arbeitnehmer seine Arbeit entsprechend dem Arbeitsanfall zu leisten hat. Hierbei handelt es sich um eine besondere Form der Teilzeitarbeit. Der Arbeitgeber hat die Möglichkeit, diese entweder einseitig zu bestimmen oder mit dem Arbeitnehmer zu vereinbaren. Der Arbeitnehmer ist dementsprechend verpflichtet, innerhalb des mit dem Arbeitgeber vereinbarten Zeitrahmens zur Arbeitsleistung zur Verfügung zu stehen. Mit "Arbeit auf Abruf" kann der Arbeitgeber zielgenau auf vorhersehbare oder unvorhersehbare Arbeitsspitzen innerhalb eines Kalenderjahres reagieren und muss weder eine Über- noch eine Unterbeschäftigung befürchten. Nachfolgend soll erörtert werden, welche rechtlichen Vorgaben er dabei zum Schutze der Arbeitnehmer beachten muss. Gesetzliche Regelung Eine gesetzliche Regelung über die Arbeit auf Abruf findet sich in 12 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG). Gemäß dieser Norm muss die Befugnis, die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nach Bedarf abzurufen, zwischen den Arbeitsvertragsparteien vereinbart sein. Das Arbeitgeberweisungsrecht umfasst sie nicht (Buschmann, in: Das Recht der Teilzeitarbeit, 2. Aufl. 2001, 12 TzBfG Rdn. 50). Die Vereinbarung über Arbeit auf Abruf ist ein Vertrag, dessen allgemeine Regeln über das Zustandekommen von Verträgen bestimmt wird (Jacobs, in: Annuß/Thüsing, Teilzeit- u. Befristungsgesetz-Komm., 2002, 1 Rdn. 18). 12 TzBfG erfordert keine Schriftform für die Vereinbarung der Arbeit auf Abruf. Gesetzliche Mindestvoraussetzungen

2 Arbeit auf Abruf erfordert gem. 12 TzBfG eine Vereinbarung deren Inhalt bestimmte Mindestanforderungen erfüllen muss. Hierzu gehören die Festsetzung eines bestimmten Arbeitsvolumens und der Abruf unter Einhaltung der Ankündigungsfrist. Bestimmtes Arbeitszeitvolumen Die arbeitsvertragliche Vereinbarung über die Arbeit auf Abruf muss nach 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG eine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit festlegen. Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit Während früher gesetzlich lediglich festgelegt war, dass der Arbeitsvertrag "eine bestimmte Dauer der Arbeitszeit" festsetzte, die nach h.m. auf die Zeiteinheit Tag, Woche, Monat oder Jahr bezogen werden konnte gibt 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG einen Bezugszeitraum von einer Woche vor. Hier stellt sich zunächst die Frage, ob die Vereinbarung monatlicher oder jährlicher Bezugszeiträume nicht mehr zulässig ist. Ein Teil des Schrifttums hält aufgrund dieser Vorschrift nunmehr die Vereinbarung monatlicher oder jährlicher Bezugszeiträume nicht mehr für zulässig. Ein anderer Teil hält Durchschnittsregelungen, die sich zum Beispiel einerseits auf das Jahr als Bezugszeitraum beziehen, aber andererseits zugleich eine durchschnittliche Wochenanzahl fixieren ("bezogen auf das Jahr durchschnittlich x Stunden wöchentlich"), weiterhin für möglich, wenn der Arbeitgeber auf der Basis der durchschnittlichen monatlichen Arbeitszeit kontinuierlich eine monatliche Vergütung zahlt. Zur Unzulässigkeit von Durchschnittregelungen vgl.: Zwanziger, in: Kittner/Däubler/Zwanziger, Kündigungsschutzrecht, Komm. für die Praxis, 5. Aufl. 2001, 12 TzBfG Rdn.13 Zur Zulässigkeit von Durchschnittregelungen vgl.: Schüren, in: Richardi/Wlotzke, Münchener Handbuch Arbeitsrecht, Ergänzungsband, 2. Aufl. 2001, 166 Rdn.20ff., 29ff. Würde man der zuerst genannten Ansicht folgen, wäre fast jede Möglichkeit einer Flexibilisierung der Arbeitszeit im Anwendungsbereich des 12 TzBfG ausgeschlossen. Ist nämlich die Arbeitszeit für die jeweilige Kalenderdauer und den jeweiligen Arbeitstag festgelegt, so würde sich der "Abruf" darauf beschränken, die Arbeitszeit innerhalb der Woche bei vorgegebener Dauer der Arbeitszeit an den einzelnen Tagen festzulegen. Die Bestimmung der Lage der Arbeitszeit ist jedoch bereits nach allgemeinen arbeitsrechtlichen Grundsätzen Gegenstand des Direktionsrechts des Arbeitgebers. Für jedes flexible Arbeitsverhältnis ist es wesenstypisch, dass im Arbeitsvertrag gerade nicht im Voraus im Einzelnen bestimmt wird, an welchem Tag der Woche und für welche Dauer des jeweiligen Arbeitstages die Arbeitsleistung zu erbringen ist. 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG ist somit richtigerweise dahingehend zu verstehen, dass die regelmäßige Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit zu definieren ist, um so die Höhe der Vergütungspflicht des Arbeitgebers festzulegen. Dies schließt aber nicht aus, dass die tatsächliche Arbeitszeit auf die einzelnen Tage und Wochen unterschiedlich verteilt wird. Da gesetzlich kein Ausgleichszeitraum festgelegt wurde, kann nach der hier vertretenen Auffassung für die Berechnung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitzeit weiterhin auch auf einen Jahreszeitraum abgestellt werden (ebenso Schüren, a.a.o., 166 Rdn. 20 ff., 29 ff.; Hanau, NZA 2001 S (1175); Jacobs, a.a.o., 12 TzBfG Rdn. 22). Allerdings wird ein Jahresbezugszeitraum nur akzeptabel, wenn er durch eine Langzeitplanung zumindest partiell konkretisiert wird (Schüren, a.a.o., 166 Rdn. 31).

3 Bei der Bestimmung der Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit ist die Fixierung einer konkreten Stundenzahl pro Woche erforderlich. Das Gesetz sieht dabei keine Mindestdauer der wöchentlichen Arbeitszeit vor. Ob eine Berechnung nach Prozentsätzen - etwa auf die tarifliche Wochenarbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten bezogen - ausreichend bestimmt und bei der Arbeit auf Abruf zulässig ist (so Buschmann, a.a.o., 12 TzBfG Rdn. 62 f.; Zwanziger, a.a.o., 12 TzBfG Rdn. 15), ist umstritten (dagegen Heyn, in: Meinel/Heyn/Herms, TzBfG 2002, 12 Rdn. 28). Unzulässig sind jedenfalls sog. Bandbreitenregelungen die eine wöchentliche Mindest- oder Höchstarbeitszeit, z.b. mindestens 10 höchstens 30 Stunden, festlegen (Heyn, a.a.o., 12 Rdn. 29; Schüren, a.a.o., 166 Rdn. 10; Worzalla, a.a.o., 12 Rdn.3). Dauer der täglichen Arbeitszeit Die Arbeitsvertragsparteien müssen zudem vereinbaren, dass der Arbeitnehmer im Fall des Abrufs an diesem Tag für eine bestimmte Mindestarbeitszeit eingesetzt wird. "Tag" bedeutet eine Schicht am Kalendertag. Auch hier ist die Festlegung einer konkreten Stundenzahl erforderlich. Die Stundenzahl kann unter der Zahl von drei Stunden liegen, ihr entsprechen oder darüber hinaus reichen. Die tägliche Arbeitsleistung muss nicht am Stück erbracht werden. Eine Vereinbarung über eine zusammenhängende Tätigkeit ist nicht erforderlich. Fiktion der Arbeitszeit Ist die wöchentliche Arbeitszeit nicht festgelegt, gilt nach dem Gesetzeswortlaut des 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG eine Arbeitszeit von zehn Stunden als vereinbart. Diese Fiktion greift aber nur dann, wenn eine Vereinbarung fehlt. Zu beachten ist allerdings, dass die Vereinbarung über Arbeit auf Abruf auch konkludent getroffen werden kann. Die Fiktion des 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG greift deshalb nur ein, wenn sich nicht aus der tatsächlichen Vertragsabwicklung auf eine bestimmte Dauer der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit schließen lässt (vgl. Buschmann, a.a.o., 12 TzBfG Rdn. 74; Heyn, a.a.o., Rdn. 36; Schüren, a.a.o., 166 Rdn. 23ff.). Ist die Mindestarbeitszeit am Abruftag nicht vereinbart, so hat der Arbeitgeber gem. 12 Abs. 1 Satz 4 TzBfG die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers jeweils für mindestens drei aufeinanderfolgende Stunden in Anspruch zu nehmen. Auch diese Grenze kann durch Vereinbarung unterschritten werden und gilt nur mangels anderweitiger Vereinbarung. Eine zeitliche Grenze nach unten i.s. einer Mindestarbeitszeit existiert nicht (Jacobs, a.a.o., 12 TzBfG, Rdn. 24, a.a.o., m.w.n.). Abruf unter Einhaltung der Ankündigungsfrist Die Verteilung der Arbeitszeit im vereinbarten Bezugszeitraum ist bei der Abrufarbeit vereinbarungsgemäß dem Weisungsrecht des Arbeitgebers überlassen. Die Arbeitspflicht wird durch den Abruf der Arbeit konkretisiert, der an bestimmte Voraussetzungen, besonders an die Einhaltung einer Ankündigungsfrist, gebunden ist. 12 Abs. 2 TzBfG sieht vor, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Lage der Arbeitszeit jeweils mindestens vier Tage im Voraus mitteilt. Die Viertagesfrist des 12 Abs. 2 TzBfG berechnet sich nach den Vorschriften der 186 ff. BGB. Bei der Berechnung des Vier-Tage-Zeitraums zählt der Tag, an dem dem Arbeitnehmer die Mitteilung des Arbeitgebers zugeht, nicht mit ( 187 Abs. 1 BGB). Der Tag der Arbeitsleistung wird ebenfalls nicht mitgezählt. Ist innerhalb einer Frist eine Willenserklärung abzugeben und fällt der bestimmte Tag oder der letzte Tag der Frist auf einen Sonntag, einen staatlich anerkannten allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend, so tritt an die Stelle eines solchen Tages der nächste Werktag ( 193

4 BGB).Beispiel: Wenn der C die Arbeit des A für den 6. eines Monats (= Dienstag) abrufen möchte, muß er dem A am 1. des Monats (= Donnerstag) Bescheid geben um die Frist des 12 Abs. 2 TzBfG einzuhalten. Denn der Tag an dem der A den Abruf (der 1.) erhält, sowie der Tag an dem der A die Arbeitsleistung erbringen soll (der 6.), werden bei der Berechnung der Frist nicht berücksichtigt. Tarifvorbehalt 12 Abs. 3 TzBfG lässt Abweichungen von den Abs. 1 und 2 des 12 TzBfG auch zuungunsten des Arbeitnehmers durch Tarifvertrag ausdrücklich zu. Allerdings nur dann, wenn der Tarifvertrag Regelungen über die tägliche und wöchentliche Arbeitszeit und die Vorankündigungsfrist vorsieht. Grenzen der Vereinbarung Der Gesetzgeber hat in 12 TzBfG keine speziellen Grenzen für die Vereinbarung über Abrufarbeit vorgesehen. Es gelten allein die allgemeinen Schranken für das Zustandekommen von Verträgen. Der Abruf der Arbeit erfolgt nach billigem Ermessen gem. 315 BGB. Rechtsfolgen Folgende Rechtsfolgen ergeben sich aus einer Vereinbarung von Abrufarbeit : Vergütungsanspruch Annahmeverzug bei Nichtausschöpfung des Arbeitszeitdeputats Grundsätzlich gelten die allgemeinen Grundsätze, die jedes Arbeitsverhältnis erfassen. Der Arbeitnehmer hat Anspruch auf Vergütung für die von ihm geleisteten Arbeitsstunden. Für den Fall, dass der Arbeitgeber das im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeitszeitdeputat nicht abruft, bleibt der Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers erhalten ( 615 Satz 1 BGB). Übertragung von Zeitguthaben Die Übertragung von Arbeitszeitguthaben oder -defiziten aus einer Abrechnungsperiode in die nächste ist zulässig, wenn sie von den Vertragspartnern im Einzelfall vereinbart wird. Es ist dabei nicht auszuschließen, dass der Arbeitgeber dabei eine unbillige Vereinbarung durchsetzt. Unbilligkeit wird beispielsweise indiziert, wenn der Arbeitnehmer durch die potentielle Arbeitszeitverteilung gehindert wird, andere beabsichtigte Erwerbstätigkeiten auszuüben (BAG, Urteil v , AP Nr. 6 zu 2 KSchG 1969) oder zwingenden familiären Pflichten nachzukommen (vgl. Schüren, a.a.o, 16 Rdn. 34). Eine allgemeine Abrede über die Übertragung von Zeitguthaben und -defiziten wird stets einer strengen Inhaltskontrolle zu unterwerfen sein. Sie ist nach h.m. aber nicht grds. ausgeschlossen, solange eine kontinuierliche Vergütung gewährleistet ist. Denn wenn es zulässig ist, den Bezugszeitraum bis zur Obergrenze eines Kalenderjahres auszudehnen, dann wäre es ein Wertungswiderspruch, die begrenzte Übertragung von Zeitguthaben und -defiziten generell zu untersagen (Hanau, RdA 1987 S. 25 (28); a.a. Mikosch, in: Gemeinschaftskommentar zum Teilzeitarbeitsrecht von Friedrich Becker, 1987, 4 BeschFG Rdn. 53). Der Zeitausgleich sollte aber innerhalb eines überschaubaren Zeitraums abgeschlossen werden (vgl. Jacobs, a.a.o., 12 Rdn. 45 m.w.n., der einen Zeitraum von drei Monaten benennt). Die Übertragung kann automatisch vorgesehen oder an eine ausdrückliche Erklärung des Arbeitgebers

5 gekoppelt werden. Ist die Übertragungsvereinbarung unwirksam, bleibt die Vereinbarung der Arbeitszeit wirksam. Der Arbeitgeber gerät in Annahmeverzug, wenn er nicht das volle Arbeitszeitdeputat abruft (Jacobs, a.a.o., 12 Rdn. 45). Entgeltfortzahlung bei Krankheit Nach 3 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) bleibt dem Arbeitnehmer der Vergütungsanspruch erhalten. Die Fortzahlung des Arbeitsentgelts richtet sich nach 4 EFZG. Dabei ist auf das modifizierte Entgeltausfallprinzip abzustellen, d.h. der Arbeitnehmer hat Anspruch auf die regelmäßige Vergütung, die er bei Arbeitsfähigkeit erhalten hätte. Hatte der Arbeitgeber bereits den konkreten Einsatz festgelegt, so bleibt dem Arbeitnehmer bei Krankheit der Anspruch auf Entgeltfortzahlung erhalten. Schwierigkeiten ergeben sich bei Abrufarbeitsverhältnissen, in denen lange Bezugszeiträume von einem Monat, mehreren Monaten oder gar einem Jahr vereinbart worden waren. Bei längerer Krankheit des Arbeitnehmers könnte hier der Arbeitgeber vom Abruf der Arbeit absehen, mit der Folge, dass auch kein Entgeltanspruch besteht. Durch die in 12 TzBfG nunmehr vorgenommene Beschränkung des Bezugszeitraums auf die Woche werden diese Schwierigkeiten ausgeräumt. Die Höhe des Entgeltfortzahlungsanspruchs nach 3 EFZG richtet sich nach der im Vertrag vereinbarten regelmäßigen durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit (Zwanziger, a.a.o., 12 TzBfG Rdn. 34). Feiertagsvergütung Der Anspruch richtet sich nach 2 EFZG. Der Arbeitnehmer hat einen Anspruch auf Feiertagsvergütung, wenn er an diesem Tag zur Arbeit eingeteilt worden wäre. Regelmäßig wird der Arbeitgeber es vermeiden, den Einsatztag auf einen Feiertag zu legen, so dass es ihm auch bei festgelegter Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit möglich ist, das vereinbarte Arbeitszeitdeputat pro Woche auf die verbleibenden Tage zu legen. Das BAG hat allerdings entschieden, dass der Arbeitgeber der Zahlung von Feiertagslohn nicht dadurch ausweichen kann, dass er die Arbeitszeit mit Blick auf den Feiertag entsprechend umverteilt (BAG, Urteil v , NZA 1986 S. 397 [398]). Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung muss auf das Abrufverhalten des Arbeitgebers in der Vergangenheit abgestellt werden. Wenn sich daraus mit einiger Sicherheit ergibt, dass der Arbeitnehmer z.b. immer an dem auf den Feiertag fallenden Wochentag abgerufen wurde, dann besteht auch der Anspruch auf Entgeltfortzahlung. Zum Anspruch auf Entgeltfortzahlung vgl.: Schüren, a.a.o, 166 Rdn. 67; Kittner/Däubler/Zwanziger, a.a.o., 12 TzBfG Rdn. 34; Boewer, 12 TzBfG Rdn.67; a.a. Jacobs, a.a.o., 12 TzBfG Rdn. 33, der von einer Durchschnittsberechnung in Analogie zu 11 Abs.2 EFZG ausgeht. Urlaub Arbeitnehmer, deren Arbeitsvertrag Abrufarbeit vorsieht, haben Anspruch auf entsprechend der Arbeitsleistung gekürzten Erholungsurlaub. Nach dem BUrlG haben sie auch Anspruch auf eine zusammenhängende Freistellung (vgl. 7 Abs.2 BurlG). Zusammenfassung Die Arbeit auf Abruf ist eine von Arbeitgeberseite bevorzugte Form der flexiblen Teilzeitarbeit. Kennzeichnend für diese Arbeitsform ist, dass ausschließlich der Arbeitgeber

6 den Arbeitseinsatz des Arbeitnehmers bestimmt. Mit ihr kann der Arbeitgeber zielgenau auf vorhersehbare oder unvorhersehbare Arbeitsspitzen innerhalb eines Kalenderjahres reagieren. Mit Arbeit auf Abruf kann nur eine Flexibilisierung der Verteilung der Arbeitszeit, nicht aber des Umfangs der Arbeitszeit vereinbart werden. Die Arbeit auf Abruf ist in 12 TzBfG gesetzlich geregelt. Die Norm enthält zum Schutz der betroffenen Arbeitnehmer entsprechende Vorgaben und Beschränkungen für die Anwendung von Abrufarbeit. Richtig angewendet, verschafft die Arbeit auf Abruf dem Arbeitgeber finanzielle Vorteile. Hält der Arbeitgeber sich jedoch nicht an die gesetzlichen Vorgaben, geht er das Risiko hoher Nachzahlungen ein. Zum Schutz des Arbeitnehmers ist nämlich 12 Abs. 1 TzBfG unabdingbar. Der Arbeitnehmer hat Anspruch auf eine Arbeitsvergütung nach 611 BGB, die prinzipiell kontinuierlich und unabhängig vom Arbeitsanfall und der Übertragung von Arbeitszeitguthaben oder -defiziten auf spätere Bezugszeiträume monatlich zu zahlen ist. Überstunden sind entsprechend zu vergüten, nicht dagegen die "Abrufbereitschaft", die der Arbeit auf Abruf immanent ist. Weder kann der Arbeitnehmer einseitig auf das gesetzlich festgelegte Mindestarbeitsvolumen verzichten, noch verliert er seinen Vergütungsanspruch, wenn der Arbeitgeber die vereinbarte Arbeitszeit nicht abruft. In diesem Fall befindet der Arbeitgeber sich gem. 615 BGB im Annahmeverzug, d.h. er muss die vereinbarte oder gesetzlich vorgesehene Stundenzahl vergüten. Nur wenn die Vertragsparteien ausnahmsweise die Übertragung nicht abgerufener Stunden auf den nächsten Zeitraum bereits im Arbeitsvertrag vereinbart haben, kann der Arbeitgeber den Annahmeverzug verhindern. Praxistipp: Der Arbeitgeber sollte sich das Recht zur Übertragung nicht abgerufener Stunden auf den nächsten Zeitraum bereits im Arbeitsvertrag vorbehalten, um so die Wirkungen des Annahmeverzugs zu vermeiden. Der Arbeitgeber kann allerdings nur nach billigem Ermessen gem. 315 BGB hiervon Gebrauch machen, d.h. er muß alle wesentlichen Fakten des Falles abgewogen haben und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt haben. Diese Ermessensausübung des Arbeitgebers unterliegt der gerichtlichen Kontrolle. Mehr zum Thema: Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG)