Stellungnahme der Spitzenorganisation der Filmwirtschaft e. V. sowie weiterer Filmverba nde zur Beihilfesache SA Filmfo rderungsgesetz

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1 Stellungnahme der e. V. sowie weiterer Filmverba nde zur Beihilfesache SA Filmfo rderungsgesetz Die e.v. ist der filmwirtschaftliche Dachverband in Deutschland. Er vertritt die Interessen von 18 Mitgliedsverbänden insbesondere aus den Bereichen Filmproduktion, Filmtechnik, Filmverleih, Filmtheater und Filmdistribution (online und offline). Uns ist es ein wichtiges Anliegen, zu den im Rahmen des Verfahrens nach Artikel 108 Abs. 2 AEU-Vertrag aufgeworfenen Fragen Stellung zu beziehen. Unter welchen europarechtlichen Voraussetzungen können Video-on-Demand-Anbieter mit Sitz im Ausland zur Leistung einer Filmabgabe herangezogen werden, wenn sie auf den deutschen Markt ausgerichtet sind und ein Endkundengeschäft mit deutschen Verbrauchern unterhalten? Mit der Beantwortung dieser Frage werden bedeutsame Weichenstellungen für die Wettbewerbsfähigkeit der deutschen und europäischen Filmwirtschaft sowie ihre Bedeutung für die kulturelle Vielfalt in Europa vorgenommen. Denn die erweiterten Möglichkeiten der digitalen Distribution von Filmen durch den kontinuierlichen Ausbau der Breitbandversorgung sowie die Vernetzung der verschiedenen Endgeräte haben wesentlichen Einfluss auf das Nutzungsverhalten der Endverbraucher, den Absatz von Filmwerken und damit auch auf die Produktion von Filmen. Dabei kommt den Video-on-Demand-Angeboten als audiovisuellen Mediendiensten im Sinne der AVMD-RL eine entscheidende Bedeutung für die Filmwirtschaften in Deutschland und Europa zu. Bedeutung der Filmförderung Eine wesentliche Säule des Filmfördersystems in Deutschland ist die standortunabhängige Filmförderung nach dem Filmförderungsgesetz (FFG). Diese basiert auf einer Sonderabgabe, die im Grundsatz von gewerblichen Verwertern von Kinofilmen erhoben wird, um aus diesem Mittelaufkommen die Herstellung von Kinofilmen sowie einzelne Verwertungsstufen zu fördern. Das Filmförderungsgesetz geht dabei von der Annahme aus, dass die kreativkünstlerische Qualität eines Kinofilms seinen Erfolg im In- und Ausland begünstigt und auf diese Weise auch die Nachfrage nach deutschen Kinofilmen in nachgelagerte Auswertungsstufen erhöht. Dieser Zusammenhang ist deshalb wichtig herauszustellen, weil es in Deutschland und vielen europäischen Ländern keine oder nur wenige vertikal integrierte Medienunternehmen gibt, bei denen die Produktion, das Marketing und der Vertrieb von Filmen über verschiedene Auswertungsformen aus einer Hand erfolgen. Diese dezentralen Strukturen en sind auf Filmförderungen angewiesen. Sie tragen einerseits zur kulturellen Vielfalt maßgeblich bei und sind andererseits selbst Teil des kulturellen und gesellschaftlichen Selbstverständnisses in Deutschland und Europa: Denn die Sicherung der

2 Informationsfreiheit, der Meinungsvielfalt und des Medienpluralismus als tragende Säulen für unsere Demokratien schließt auch die Produktion von audiovisuellen Werken einschließlich ihrer Verbreitung ein. Die Filmförderung nach dem Filmförderungsgesetz stärkt in diesem Sinne die kulturelle Vielfalt, ihre Ausdrucksformen und aber auch die Produktions- und Vertriebsstrukturen. So hat erst unlängst die EU beispielsweise die Filmtheater in die von der Kinomitteilung erfassten Tätigkeiten aufgenommen und so ihre Bedeutung für die Filmauswertung und zugleich ihre Funktion als kulturelle Begegnungsstätten anerkannt. 1 Für den Erhalt dieser Filmförderung ist es aber essenziell, dass Video-on-Demand-Anbieter, die von diesen Strukturen profitieren und sich auf dem gleichen nationalen Markt ausrichten, auch dann zur Leistung einer Filmabgabe herangezogen werden können, wenn sie ihren Sitz außerhalb Deutschlands haben oder dorthin verlegen. Nur wenn sich mit der Leistung einer Filmabgabe belastete Unternehmen nicht alleine mit einer Sitzverlegung bei ansonsten gleicher auf den deutschen Markt ausgerichteter Geschäftstätigkeit der Filmabgabe entziehen können, kann einerseits die verfassungsrechtlich gebotene Abgabegerechtigkeit unter den Abgabeschuldnern gewährleistet werden und andererseits das Mittelaufkommen der Filmförderung in angemessener Höhe erhalten werden. Abgabegerechtigkeit und Marktverzerrung Verfassungsrechtlich ist der deutsche Gesetzgeber gehalten, die Anforderungen an die Filmabgabe anzupassen, wenn technische Neuerungen sowohl zu einem geänderten Nutzerverhalten der Endverbraucher als auch zu geänderten Verwertungsformen von Filmen führen, um die notwendige Abgabegerechtigkeit zu wahren. 2 Im Rahmen dieser gebotenen Überprüfung der Abgabenregelung muss der deutsche Gesetzgeber besonders auch die Anforderungen an die abgabebelasteten Gruppen regelmäßig überprüfen und die sich unter den Gesichtspunkten der Homogenität, spezifischen Sachnähe und Finanzierungsverantwortung als notwendig erweisenden Anpassungen vornehmen, wie das Bundesverfassungsgericht unlängst urteilte. 3 Im Rahmen dieser gesetzgeberischen Überprüfungen wurden in der Vergangenheit bereits wiederholt inhaltliche Änderungen am Filmförderungsgesetz vollzogen und der Kreis der Abgabebelasteten erweitert. So wurden aufgrund der technischen Entwicklung, des geänderten Nutzungsverhaltens sowie sich wandelnder Auswertungsformen in den 80er Jahren u. a. mit dem Aufkommen der Bildträger die Videoprogrammanbieter einbezogen und zuletzt im Jahre 2004 die Verwerter von Filmen im Wege elektronischer Individualkommunikation zur Leistung einer Filmabgabe herangezogen, vgl. 66a Abs. 2 FFG Dabei wurden die bisherigen inhaltlichen Änderungen und die Ausweitung des Kreises der Abgabebelasteten von der EU-Kommission genehmigt. 4 Die Ausweitung der Abgabepflicht auf ausländische Video-on-Demand-Anbieter stellt dabei auch eine verfassungsrechtlich gebotene Anpassung der abgabebelasteten Unternehmen dar, weil sich andernfalls aufgrund des sich verändernden Marktes zukünftig die Abgabegerechtigkeit unter den Gesichtspunkten der Homogenität, spezifischen Sachnähe und der 1 Mitteilung der Kommission über staatliche Beihilfen für Filme und andere audiovisuelle Werke vom (2013/C332/01). 2 BVerfG, Urteil vom 28. Januar BvR 1561/12. 3 w.v. 4 Beihilfesache SA , mit Bezug auf die Sache N 477/2008 Deutschland, Filmförderungsgesetz, Rn

3 Finanzierungsverantwortung nicht mehr gewährleisten lässt. Dabei ist die verfassungsrechtlich gebotene Einhaltung der Abgabegerechtigkeit unter den abgabebelasteten Unternehmen wirtschaftlich betrachtet nichts anderes als die Verhinderung einer Marktverzerrung, die durch eine Ungleichbehandlung der mit der Filmauswertung befassten Marktteilnehmer entsteht. Eine solche Ungleichbehandlung war deshalb auch Anlass für die Ausweitung der Abgabelast auf ausländische Video-on-Demand-Angebote, weil die Tatsache, dass bisher nur Anbieter mit Sitz oder Niederlassung im Inland zur Abgabe herangezogen werden können, [ ] in den letzten Jahren zu einer deutlichen Marktverzerrung auf dem Markt für an deutsche Kunden gerichtete audiovisuelle Mediendienste auf Abruf geführt (hat). Der Marktanteil von Mediendiensteanbietern mit Sitz im Ausland liegt bei über 50 %. Das mit großem Abstand marktführende Unternehmen hat seinen Sitz im europäischen Ausland. Es handelt sich hierbei um Angebote, die sich gezielt an deutsche Kunden richten und auch zahlreiche deutsche Kinofilme anbieten. 5 Dieser Befund der Marktverzerrung hat unverändert Bestand. Zwar erfasste die audiovisuelle Informationsstelle Strasbourg zuletzt insgesamt 78 Dienste, die sich auf den deutschen Markt bezogen, d. h. in Deutschland abrufbar waren und ein Endkundengeschäft mit Verbrauchern aus Deutschland betrieben. Von diesen 78 Diensten haben 41 Dienste ihren Sitz in Deutschland, 23 Dienste ihren Sitz in den USA und 12 Dienste in anderen europäischen Ländern. Damit hat fast die Hälfte der Video-on-Demand-Dienste, die sich auf den deutschen Markt ausgerichtet und Lizenzrechte an Filmen für den deutschen Markt erworben haben, ihren Sitz außerhalb Deutschlands. Diese statistische Auswertung der audiovisuellen Informationsstelle Strasbourg berücksichtigt allerdings nicht die Reichweite und Umsatzstärke der jeweiligen Dienste. Denn nach vorläufigen Schätzungen werden ca. 94 % des im Segment Video-on-Demand getätigten Umsatzes von nur 13 Diensten erbracht, von denen wiederum 6 im Ausland ihren Sitz haben. Diese Entwicklung dürfte sich in den nächsten Jahren durch den erst kürzlich erfolgten Markteintritt von Netflix in Deutschland noch verstärken. Nach einer Studie des Beratungsunternehmens Goldmedia soll sich zwar das Gesamtvolumen im Video-on-Demand-Bereich bis 2018 fast verdreifachen, bei dieser Prognose unterstellt die Studie jedoch, dass sich ein großer Anbieter mit einer breiten Palette attraktiver Angebote per Abonnement auf dem deutschen Markt etablieren wird. 6 Damit zeigen die aktuellen Zahlen und Prognosen, dass sich der Online- Markt für die Verwertung von Filmen auf wenige starke audiovisuelle Mediendienste konzentrieren wird. Verfügbarkeit deutscher Filme als Video-on-Demand Bei dieser absehbaren Entwicklung ist es aber wichtig, dass die Video-on-Demand-Anbieter, auf die sich dieser Markt konzentriert, auch zur Filmabgabe herangezogen werden können. Denn der kontinuierliche Ausbau der Breitbandversorgung in Deutschland und Europa sowie die Vielzahl von Endgeräten, die sich untereinander vernetzen lassen, werden zu einer fast allgegenwärtigen Verfügbarkeit von Filmwerken führen. Dies wirkt sich positiv auf die Umsätze im Online-Bereich aus, hat aber auch gleichzeitig eine geringere Nachfrage nach 5 Gesetzesbegründung zum Entwurf eines Siebten Gesetzes zur Änderung des Filmförderungsgesetzes, Drucksache 17/12370 vom Auf dem Weg zum Massenmarkt, promedia 3/2014, Seite 35. 3

4 physischen Bildträgern zur Folge. In vielen europäischen Ländern und auch in den USA unterliegt der physische Videomarkt bereits starken Veränderungen. Beispielweise sind die Umsätze aus dem Verkauf und dem Verleihen physischer Datenträger mit Filmen zwischen 2008 und 2012 in Frankreich um 21,6 %, in Großbritannien um 29,6 % und in den USA um 21,6 % zurückgegangen. 7 Auch wenn in Deutschland im vergleichbaren Zeitraum der physische Videomarkt bisher stabil geblieben ist, lässt sich daraus entnehmen, dass sich das Nutzungsverhalten der Verbraucher den digitalen Angeboten zuwendet und deshalb ein signifikanter Umsatzrückgang im Bereich der Verwertung von Filmen auf physischen Bildträgern auch in Deutschland erwartet wird. Deshalb kann die Finanzierung der deutschen Filmförderung in Zukunft nur dann gewährleistet werden, wenn die bisher aus dem Bereich der Bildträger-Verwertung generierten Einnahmen durch die Erhebung von Abgaben von Videoon-Demand-Anbietern kompensiert werden können. Dies trifft sowohl für inländische Unternehmen als auch für ausländische Anbieter zu, die auf dem deutschen Markt aktiv sind und von der Nachfrage nach deutschen und europäischen Filmen profitieren, die nur mit Mitteln des FFG produziert werden können. Dabei kann der Sitz des jeweiligen Dienstanbieters in Zeiten der digitalen Distribution nur eine untergeordnete Rolle spielen. Wesentlich ist vielmehr, ob und in welchem Umfang die Dienstanbieter für den deutschen Markt Lizenzen erwerben, um daraus Umsätze und Einnahmen aus dem Endkundengeschäft mit Verbrauchern aus Deutschland erzielen zu können. Deshalb muss auch der Ort der eigentlichen Nutzungshandlung, des Filmkonsums ausschlaggebend sein. Denn sollte es möglich sein, sich der Filmabgabe bei Aufrechterhaltung des jeweiligen Geschäftsbereichs alleine durch eine Sitzverlegung zu entziehen, könnte dies auch andere Unternehmen ermutigen, ihre auf den deutschen Markt gerichteten Geschäfte aus dem Ausland zu tätigen. Besonders deutlich wird dies, wenn man die derzeit auf dem Markt agierenden Unternehmen und ihre Angebote im Hinblick auf die Verfügbarkeit deutscher Filme untersucht. Die jeweils 25 besucherstärksten deutschen Kinofilme der Jahre sind bis auf einen Film alle auf durchschnittlich 8,6 Video-on-Demand-Diensten verfügbar. Erweitert man die Auswahl auf die TOP 50 der besucherstärksten Kinofilme, so sind diese im Durchschnitt auf 7,1 Plattformen zu 96 % abrufbar. Der Kino-Filmbesuch weist mithin eine stark positive Korrelation zur Verfügbarkeit und damit der Nachfrage von Video-on-Demand- Anbietern nach diesen Filmen aus. Dabei macht es keinen Unterschied, wo der Video-on- Demand-Anbieter seinen Sitz hat. So sind deutsche Filme mit Abstand am häufigsten bei itunes verfügbar, gefolgt von Videoload und dem Video-on-Demand-Angebot von Amazon. 8 Obwohl sich diese Angebote in ihrer Geschäftsausrichtung inhaltlich und in Bezug auf ihre Zielgruppen nicht unterscheiden, zahlt beispielsweise itunes derzeit keine Filmabgabe, wohingegen das Video-on-Demand-Angebot von Amazon noch von der Lovefilm GmbH betrieben und mithin der Filmabgabe nach dem Filmförderungsgesetz ebenso unterliegt, wie das von der Deutschen Telekom unterhaltene Angebot von Videoload. Dabei zeigt die Untersuchung der Verfügbarkeit der deutschen Filme auf Video-on-Demand-Diensten sehr deutlich, dass für die Erschließung des nationalen Marktes das Angebot an deutschen und 7 Vgl. Daten der Audiovisuellen Informationsstelle, Strasbourg. 8 Siehe Auswertung des Leiters der Statistikabteilung der SPIO vom , als Anlage beigefügt. 4

5 europäischen Filmen, die mit Mitteln der Filmförderungsanstalt gefördert wurden, wesentlich ist. Denn deutlicher als durch diesen Zahlen dokumentiert, können die Video-on- Demand-Anbieter ihr wirtschaftliches Interesse am deutschen Film nicht bekunden, so dass sie auch von der Filmförderung nach dem FFG profitieren und damit in den Kreis der Abgabebelasteten einzubeziehen sind. Europarechtliche Zulässigkeit Die europarechtliche Zulässigkeit der Einbeziehung von Video-on-Demand-Anbietern mit Sitz im Ausland in die Verpflichtung zur Leistung einer Filmabgabe wurde in dem gleichnamigen Aufsatz von Dr. Stefan Lütje und Dr. Niklas Conrad umfassend untersucht. 9 Überzeugend weisen die Autoren nach, dass die von der EU-Kommission festgestellten Zweifel nicht begründet sind. Denn durch die AVMD-RL erfolgte keine Vollharmonisierung aller Fragestellungen, die sich für audiovisuelle Mediendienste ergeben. Insbesondere berührt die AVMD- RL nach Erwägungsgrund 19 nicht die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten und ihre Behörden für die Organisation einschließlich der gesetzlichen und behördlichen Zulassungen oder der Besteuerung und die Finanzierung der Sendungen sowie die Programminhalte. Eigenständige kulturelle Entwicklungen in den Mitgliedsstaaten und die Bewahrung der kulturellen Vielfalt in der Region sollen gerade möglich bleiben, wie es in Erwägungsgrund 19 weiter heißt. Da europarechtlich Abgaben und Steuern nicht unterschiedlich behandelt werden, kann auch im Bereich der AVMD-Richtlinie die finanzverfassungsrechtliche Unterscheidung zwischen Steuern und Abgaben nicht über die Zulässigkeit der Maßnahme entscheiden. Vielmehr ergibt sich aus dem vorgenannten Erwägungsgrund, dass es den Mitgliedsstaaten überlassen bleibt, wie eine Förderung erfolgt und aus welchen Quellen sie sich finanziert. Wollte die EU-Kommission von dem Erwägungsgrund 19 abweichen und das Gesetzesvorhaben zu 66a Abs. 2, S. 2 FFG nicht genehmigen, würde sie die Wettbewerbsfähigkeit der deutschen und europäischen Filmwirtschaft massiv schwächen und damit die kulturelle Vielfalt im Filmbereich in Europa gefährden. Berlin, den 23. Dezember 2014 SPIO Büro Berlin Heiko Wiese, Rechtsanwalt spio-berlin@spio.de Telefon: +49 (0)30/ Die SPIO vertritt die Interessen der deutschen Film-, Fernseh- und Videowirtschaft in den Sparten Filmproduktion, Filmverleih, Filmtheater, Videoprogramm und Fernsehen. Als Dachverband von derzeit 18 Berufsverbänden repräsentiert sie mehr als Mitgliedsfirmen mit mehr als ständig und auf Projektbasis Beschäftigten, die einen Jahresumsatz von rund 8 Milliarden Euro erwirtschaften. Ziel der SPIO ist es, den deutschen Film als Kulturgut in seiner Vielfalt, Qualität und internationalen Wahrnehmung zu stärken und seine Wettbewerbsfähigkeit als Wirtschafts- und Kulturgut zu sichern. 9 Lütje/Conrad, Die europarechtliche Zulässigkeit der Einbeziehung von Video-on-Demand-Anbietern mit Sitz im Ausland in die Verpflichtung zur Leistung einer Filmabgabe, ZUM 2014,749 ff. 5

6 Deutsche Kinofilme auf VoD Startjahre

7 Anzahl VoD Dienste im Bereich Film in Deutschland nach Firmensitz Ø EU 14% 40% (national) 46% Gesamt: 78 Quelle: Audiovisuelle Informationsstelle, Strasbourg

8 Methodik TOP 100 erstaufgeführte deutsche Kinofilme von 4 Jahren TOP VoD Plattformen Quellen: / VoD Dienste Kategorisierung nach leihen/kaufen/abonnement

9 Sample 16 Pay VoD Dienste nach Wirtschaftsgruppen Kabelnetzbetreiber IT/Telko/Medien - Konzerne TV Sender Auch Abo Nur Abo Videoverleih/VoD originär Nur Abo Andere Nur Abo Online Versandhandel Auch Abo Elektronik Fachmarktkette

10 Verfügbarkeit der Filme auf VoD Übersicht Fehlendes Prozent: DAMPFNUDELBLUES, EIN EBERHOFER KRIMI Einziger, nicht auf VoD verfügbarer Film unter den TOP 25 Stark positive Korrelation zwischen Kino Filmbesuch und Verfügbarkeit auf VoD (.39 Pearson Korr)

11 Verfügbarkeit der Filme nach VoD Dienst Kaufen/Leihen/Abo kaufen/leihen Abonnement

12 Verfügbarkeit der Filme nach VoD Dienst Kaufen (EST)

13 Verfügbarkeit der Filme nach VoD Dienst Leihen (TVoD) i.d.r. 48H

14 Verfügbarkeit der Filme nach VoD Dienst Abonnement (SVoD)

15 Verfügbarkeit der Filme nach VoD Dienst und Startjahr

16 Filme verfügbar in über 10 VoD Diensten

17 Ergebnisse 84 % der TOP 100 Filme von sind per VoD verfügbar 99% der 100 TOP 25 Filme sind verfügbar Die TOP 100 aus 2013 decken 41% aller Plattformplätze ab (excl. reine Abo Anbieter) Mit Abstand am stärksten vertreten sind die deutschen Filme auf itunes, 76% der Filme sind dort abrufbar. 2. Platz Videoload 61% 3. Platz Amazon prime instant video 54% 4. Platz Mediamarkt 47% Innerhalb der Abonnentenmodelle zeigt Maxdome die meisten deutschen Filme (17%) gefolgt von Amazon (12%) und Watchever (10%) Bei itunes, Videoload, Amazon prime und Google Play stehen bevorzugt aktuellere Filme zur Verfügung Es gibt eine stark positive Korrelation zwischen Kino Filmbesuch und Verfügbarkeit auf VoD