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1 .& 1Bundesnetzagentur w - Beschlusskammer 4 - Az.: BK A01 Beschluss In dem Verwaltungsverfahren aufgrund des Antrags auf Genehmigung der Investitionsmaßnahme der SWE Netz GmbH, Magdeburger Allee 34, Erfurt, vertreten durch die Geschäftsführung, Antragstellerin, Verfahrensbevollmächtigte: Flick Gocke Schaumburg, Friedrich-Ebert-Allee 13, Bonn hat die Beschlusskammer 4 der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen, Tulpenfeld 4, Bonn, durch ihren Vorsitzenden ihre Beisitzerin und ihren Beisitzer Alexander Lüdtke-Handjery Dr. Janine Haller Mario Lamoratta am beschlossen: 1. Die Investitionsmaßnahme für das Projekt Erweiterung der 110 kv-schaltanlage im Umspannwerk Erfurt/Ost mit Schaltfeld = E12 zum Anschluss des Gaskraftwerkes GuD Linie 3 in Erfurt/Ost" wird über den Beschluss BK vom hinaus hinsichtlich der Anlagengüter mit Aktivierungen im Jahr 2013 mit Wirkung zum genehmigt. 2. Im Übrigen bleibt der Beschluss BK vom unberührt.

2 - 2 Gründe: 1. Die Antragstellerin ist Betreiberin eines Elektrizitätsverteilernetzes mit Sitz in Thüringen. Sie begehrt die Genehmigung einer Investitionsmaßnahme für das Projekt Erweiterung der 110 kv-schaltanlage im Umspannwerk Erfurt/Ost mit Schaltfeld= E12 zum Anschluss des Gaskraftwerkes GuD Linie 3 in Erfurt/Ost" gemäß 23 Abs. 7 ARegV. Im Einzelnen beantragt die Antragstellerin die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß 32 VwVfG und die Genehmigung einer Investitionsmaßnahme nach 23 Abs. 7 ARegV in der Hochspannungsebene mit Kostenwirksamkeit im Jahr 2013 f. Die Antragstellerin trägt vor, das technische Ziel der Investition sei der Netzanschluss des Gaskraftwerkes GuD Linie 3 in Erfurt Ost (Anlage nach KWKG). Mit der vorliegenden Investitionsmaßnahme soll die bestehende 11 OkV-Schaltanlage des Umspannwerks Erfurt/Ost um ein 110 kv-schaltfeld erweitert werden. Das neue Schaltfeld werde in den Schutz- und Steuerumfang des Umspannwerks eingebettet und mit allen notwendigen Datenkopplungen aus der neuen GuD-Anlage versehen. 1 Zur Begründung der Notwendigkeit führt die Antragstellerin aus, dass das Projekt zum bedarfsgerechten Ausbau des Energieversorgungsnetzes nach 11 EnWG erforderlich sei, weil die entsprechende Größe und elektrische Nennleistung der KWK-Erzeugungsanlage die Erweiterung der 110-kV-Anlagen der Antragstellerin bedinge. Ein Anschluss an eine andere Netzebene sei technisch nicht möglich. Die erstmalige Aktivierung war für das Jahr 2012 geplant. Die Anlage wurde im Jahr 2013 in Betrieb genommen und am als Fertiganlage aktiviert. Die Antragstellerin hat, 1 als geplante Anschaffungs- und Herstellungskosten für die Investitionsmaßnahme angegeben. Mit Schreiben vom hat die Antragstellerin die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und die Genehmigung der Investitionsmaßnahme für das Projekt Erweiterung der 110 kv-schaltanlage im Umspannwerk Erfurt/Ost mit Schaltfeld= E12 zum Anschluss des Gaskraftwerkes GuD Linie 3 in Erfurt/Ost" beantragt und in der Folge weitere Informationen zu dem Projekt nachgereicht. Die Beschlusskammer hat mit Beschluss BK vom eine Investitionsmaßnahme teilweise genehmigt; sie jedoch hinsichtlich der Anlagengüter mit Aktivierungen in 2013 oder früher abgelehnt (im Folgenden auch: Ausgangsbescheid). Gegen diese Entscheidung hat die Antragstellerin Beschwerde beim OLG Düsseldorf einge legt. In dem inzwischen in Rechtskraft erwachsenen Beschluss vom (Vl-3 Kart 174/14 [V]) hat das OLG Düsseldorf Ziffer 2.) des Ausgangsbescheides, soweit dieser den Antrag auf Genehmigung der Investitionsmaßnahme für das Projekt Erweiterung der 110

3 - 3 kv-schaltanlage im Umspannwerk Erfurt/Ost mit Schaltfeld= E12 zum Anschluss des Gaskraftwerkes GuD Linie 3 in Erfurt/Ost" hinsichtlich der Anlagengüter mit Aktivierung in 2013 abgelehnt hatte, aufgehoben. Zugleich wurde die Bundesnetzagentur verpflichtet, hinsichtlich der Anlagengüter mit Aktivierung im Jahr 2013, die beantragte Investitionsmaßnahme mit Wirkung zum zu genehmigen. Im Übrigen hat das OLG Düsseldorf die Beschwerde zurückgewiesen und die Rechtmäßigkeit des Ausgangsbescheides insoweit rechtskräftig bestätigt. Der durch das OLG Düsseldorf in der Entscheidung vom (Vl-3 Kart 174/14 [V]) ausgesprochenen Verpflichtung zur Genehmigung wird durch den vorliegenden Beschluss entsprochen. Mit Schreiben vom wurde die Antragstellerin angehört. Sie hat mit Schreiben vom Stellung genommen. Unter dem wurde der Beschlussentwurf gemäß 58 Abs. 1 S. 2 EnWG dem Bundeskartellamt und der Regulierungsbehörde des Landes Thüringen zur Stellungnahme übersandt. Das Bundeskartellamt und die Landesregulierungsbehörde haben von diesem Recht keinen Gebrauch gemacht. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Verfahrensakte verwiesen. - 1 l

4 A. Formelle Rechtmäßigkeit 1. Zuständigkeit Die Bundesnetzagentur ist gemäß 54 Abs. 1 EnWG die zuständige Regulierungsbehörde. Die Zuständigkeit der Beschlusskammer ergibt sich aus 59 Abs. 1 S. 1 EnWG. II. Antrag und Frist Das OLG Düsseldorf hat im Beschluss vom (Vl-3 Kart 174/14 (V]) entschieden, dass die im Jahr 2013 kostenwirksam gewordenen Investitionen analog 23 Abs. 7 ARegV mit Wirkung zum zu genehmigen sind. zwangsläufig ist es vor dem Hintergrund der gefundenen Regelunglücke auch hinsichtlich des Antrages ausnahmsweise zulässig, auf den abzustellen. Der hierzu erforderliche Antrag ist durch das Schreiben der Beschwerdeführerin vom fristgerecht gestellt worden, da bereits im Ausgangsbescheid Wiedereinsetzung zum gewährt wurde 1. III. Anhörung Der Antragstellerin wurde gemäß 67 Abs. 1 EnWG die Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. IV. Beteiligung von Bundeskartellamt und Landesregulierungsbehörden Dem Bundeskartellamt sowie der zuständigen Regulierungsbehörde des Landes Thüringen wurde gemäß 58 Abs. 1 Satz 2 EnWG Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. B. Genehmigungsfähigkeit Für das Projekt Erweiterung der 110 kv-schaltanlage im Umspannwerk Erfurt/Ost mit Schaltfeld = E12 zum Anschluss des Gaskraftwerkes GuD Linie 3 in Erfurt/Ost" ist über den Ausgangsbescheid hinaus hinsichtlich der Anlagengüter mit Aktivierungen im Jahr 2013 mit Wirkung zum eine Investitionsmaßnahme analog 23 Abs. 7 ARegV zu genehmigen. Im Ausgangsbescheid hatte die Beschlusskammer die Genehmigung einer Investitionsmaßnahme noch für solche Anlagengüter abgelehnt, die vor dem aktiviert worden sind. Diese Entscheidung wurde teilweise vom OLG Düsseldorf als nicht mit 23 ARegV vereinbar angesehen. Nach der rechtskräftigen Entscheidung des OLG Düsseldorf ist es für eine Vereinbarkeit mit 23 ARegV erforderlich, die Anlagengüter mit Aktivierungen in 2013 analog 23 Abs. 7 ARegV mit Wirkung zum zu genehmigen. Bestätigt hat das OLG Düsseldorf hingegen die Entscheidung der Beschlusskammer, wonach die Genehmigung solche Anlagengüter nicht erfasst, die im Jahr 2012 aktiviert wurden. Auch eine Genehmigung von Anlagengütern mit Aktivierungen im Jahr 2013 mit Wirkung zum kommt nach der Entscheidung des OLG Düsseldorfs nicht in Betracht. 1 vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom , Az. Vl-3 Kart 174/14 [V]; Rn juris. - 1

5 - 5 Dem Grunde nach handelt es sich bei dem vorliegenden Projekt um eine Investitionsmaßnahme im Sinne des 23 Abs. 7 ARegV. Wie im Ausgangsbescheid ausgeführt, erfüllt das Projekt die Voraussetzungen einer Erweiterungsinvestition und es handelt es sich zudem um eine Investition in die Hochspannungsebene, für die die Antragstellerin hinreichend nachgewiesen hat, dass die Maßnahme notwendig für den bedarfsgerechten Ausbau des Netzes ist. Wie sich ebenfalls aus dem Ausgangsbescheid ergibt, enthält die vorliegende Investitionsmaßnahme keinen Ersatzanteil. C. Anpassung der Erlösobergrenze Aufgrund der vorliegenden Investitionsmaßnahme können gemäß 23 Abs. 1 S. 3 ARegV Kapital- und Betriebskosten geltend gemacht werden. Die entsprechende Anpassung der Erlösobergrenze nimmt die Antragstellerin im Umfang und zum Zeitpunkt der nachfolgenden Ausführungen vor. 1. Umfang der Anpassung der Erlösobergrenze Die Antragstellerin kann ihre Erlösobergrenze um die sich aus genehmigten Investitionsmaßnahmen ergebenden Kosten und Erlöse anpassen. Insgesamt dürfen sich die Kosten, um die die Erlösobergrenze angepasst wird, lediglich auf die Teile der vorliegenden Investitionsmaßnahme beziehen, die von der Genehmigung dem Grunde nach umfasst sind. Wie das OLG Düsseldorf im Beschluss vom (Vl-3 Kart 174/14 [V)) ausführt, müssen die Kosten, die bereits im Jahr 2012 aktiviert worden sind, bei der Anpassung der Erlösobergrenze aufgrund der vorliegenden Investitionsmaßnahme somit vollständig unberücksichtigt bleiben. Einer analogen Anwendung des 23 Abs. 7 ARegV auf die im Jahr 2012 aktivierten Kosten stehe bereits entgegen, dass eine Regelungslücke und damit ein Bedürfnis für die analoge Anwendung der Vorschrift nur dort bestehe, wo es ansonsten zu einer Lücke bei der Anerkennung von Investitionskosten kommt, weil diese nicht mehr über den Erweiterungsfaktor, aber bei einer wortlautgetreuen Anwendung noch nicht über das Instrument der Investitionsmaßnahme in der Erlösobergrenze abgebildete werde 2. Eine solche Lücke bestehe im Hinblick auf die in 2012 aktivierten Kosten schon deswegen nicht, weil diese Investitionen auch bei einer Fortgeltung der bisherigen Rechtslage keinen Anspruch auf die Bewilligung eines Erweiterungsfaktors begründet hätten 3. Bei einer Berücksichtigung der Kosten des Jahres 2012 stünde die Antragstellerin besser als sie bei einer Fortgeltung der bisherigen Rechtslage gestanden hätte 4. Die Kosten, die aufgrund der vorliegenden Investitionsmaßnahme im Jahr 2013 aktiviert worden sind, sind mit Wirkung zum nicht jedoch mit Wirkung zum zu berücksichtigen. Für die Berechnung der Kapital- und Betriebskosten hat die Antragstellerin gemäß 23 Abs. 1 S. 5 ARegV die Vorgaben der Festlegung der Bundesnetzagentur zu den Kapital- und Betriebskosten gemäß 29 Abs. 1 EnWG i.v.m. 32 Abs. 1 Nr. 8a ARegV zu berücksichtigen. 2 vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom , Az. Vl-3 Kart 174/14 [V); Rn juris. 3 vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom , Az. Vl-3 Kart 174/14 [V); Rn juris. 4 vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom , Az. Vl-3 Kart 174/14 [V); Rn juris. - 1 l

6 - 6 Als Betriebskosten können gemäß 23 Abs. 1 S. 4 ARegV jährlich pauschal 0,8 Prozent der für die Investitionsmaßnahme tatsächlich angefallenen Anschaffungs- und Herstellungskosten geltend gemacht werden, soweit die Bundesnetzagentur nicht gemäß 32 Abs. 1 Nr. 8a ARegV für bestimmte Anlagegüter etwas Abweichendes festgelegt hat. Zurzeit hat die Bundesnetzagentur für Offshore-Anlagen, Erdgasverdichter und Gasdruckregel- und Messanlagen entsprechende Festlegungen getroffen, die ab dem Kalenderjahr 2011 anzuwenden und auf der Internetseite der Bundesnetzagentur abzurufen sind. Bei der Anpassung der Erlösobergrenze hat die Antragstellerin die zum Zeitpunkt der Anpassung der Erlösobergrenze aktuellen Festlegungen zu berücksichtigen, soweit diese in zeitlicher Hinsicht anwendbar sind. II. Zeitpunkt der Anpassung der Erlösobergrenze Der Zeitpunkt der Anpassung der Erlösobergrenze richtet sich für Investitionsmaßnahmen grundsätzlich nach 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 6 i.v.m. 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV. Danach kann eine Anpassung der Erlösobergrenze unmittelbar im Jahr der Kostenentstehung stattfinden. Im vorliegenden Fall bedient sich das OLG Düsseldorf jedoch einer Analogie zu 23 Abs. 7 ARegV, sodass ausnahmsweise auch Anlagengüter mit einer Aktivierung im Jahr 2013 als genehmigungsfähig angesehen werden. Nach 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 6 i.v.m. 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV könnte eine Anpassung der Erlösobergrenze aufgrund dieser Anlagengüter zum erfolgen. Der Entscheidung des OLG Düsseldorf zur Folge steht der Antragstellerin jedoch ein Anspruch auf Genehmigung der beantragten Investitionsmaßnahme hinsichtlich der im Jahr 2013 aktivierten Kosten mit Wirkung zum nicht zu 5. Eine schon vor dem Zeitpunkt des lnkrafttretens des 23 Abs. 7 ARegV eintretende Wirkung werde von dem erkennbaren und ausdrücklichen Willen des Verordnungsgebers nicht mehr umfasst 6. Die Wirkung könne nur für die Zukunft, d.h. für Zeitpunkte nach Inkrafttreten der Regelung eintreten. Zudem stünde die Antragstellerin bei einer Berücksichtigung zum besser als bei einer Fortgeltung des Erweiterungsfaktors für die Hochspannungsebene. Eine rückwirkende Anpassung der Erlösobergrenze zum stünde im Widerspruch zu dem mit der Novellierung verfolgten Regelungszweck, das Regime der Erweiterungsfaktors durch das der Investitionsmaßnahme abzulösen 7. Ausnahmsweise führt daher die Berücksichtigung der Investitionen mit Kostenwirksamkeit im Jahr 2013 nicht unmittelbar im Jahr 2013, sondern mit einem Zeitversatz von einem Jahr erstmals zum zu einer Anpassung der Erlösobergrenze. Den damit einhergehenden systematischen Bruch im Anpassungsmechanismus der 23, 4 Abs. 3, 11 Abs. 2 Nr. 6 ARegV hat das OLG Düsseldorf zwar ebenfalls konstatiert. In seiner Entscheidung ist das Gericht jedoch zu dem Ergebnis gekommen, dass dies angesichts der eindeutigen Absicht des Verordnungsgebers, eine Refinanzierung von Investitionen in der Hochspannung erst nach Inkrafttreten der Verordnungsänderung über das Instrument der Investitionsmaßnahme zu ermöglichen, in Kauf zu nehmen sei 8. Da der Antragstellerin bereits im Ausgangsbescheid eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zum Antragsstichtag am gewährt wurde, hätte bereits zum eine Anpassung der Erlösobergrenze stattfinden können. Eine solche Anpassung dürfte jedoch zumindest nicht vollständig stattgefunden haben, da zu diesem Zeitpunkt noch keine Genehmigung der Investitionsmaßnahme vorlag. Der Ausgleich zwischen dem Betrag, um den die Erlösobergrenze zum für das vorliegende Projekt bereits angepasst wur 5 vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom , Az. Vl-3Kart174/14 [V]; Rn juris. 6 vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom , Az. Vl-3 Kart 174/14 [V]; Rn. 62- juris. 7 vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom , Az. Vl-3 Kart 174/14 [V]; Rn juris. 8 vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom , Az. Vl-3 Kart 174/14 [V]; Rn juris. - 1 ~

7 - 7 de und nach der vorliegenden Genehmigung unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf hätte angepasst werden dürfen, erfolgt gemäß 5 Abs. 1 S. 2 ARegV über das Regulierungskonto. Die Differenz wird auf dem Regulierungskonto verbucht und mit dem dort geltenden Zinssatz verzinst. Soweit eine Anpassung der Erlösobergrenze nicht bereits stattgefunden hat, kommt es zu einer tatsächlichen Anpassung der Erlösobergrenze erstmalig zum Eine Anpassung der Erlösobergrenze erfolgt jährlich für die Dauer der Genehmigung. III. Nachträgliche Korrektur der Anpassung der Erlösobergrenze Da es sich bei den für die Anpassung der Erlösobergrenze heranzuziehenden Kapital- und Betriebskosten um Planwerte handelt, ergibt sich die Notwendigkeit eines so genannten Plan-lst-Abgleichs zwischen den angesetzten Plankosten und den tatsächlich in dem betrachteten Jahr entstandenen Ist-Kosten für die Investitionsmaßnahme. Der Ausgleich der sich aus der Gegenüberstellung von Plan- und Ist-Kosten eventuell ergebenden Differenz erfolgt gemäß 5 Abs. 1 S. 2 ARegV über das Regulierungskonto. Die Differenz wird auf dem Regulierungskonto verbucht und mit dem dort geltenden Zinssatz verzinst. Für die Durchführung des Plan-lst-Abgleichs sind von der Antragstellerin die bereits im Ausgangsbescheid ausgeführten Mitteilungspflichten einzuhalten. IV. Anpassung der Erlösobergrenze nach Auslauten der Genehmigung gemäß 23 ARegV Bei der Anpassung der Erlösobergrenze aufgrund der vorliegenden Investitionsmaßnahme ist 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 6a i.v.m. 23 Abs. 2a ARegV nicht länger zu berücksichtigen. 34 Abs. 5 S. 3 ARegV sieht insoweit vor, dass 23 Abs. 2a ARegV für Verteilnetze mit Beginn der dritten Regulierungsperiode nicht mehr anzuwenden ist. Ein solcher Abzug ist nicht län ger erforderlich, da die mehrfache Refinanzierung, der mit dem Abzugsbetrag gern. 23 Abs. 2a ARegV begegnet wurde, beim Übergang von der Investitionsmaßnahme zum Kapitalkostenabgleich nicht zu erwarten ist. Vorliegend sind die Voraussetzungen gern. 34 Abs. 5 S. 3 ARegV erfüllt. Zum einen ist die Antragstellerin ein Verteilnetzbetreiber. Zum anderen ist die vorliegende Genehmigung bis zum Ende der zweiten Regulierungsperiode befristet. D. Kosten Hinsichtlich der Kosten bleibt ein gesonderter Bescheid gemäß 91 EnWG vorbehalten. - 1

8 - 8 Rechtsbehelfsbelehrung: Gegen diese Entscheidung ist die Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich binnen einer mit der Bekanntgabe der Entscheidung beginnenden Frist von einem Monat bei der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen, Tulpenfeld 4, Bonn (Postanschrift: Postfach 80 01, Bonn) einzureichen. Zur Fristwahrung genügt jedoch, wenn die Beschwerde innerhalb dieser Frist bei dem Beschwerdegericht, dem Oberlandesgericht Düsseldorf (Hausanschrift: Cecilienallee 3, Düsseldorf), eingeht. Oie Beschwerde ist zu begründen. Die Frist für die Beschwerdebegründung beträgt einen Monat. Sie beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Beschwerdegerichts verlängert werden. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Ferner muss sie die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Beschwerdeschrift und Beschwerdebegründung müssen durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Die Beschwerde hat gemäß 76 Abs. 1 EnWG keine aufschiebende Wirkung. Z;~.lL Alexander LUcAA;%<ndjery Vorsitzender ; Dr~~~e~e r Beisitzerin Beisitzer - 1