über die Prüfung der Einhaltung der im Wertpapieraufsichtsgesetz enthaltenen Vorschriften für Kreditinstitute und Wertpapierdienstleistungsunternehmen

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1 Fachgutachten-BA.qxd :47 Seite 1 Richtlinie des Instituts österreichischer Wirtschaftsprüfer über die Prüfung der Einhaltung der im Wertpapieraufsichtsgesetz enthaltenen Vorschriften für Kreditinstitute und Wertpapierdienstleistungsunternehmen (beschlossen vom Vorstand des Instituts Österreichischer Wirtschaftsprüfer am 14. September 1999) 1) Inhaltsübersicht Seite Vorbemerkung Definition der Wertpapierdienstleistungsunternehmen Konzession und Wertpapieraufsicht Vorschriften für die Rechnungslegung der Wertpapierdienstleistungsunternehmen Besondere Aufgaben der Abschlußprüfer bei der Prüfung der Einhaltung von Vorschriften des Wertpapieraufsichtsgesetzes Bedeutung der von der Bundeskreditsektion im Zusammenwirken mit den Kreditinstitutsverbänden entwickelten Regeln Prüfung der Einhaltung der Meldepflichten ( 10 WAG) Gesetzliche Vorschriften Prüfung Prüfung der Einhaltung der Wohlverhaltensregeln ( 11 bis 18 WAG) WAG WAG WAG WAG ) Die Richtlinie wurde mit Vertretern des BMF (Bankenaufsicht), der Bundes-Wertpapieraufsicht und der Kreditinstitute (Wirtschaftskammer Österreich, Bundessektion Geld-, Kredit- und Versicherungswesen) abgestimmt 1

2 Fachgutachten-BA.qxd :47 Seite WAG WAG WAG Prüfung der Einhaltung verschiedener Vorschriften des Bankwesengesetzes ( 21 WAG) Prüfung der Einhaltung der Eigenkapitalvorschriften ( 22 WAG) Prüfung der Einhaltung sonstiger prüfbarer Vorschriften des Wertpapieraufsichtsgesetzes

3 Fachgutachten-BA.qxd :47 Seite 3 Vorbemerkung Die Richtlinie gilt für die Prüfung der Einhaltung der Vorschriften des Wertpapieraufsichtsgesetzes sowohl bei Kreditinstituten als auch bei Wertpapierdienstleistungsunternehmen; soweit sie die Kreditinstitute betrifft, ist sie eine Ergänzung der Richtlinie über die Durchführung von Bankprüfungen. (/BA1) 1. Definition der Wertpapierdienstleistungsunternehmen Ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen ist gemäß 19 Abs 1 WAG, wer eine oder mehrere der in 1 Abs 1 Z 19 BWG genannten Dienstleistungen gewerblich erbringt, kein Kreditinstitut gemäß 1 Abs 1 BWG (aufgrund einer inländischen Konzession tätiges Kreditinstitut) ist und seine Berechtigung zur Erbringung von Dienstleistungen gemäß 1 Abs 1 Z 19 BWG nicht auf die 9 ff BWG (ausländisches Institut mit Sitz in einem Mitgliedstaat) gründet. In den 9 ff BWG ist die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit von Kreditinstituten ( 9 BWG), Wertpapierfirmen ( 9 a BWG), Finanzinstituten ( 11 BWG) und Tochterunternehmen von Finanzinstituten ( 13 BWG) aus Mitgliedstaaten geregelt. Die vorgenannten Unternehmen sind zwar keine Wertpapierdienstleistungsunternehmen; sie unterliegen aber soweit sie die in 11 Abs 1 WAG genannten Dienstleistungen erbringen gemäß 24 Abs 1 Z 2 und 3 WAG hinsichtlich der Einhaltung der 10 bis 18 WAG der Beaufsichtigung durch die Bundes-Wertpapieraufsicht. 1 Abs 1 Z 19 BWG lautet wie folgt: Die Erbringung folgender Dienstleistungen in Bezug auf Finanzinstrumente, sofern diese Dienstleistungen das Halten von Geld, Wertpapieren oder sonstigen Instrumenten nicht umfassen, sodaß der Erbringer der Dienstleistungen diesbezüglich zu keiner Zeit Schuldner seiner Kunden werden kann (Finanzdienstleistungsgeschäft): a) die Beratung über die Veranlagung von Kundenvermögen; b) die Verwaltung von Kundenportefeuilles mit Verfügungsvollmacht im Auftrag des Kunden; 3

4 Fachgutachten-BA.qxd :47 Seite 4 c) die Vermittlung von Geschäftsgelegenheiten zum Erwerb oder zur Veräußerung von einem oder mehrerer der in Z 7 lit b bis f genannten Instrumente. In 1 Abs 1 Z 7 lit b bis f BWG werden folgende Bankgeschäfte (gewerblich durchgeführte Tätigkeiten) genannt: Der Handel auf eigene oder fremde Rechnung mit a)... 1) b) Geldmarktinstrumenten; c) Finanzterminkontrakten (Futures) einschließlich gleichwertigen Instrumenten mit Barzahlung und Kauf- und Verkaufsoptionen auf die in lit a und d bis f genannten Instrumente einschließlich gleichwertigen Instrumenten mit Barzahlung (Termin- und Optionsgeschäft); d) Zinsterminkontrakten, Zinsausgleichsvereinbarungen (Forward Rate Agreements), Zins- und Devisenswaps sowie Swaps auf Substanzwerte oder auf Aktienindices (Equity-Swaps); e) Wertpapieren (Effektengeschäft); f) von lit b bis e abgeleiteten Instrumenten, sofern der Handel nicht für das Privatvermögen erfolgt. 2. Konzession und Wertpapieraufsicht Die Erbringung der in 1 Abs 1 Z 19 BWG genannten Dienstleistungen bedarf gemäß 19 Abs 2 WAG einer Konzession der Bundes-Wertpapieraufsicht. Keiner derartigen Konzession bedürfen Kreditinstitute, da diese gemäß 1 Abs 3 BWG auch zur Durchführung der in 1 Abs 1 Z 19 BWG genannten Tätigkeiten berechtigt sind; Versicherungsunternehmen benötigen für die im Versicherungsaufsichtsgesetz genannten Tätigkeiten (Vermittlung von Investmentfondsanteilen) gleichfalls keine Konzession. Gemäß 9 WAG sind die nachstehenden Einrichtungen insoweit, als sie die ihnen eigentümlichen Geschäfte betreiben, von der Anwendung der Aufsichtsbestimmungen des Wertpapieraufsichtsgesetzes ausgenommen: 1 ) In lit a wird der Handel mit ausländischen Zahlungsmitteln (Devisen- und Valutengeschäft) genannt. 4

5 Fachgutachten-BA.qxd :47 Seite 5 1. Versicherungsunternehmen nach Maßgabe von 9 Abs 2 WAG; 2. die Oesterreichische Nationalbank, ausgenommen ihre Meldepflicht gemäß 10; 3. Personen, die Wertpapierdienstleistungen erbringen, wenn diese Tätigkeit im Rahmen einer Berufstätigkeit gelegentlich ausgeübt wird und letztere durch Gesetze oder Standesregeln geregelt ist und diese die Erbringung der Dienstleistung nicht ausschließen; 4. die Österreichische Bundesfinanzierungsagentur; 5. Börsensensale nach dem Börsegesetz; 6. Pensionskassen nach dem Pensionskassengesetz; 7. Unternehmen, die als gemeinnützige Bauvereinigungen anerkannt sind; 8. Sozialversicherungsträger. Auf Versicherungsunternehmen, die aufgrund der in 3 Abs 3 VAG enthaltenen Erlaubnis Investmentfondsanteile vermitteln, finden gemäß 9 Abs 2 WAG hinsichtlich dieser Tätigkeit die Vorschriften der 11 bis 18, 19 Abs 1, 24 Abs 1, 2, 4 und 5 und 26 bis 30 WAG Anwendung. Für Kreditinstitute, die keiner besonderen Konzession durch die Wertpapieraufsichtsbehörde bedürfen, gelten die Bestimmungen der 10 bis 18 des Wertpapieraufsichtsgesetzes. Natürliche Personen, die wenngleich selbständig, eine oder mehrere Dienstleistungen gemäß 1 Z 19 BWG ausschließlich im Namen und auf Rechnung eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens, eines österreichischen Kreditinstituts oder eines Kreditinstituts gemäß 9 BWG oder einer Wertpapierfirma gemäß 9a BWG erbringen, brauchen gemäß 19 Abs 2a WAG keine Konzession gemäß 19 Abs 2 WAG. Das Unternehmen haftet für das Verschulden der Personen, deren es sich bei der Erbringung der Wertpapierdienstleistungen bedient, gemäß 1313 a ABGB (Haftung für Vertreterverschulden). In Bezug auf die Einhaltung der Bestimmungen des Wertpapieraufsichtsgesetzes und der übrigen für Wertpapierdienstleistungsunternehmen geltenden Gesetze und Verordnungen ist unbeschadet der persönlichen Verantwortung gemäß 27 Abs 3 WAG das Verhalten der selbständigen Vertreter jedenfalls nur dem Unternehmen selbst zuzurechnen. Wertpapierdienstleistungsunternehmen, die Dienstleistungen auf die im 19 Abs 2a WAG genannte Weise erbringen möchten, haben dies gemäß 19 Abs 2b WAG mit dem Antrag auf Erteilung oder Erweiterung der Konzession ausdrücklich zu beantragen. 5

6 Fachgutachten-BA.qxd :47 Seite 6 3. Vorschriften für die Rechnungslegung der Wertpapierdienstleistungsunternehmen Gemäß 23 Abs 1 WAG haben Wertpapierdienstleistungsunternehmen, die nicht unter 20 Abs 4 WAG fallen, die Jahresabschlüsse gemäß der Gliederung der Anlage 2 zu 43 BWG zu erstellen; dh, sie haben die Formblätter für die Bilanz und die Gewinn- und Verlustrechnung der Kreditinstitute zu verwenden. Die Jahresabschlüsse dieser Wertpapierdienstleistungsunternehmen sind von zu Abschlußprüfern bestellten Wirtschaftsprüfern oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaften oder bei Genossenschaften von den Prüfungsorganen der gesetzlich zuständigen Prüfungseinrichtungen zu prüfen. Wertpapierdienstleistungsunternehmen, die unter 20 Abs 4 WAG fallen, das sind Unternehmen, die ausschließlich Finanzdienstleistungsgeschäfte gemäß 1 Abs 1 Z 19 lit a) BWG (Beratung über Veranlagung von Kundenvermögen) und gemäß 1 Abs 1 Z 19 lit c) BWG (Vermittlung von Geschäftsmöglichkeiten zum Erwerb und zur Veräußerung von Finanzinstrumenten) in den in Artikel 2 Abs 2 lit g der Richtlinie 93/22/EWG angeführten Grenzen betreiben und deren Umsatzerlöse höchstens 10 Mio S pro Jahr betragen, haben gemäß 23 a WAG sofern sie Vollkaufleute sind einen Jahresabschluß gemäß der Gliederung der 224 und 231 HGB und sofern sie Minderkaufleute sind zumindest eine Einnahmen-Ausgabenrechnung nach den Vorschriften des 4 Abs 3 EStG 1988 zu erstellen. Die Jahresabschlüsse und die Einnahmen-Ausgabenrechnungen müssen nicht geprüft werden, jedoch sind Wirtschaftsprüfer oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaften oder bei Genossenschaften die Prüfungsorgane der gesetzlich zuständigen Prüfungseinrichtungen mit der Prüfung der Einhaltung des Wertpapieraufsichtsgesetzes zu betrauen. Die Ergebnisse dieser Prüfung sind in einen gesonderten Aufsichtsbericht aufzunehmen. Die sofern erforderlich geprüften Jahresabschlüsse und die Einnahmen-Ausgabenrechnungen sowie die von den Prüfern erstellten gesonderten Aufsichtsberichte sind längstens innerhalb von sechs Monaten nach Abschluß des Geschäftsjahres der Bundes-Wertpapieraufsicht zu übermitteln. Die Vorlage der nach den handelsrechtlichen Vorschriften erstatteten Berichte über die Prüfung der Jahresabschlüsse ist im Wertpapieraufsichtsgesetz nicht vorgesehen. 6

7 Fachgutachten-BA.qxd :47 Seite 7 Für Versicherungsunternehmen gelten die Vorschriften des 23 WAG über die Rechnungslegung nicht. 4. Besondere Aufgaben der Abschlußprüfer bei der Prüfung der Einhaltung von Vorschriften des Wertpapieraufsichtsgesetzes Die Prüfung durch die Abschlußprüfer hat gemäß 23 Abs 3 WAG neben der Prüfung der Gesetzmäßigkeit des Jahresabschlusses zu umfassen 1. die sachliche Richtigkeit der Bewertung einschließlich der Vornahme gebotener Abschreibungen, Wertberichtigungen und Rückstellungen sowie 2. die Einhaltung der Bestimmungen des Wertpapieraufsichtsgesetzes, insbesondere der 10 bis 18, 21 und 22. Das Ergebnis der Prüfung ist gemäß 23 Abs 4 WAG in einen gesonderten Aufsichtsbericht aufzunehmen. In dem Aufsichtsbericht sind nicht nur die im Vordruck für diesen Bericht vorgeschriebenen Fragen zu beantworten; in den Bericht sind auch verbale Ausführungen über die Prüfungsfeststellungen aufzunehmen. Bei Wertpapierdienstleistungsunternehmen nach 20 Abs 4 WAG erstreckt sich die Prüfung gemäß 23 a Abs 3 WAG nur auf die Einhaltung der Bestimmungen des Wertpapieraufsichtsgesetzes, insbesondere der 10 bis 18, 21 und 22 WAG. Die Prüfungsvorschriften des 23 WAG sind auf Versicherungsunternehmen nicht anzuwenden. Die Prüfung der sachlichen Richtigkeit der Bewertung zählt zu den Aufgaben der Abschlußprüfer bei jeder Abschlußprüfung. Besondere Prüfungsaufgaben sind den Abschlußprüfern der Unternehmen, die Finanzdienstleistungen erbringen durch das Wertpapieraufsichtsgesetz hinsichtlich der Einhaltung dieses Gesetzes und insbesondere der in Z 2 genannten Bestimmungen auferlegt. In dieser Richtlinie wird dargestellt, welche Prüfungshandlungen von den Abschlußprüfern zur Erfüllung der besonderen Aufgaben auszuführen sind. 7

8 Fachgutachten-BA.qxd :47 Seite 8 Einleitend sei festgehalten, daß einige der im bankaufsichtlichen Prüfungsbericht bzw im gesonderten Aufsichtsbericht an die Bundes-Wertpapieraufsicht gestellten Fragen nur dann mit Ja beantwortet werden können, wenn das geprüfte Unternehmen geeignete Aufzeichnungen zur Dokumentation der zur Erfüllung der Wohlverhaltensregeln getroffenen Maßnahmen und ihrer tatsächlichen Durchführung führt und diese aufbewahrt, und die Prüfungen im übrigen keine Hinweise auf Verletzungen der zu prüfenden Vorschriften des Wertpapieraufsichtsgesetzes ergeben. Wenn die Dokumentation über die vom Abschlußprüfer (Bankprüfer) zu prüfenden Maßnahmen und ihre tatsächliche Durchführung wesentliche Mängel aufweist, sind die Fragen mit Erläuterungsbedürftig zu beantworten; in den Erläuterungen ist anzuführen und zu begründen, daß und warum aufgrund der durchgeführten Prüfungshandlungen eine sichere Aussage über die Einhaltung der betreffenden Vorschriften des Wertpapieraufsichtsgesetzes nicht möglich ist. Dasselbe gilt, wenn wegen der Organisation der Wertpapierverrechnung und der Bestandsführung der Eigen- und Kundendepots Testfälle, die mit einem vertretbaren Arbeitsaufwand geprüft werden können, keine gesicherte Aussage über die Einhaltung der Vorschriften der 10 bis 18 WAG ermöglichen. Es obliegt der Wertpapieraufsicht, zu entscheiden, ob aufgrund dieser Feststellung vom Abschlußprüfer (Bankprüfer) weitere Prüfungshandlungen vorgenommen werden sollen. Da die dem Wertpapieraufsichtsgesetz unterliegende Tätigkeit der Unternehmen, die Finanzdienstleistungen im Sinne von 1 Z 19 BWG erbringen, große Unterschiede aufweist und daher auch die Organisation dieser Tätigkeit unterschiedlich gestaltet sein kann, ist es unvermeidlich, daß die Richtlinie zum Teil nicht präzis definierte Erfordernisse (zb angemessene, ausreichende, vertretbare uä Aussagen) enthält; ob im Einzelfall diese Erfordernisse erfüllt sind, obliegt der pflichtgemäßen Würdigung des Prüfers, der sich dabei am Gesamtbild der Gegebenheiten zu orientieren hat. Wesentliche Mängel und Fehler, die zu einer Erläuterung im aufsichtsbehördlichen Prüfungsbericht führen müssen, liegen insbesondere dann vor, wenn anzunehmen ist, daß die Kenntnis dieser Mängel und Fehler für die Ausübung der Überwachungsaufgabe der Bundes-Wertpapieraufsicht von Bedeutung ist. 8

9 Fachgutachten-BA.qxd :47 Seite 9 5. Bedeutung der von der Bundeskreditsektion im Zusammenwirken mit den Kreditinstitutsverbänden entwickelten Regeln Die Bundeskreditsektion hat im Zusammenwirken mit den Kreditinstitutsverbänden die nachstehenden Regeln zur ordnungsmäßigen Durchführung der im Wertpapieraufsichtsgesetz geregelten Wertpapierdienstleistungen entwickelt: einen Standard Compliance Code (in der Fassung vom 25. Juni 1999) 2) Richtlinien für Geschäfte von Mitarbeitern in Kreditinstituten (in der Fassung vom 25. Juni ) Verhaltensregeln der Bundeskreditsektion zur Anlageberatung 3) einen Leitfaden der Bundeskreditsektion zur Anwendung der Wohlverhaltensregeln nach dem Wertpapieraufsichtsgesetz 4) Die Einhaltung dieser Regeln bildet ein gewichtiges Indiz dafür, daß das geprüfte Unternehmen in den durch diese Materialien geregelten Bereichen die Wohlverhaltensregeln eingehalten hat. Dies gilt auch für Wertpapierdienstleistungsunternehmen, die diese Regeln freiwillig anwenden. Neben diesen Regeln liegen mit dem Bundesministerium für Finanzen abgestimmte Klarstellungen verschiedener konkretisierungsbedürftiger Fragen (WAG-Abgrenzungsfragen) vor. Diese Klarstellungen sind bei der Prüfung zur Auslegung von Zweifelsfragen heranzuziehen. 6. Prüfung der Einhaltung der Meldepflichten ( 10 WAG) 6.1 Gesetzliche Vorschriften In 10 WAG sind die Meldepflichten geregelt. Meldepflichtige Institute haben der Bundes-Wertpapieraufsicht jedes Geschäft mit meldepflichtigen Instrumenten spätestens an dem auf den 2) diese Ausarbeitungen werden noch der Bankenaufsichtsbehörde vorgelegt. 3 ) die endgültige Fassung dieser Ausarbeitung liegt noch nicht vor. 4 ) die endgültige Fassung dieser Ausarbeitung liegt noch nicht vor. 9

10 Fachgutachten-BA.qxd :47 Seite 10 Tag des Geschäftsabschlusses folgenden Bankarbeitstag zu melden. Gemäß 3 der Wertpapier-Meldeverordnung sind nur tatsächlich abgeschlossene Geschäfte (ausgeführte Aufträge), nicht jedoch die bloße Auftragsannahme zu melden. Meldepflichtige Institute sind gemäß 10 Abs 1 WAG 1. Kreditinstitute gemäß 1 Abs 1 BWG; 2. die Oesterreichische Nationalbank; 3. im Wege des freien Dienstleistungsverkehrs gemäß 9 ff BWG im Inland tätige Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und Lokale Firmen 5) mit Sitz in Mitgliedstaaten, soweit diese Unternehmen Mitglied einer Wertpapierbörse im Sinne des Börsegesetzes sind, aber je nur hinsichtlich jener Instrumente, die in Österreich zum Handel an einem geregelten Markt zugelassen sind, und über die in Österreich in einem geregelten Markt Geschäfte abgeschlossen wurden; 4. Kreditinstitute und Wertpapierfirmen mit Sitz in Mitgliedstaaten, die Mitglied der Wiener Wertpapierbörse sind, hinsichtlich jener Instrumente, die in Österreich zum Handel an einem geregelten Markt zugelassen sind und 5. anerkannte Wertpapierfirmen mit Sitz in einem Drittland ( 15 Abs 1 Z 3 BörseG) und Unternehmen mit Sitz in einem Drittland ( 15 Abs 1 Z 4 BörseG), die Mitglied einer Wertpapierbörse im Sinne des Börsegesetzes sind, sowie an einer Wertpapierbörse im Sinne des Börsegesetzes tätige Mitglieder einer Kooperationsbörse ( 15 Abs 5 BörseG), aber je nur hinsichtlich jener Instrumente, die in Österreich zum Handel an einem geregelten Markt zugelassen sind und über die in Österreich in einem geregelten Markt Geschäfte abgeschlossen wurden. Bei meldepflichtigen Instituten kann die Meldung gemäß 10 Abs 4 Z 7 WAG auf Kosten des meldepflichtigen Instituts auch durch das Börseunternehmen oder einen geeigneten Dritten erfolgen, bei Kreditinstituten, die einem Zentralinstitut angeschlossen sind, insbesondere durch das zuständige Zentralinstitut. 5 ) Das sind bestimmte, nach ausländischen Vorschriften errichtete Wertpapierfirmen, die nach dem österreichischen Börsegesetz Mitglied einer österreichischen Wertpapierbörse sein können, ohne eine Zweigniederlassung im Inland zu haben. 10

11 Fachgutachten-BA.qxd :47 Seite 11 Wertpapierfirmen sind gemäß 2 Z 30 BWG: Wertpapierdienstleistungsunternehmen gemäß 19 WAG; anerkannte Wertpapierfirmen (gemäß 2 Z 31 BWG) und Unternehmen mit Sitz im Ausland, die keine anerkannten Wertpapierfirmen sind und Geschäfte im Sinn des 1 Abs 1 Z 7 lit b bis f, Z 11 und Z 19 BWG betreiben. Anerkannte Wertpapierfirmen sind Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat, die Geschäfte im Sinne des 1 Abs 1 Z 7 lit b bis f oder Z 11 BWG betreiben und den Vorschriften der Richtlinie 93/22/EWG 6) unterliegen; Unternehmen mit Sitz in einem Drittland, die Geschäfte im Sinn des 1 Abs 1 Z 7 lit b bis f oder Z 11 BWG betreiben, in einem Drittland, das im Basler Ausschuß für Bankenaufsicht vertreten ist (das sind derzeit die Vereinigten Staaten von Amerika, Kanada, Japan und die Schweiz), zugelassen sind und Aufsichtsregeln einzuhalten haben, die den Mindeststandards der Europäischen Union für Wertpapierfirmen zumindest gleichwertig sind. Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinne des 19 WAG gehören nicht zu den meldepflichtigen Instituten, da lediglich Wertpapierfirmen mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten von 10 Abs 1 WAG umfaßt werden. Eine Konzession wird gemäß 20 Abs 1 Z 4 WAG an Wertpapierdienstleistungsunternehmen nur erteilt, wenn das Unternehmen keine Dienstleistungen erbringt, die das Halten von Geld, Wertpapieren und sonstigen Instrumenten von Kunden umfaßt, sodaß das Unternehmen diesbezüglich zu keiner Zeit Schuldner seiner Kunden werden kann. Wertpapierdienstleistungsunternehmen können auch deswegen nicht zu Meldungen gemäß 10 WAG verpflichtet sein, da sie nicht berechtigt sind, die in 1 Abs 1 Z 7 BWG genannten Geschäfte für Kunden auszuführen; die Ausführung erfolgt durch ein Kreditinstitut, das für die von ihm ausgeführten Geschäfte meldepflichtig ist. Von der Meldepflicht ausgenommen sind Kapitalanlagegesellschaften gemäß 2 Investmentfondsgesetz und 6 ) Richtlinie des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen. 11

12 Fachgutachten-BA.qxd :47 Seite 12 die Oesterreichische Nationalbank hinsichtlich ihrer währungspolitischen Transaktionen. Unbeschadet dieser Ausnahmen von der Meldepflicht sind Kapitalanlagegesellschaften und Wertpapierdienstleistungsunternehmen die nicht den Vorschriften des 10 Abs 1 WAG über die Meldepflichten unterliegen der Bundes-Wertpapieraufsicht hinsichtlich aller von ihnen getätigten Wertpapierdienstleistungen auskunftspflichtig. Meldepflichtige Instrumente sind gemäß 10 Abs 2 WAG: Aktien und andere Instrumente, die den Zugang zu Kapitalanteilen ermöglichen, Schuldverschreibungen und andere gleichwertige Instrumente, standardisierte Terminkontrakte über Aktien und Aktienindices und standardisierte Optionskontrakte über Aktien und Aktienindices, die zum amtlichen Handel oder zum geregelten Freiverkehr oder zum Handel an einem geregelten Markt in einem Mitgliedstaat zugelassen sind, unabhängig davon, ob dieses Geschäft in einem geregelten Markt abgeschlossen oder abgewickelt wurde, sofern es sich um einen Ankauf oder Verkauf (einschließlich eines unechten Pensionsgeschäfts) handelt. In 4 der Wertpapier-Meldeverordnung sind die den Aktien und Schuldverschreibungen gleichwertigen Instrumente näher definiert; das gemeldete Geschäft ist als Kauf oder Verkauf zu bezeichnen. In 10 Abs 3 WAG sind die Angaben angeführt, die die Meldung zu umfassen hat. 10 Abs 4 WAG enthält eine Verordnungsermächtigung zur Regelung verschiedener Einzelfragen; insbesondere kann in Verordnungen gemäß Z 5 bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen eine Entbindung von der Meldepflicht für Geschäfte auf Märkten von Mitgliedstaaten angeordnet werden, gemäß Z 6 gestattet werden, daß die Meldungen für Schuldverschreibungen und andere gleichwertige Instrumente in pauschalierter Form erstattet werden, und 12

13 Fachgutachten-BA.qxd :47 Seite 13 gemäß Z 7 gestattet werden, daß die Meldungen auch durch das Börseunternehmen oder einen geeigneten Dritten erfolgen; bei Kreditinstituten, die einem Zentralinstitut angeschlossen sind, insbesondere durch das zuständige Zentralinstitut. Aufgrund der Verordnungsermächtigung wurden drei Verordnungen erlassen. In der Melde-Befreiungsverordnung wird ausgeführt, daß meldepflichtige Kreditinstitute mit Sitz in Österreich von der Meldepflicht für Geschäfte in Deutschland und im Vereinigten Königreich, die im Wege einer Zweigstelle oder des freien Dienstleistungsverkehrs getätigt werden, befreit sind. Von der Möglichkeit, Meldungen für Schuldverschreibungen und andere gleichwertige Instrumente in pauschalierter Form erstatten zu lassen, wurde bisher kein Gebrauch gemacht. Die meldepflichtigen Institute haben der Bundes-Wertpapieraufsicht (Kreditinstitute gemäß 73 Abs 5 und 79 Abs 2 BWG auch dem Bundesminister für Finanzen und der Oesterreichischen Nationalbank) unverzüglich schriftlich jeden Fall, in dem eine Gegenpartei von Pensionsgeschäften, umgekehrten Pensionsgeschäften, Wertpapierverleih- oder Wertpapierleihgeschäften des Wertpapier-Handelsbuchs ihren Verpflichtungen nicht nachgekommen ist, anzuzeigen Prüfung Vom Abschlußprüfer (Bankprüfer) sind insbesondere die organisatorischen Maßnahmen, durch die die Vollständigkeit und Richtigkeit der Meldung aller meldepflichtigen Wertpapiergeschäfte sowohl jener für eigene Rechnung als auch jener für Kunden sichergestellt wird, zu prüfen. Durch die organisatorischen Maßnahmen muß sichergestellt werden, dass alle meldepflichtigen Geschäfte erfaßt werden, alle erfaßten Geschäfte richtig (dh den Vorschriften des Wertpapieraufsichtsgesetzes und der Wertpapiermeldeverordnungen entsprechend) gemeldet werden und Fehler durch organisatorische Maßnahmen zb durch Übernahme der Daten aus anderen kontrollierten Bereichen wie Abrechnungen an Kunden verhindert werden. Die Prüfung der Vollständigkeit der Erfassung und Meldung aller Geschäfte kann dadurch erleichtert werden, daß jedes Geschäft mit einer fortlau- 13

14 Fachgutachten-BA.qxd :47 Seite 14 fenden Nummer versehen wird oder daß wert- oder mengenmäßige Abstimmsummen gebildet werden. Auch durch die zwingende Verknüpfung der für die Abrechnung mit den Kunden bzw für die Erfassung im Rechnungswesen (eigene Wertpapiere) verwendeten Daten mit den in die Meldungen eingehenden Daten wird ein hohes Maß an Sicherheit, daß die Meldungen vollständig und richtig sind, erreicht. Wenn derartige oder andere die Prüfung erleichternde Vorkehrungen fehlen, können sich die im ersten Teil von Abschnitt angeführten Folgen ergeben. Die organisatorischen Maßnahmen sollen auch Vorkehrungen für die Behandlung (Berichtigung) von Fehlern enthalten. Durch ausgewählte Testfälle ist vom Abschlußprüfer (Bankprüfer) zu prüfen, ob die Organisationsrichtlinien des Wertpapierunternehmens tatsächlich eingehalten werden; nach Möglichkeit sind Geschäfte auszuwählen, die aus dem üblichen Rahmen der Transaktionen fallen bzw bei denen besondere Umstände vorliegen, die das Entstehen von Fehlern weniger unwahrscheinlich erscheinen lassen. Die Auswahl von geeigneten Testfällen hat zur Voraussetzung, daß die an die Bundes-Wertpapieraufsicht gemeldeten Daten dem Prüfer in lesbarer Form zur Verfügung gestellt werden können. Eine wichtige Prüfungshandlung ist in der Regel die Befragung der mit der Erfüllung der Meldepflichten befaßten Personen über die dabei angewendete Vorgangsweise. Wenn Meldepflichten an das Börseunternehmen oder einen geeigneten Dritten delegiert werden, ist bei der Prüfung eines Kreditinstituts, das Meldepflichten übernommen hat (das ist in der Regel das zuständige Zentralinstitut), durch dessen Bankprüfer zu prüfen, ob die übernommenen Daten vollständig und unverändert an die Bundes-Wertpapieraufsicht weitergeleitet wurden. Beim delegierenden Institut gehört neben der Prüfung der Vollständigkeit und Richtigkeit der an die meldepflichtige Institution gemeldeten Transaktionen auch die Prüfung des Systems des Datentransfers vom delegierenden Unternehmen an die meldepflichtige Institution zu den Aufgaben des Prüfers. Die Erfüllung der in 10 Abs 5 WAG angeordneten Auskunftspflichten ist vom Abschlußprüfer (Bankprüfer) nur dann zu prüfen, wenn von der Bundes-Wertpapieraufsicht ein diesbezügliches Ersuchen an den Prüfer gerichtet wird. Der Abschlußprüfer (Bankprüfer) hat auch zu prüfen, ob alle Fälle, in denen Gegenparteien die in 10 Abs 6 WAG angeführten Verpflichtungen nicht erfüllt haben, gemeldet wurden. 14

15 Fachgutachten-BA.qxd :47 Seite Prüfung der Einhaltung der Wohlverhaltensregeln ( 11 bis 18 WAG) Die 11 bis 18 WAG enthalten die Wohlverhaltensregeln der dem Wertpapieraufsichtsgesetz unterliegenden Unternehmen. Zu dem Großteil dieser Bestimmungen liegen von der Bundeskreditsektion der Wirtschaftskammer Österreich veröffentlichte Verhaltensregeln zur Anlageberatung mit einem Leitfaden zur Anwendung der Wohlverhaltensregeln sowie Regeln der Kreditinstitutsverbände zum Marktverhalten (Standard Compliance Code und Richtlinien für Geschäfte von Mitarbeitern) vor (vgl Abschnitt 5). In diesem Abschnitt werden alle natürlichen und juristischen Personen, Personenhandelsgesellschaften und Erwerbsgesellschaften, die die Wohlverhaltensregeln einzuhalten haben, als Finanzdienstleister (Erbringer von Finanzdienstleistungen) bezeichnet. Die Wohlverhaltensregeln gelten auch für Unternehmen mit Sitz im Ausland einschließlich der für sie im Ausland tätigen natürlichen und juristischen Personen, die Dienstleistungen gegenüber Kunden im Inland erbringen, soferne die Wertpapierdienstleistung einschließlich der damit im Zusammenhang stehenden Nebenleistungen nicht ausschließlich im Ausland erbracht wird. Wenn Finanzdienstleister Dienstleistungen gemäß 1 Z 19 BWG von selbständigen natürlichen Personen, die ausschließlich im Namen und für Rechnung des Finanzdienstleisters tätig werden, erbringen lassen, haften sie dafür, daß diese Personen die Bestimmungen des Wertpapieraufsichtsgesetzes und der übrigen für Wertpapierdienstleistungsunternehmen geltenden Gesetze und Verordnungen einhalten. Der Prüfer des Finanzdienstleisters hat sich in diesem Fall davon zu vergewissern, daß diesen selbständigen natürlichen Personen schriftlich die Wohlverhaltensregeln des Wertpapieraufsichtsgesetzes und der sonstigen einschlägigen Gesetze und Verordnungen bekanntgemacht wurden und ihnen die Verpflichtung auferlegt wurde, diese Regeln einzuhalten. Wenn dies geschieht und keine Beschwerden oder sonstige Indizien vorliegen, daß diese Personen die Regeln verletzt haben, kann der Prüfer annehmen, daß die selbständigen natürlichen Personen nicht gegen die Wohlverhaltensregeln verstoßen haben. 15

16 Fachgutachten-BA.qxd :47 Seite WAG Gemäß 11 Abs 1 WAG sind von allen Finanzdienstleistern bei der Erbringung von gewerblichen Dienstleistungen, die mit Wertpapieren oder sonstigen Veranlagungen des Vermögens von Kunden in Zusammenhang stehen, die Interessen der Kunden bestmöglich zu wahren, insbesondere die 12 bis 18 WAG zu beachten. Als Dienstleistungen im Sinn dieser Bestimmung gelten die in 1 Abs 1 Z 7 lit b bis f BWG genannten Bankgeschäfte (siehe Abschnitt 1 dieser Richtlinie), die in 1 Abs 1 Z 11 BWG genannten Bankgeschäfte (Loroemissionsgeschäft), das Finanzdienstleistungsgeschäft gemäß 1 Abs 1 Z 19 BWG (siehe Abschnitt 1 dieser Richtlinie), der Handel mit Finanzinstrumenten gemäß 2 Z 34 lit e BWG, der Handel mit Verträgen über Edelmetalle und Waren gemäß Z 2 lit e, Z 4 und Z 5 der Anlage 2 zu 22 BWG und der Handel mit Veranlagungen gemäß 1 Abs 1 Z 3 Kapitalmarktgesetz sowie die Vermittlung von Geschäftsgelegenheiten zum Erwerb oder zur Veräußerung solcher Instrumente oder Veranlagungen. Durch 1 Abs 1 Z 11 BWG wird die Teilnahme an der Emission Dritter eines oder mehrerer der in Z 7 lit b bis f BWG genannten Instrumente und die Erbringung der diesbezüglichen Dienstleistungen (Loroemissionsgeschäft) als Bankgeschäft definiert Finanzinstrumente gemäß 2 Z 34 lit e BWG sind ausländische Kapitalanlagefondsanteile gemäß 24 Abs 1 Investmentfondsgesetz 1993, soweit diese keine Wertpapiere verkörpern. In der Anlage 2 zu 22 BWG werden folgende Verträge genannt: Z 2 lit e: Gold betreffende Verträge und Verträge, die jenen der lit a bis d vergleichbar sind; in lit a bis d sind geregelt: a) Währungs- und Zinsswaps mit mehreren Währungen (Cross Currency Zinsswaps) b) Devisentermingeschäfte c) Währungsterminkontrakte und währungsbezogene Index-Kontrakte d) Gekaufte Währungsoptionen 16

17 Fachgutachten-BA.qxd :47 Seite 17 Z 4: Edelmetallverträge, ausgenommen Goldverträge gemäß Z 2 lit e a) Edelmetall-Termingeschäfte b) Edelmetall-Terminkontrakte c) Gekaufte Edelmetall-Optionen d) Andere vergleichbare Edelmetallverträge Z 5: Warenverträge, ausgenommen Edelmetallverträge a) Waren-Termingeschäfte b) Waren-Terminkontrakte c) Gekaufte Waren-Optionen d) Andere vergleichbare Warengeschäfte Veranlagungen gemäß 1 Abs 1 Z 3 Kapitalmarktgesetz sind Vermögensrechte, über die keine Wertpapiere ausgegeben werden, aus der direkten oder indirekten Investition von Kapital mehrerer Anleger auf deren gemeinsame Rechnung und gemeinsames Risiko oder auf gemeinsame Rechnung und gemeinsames Risiko mit dem Emittenten, sofern die Verwaltung des investierten Kapitals nicht durch die Anleger selbst erfolgt. Der Abschlußprüfer (Bankprüfer) kann davon ausgehen, daß 11 Abs 1 WAG eingehalten wurde, wenn zu den 12 bis 18 WAG keine wesentlichen negativen Feststellungen getroffen werden und im Zuge der Prüfung keine anderen Anhaltspunkte insbesondere wesentliche, nicht offenbar unbegründete Beschwerden von Kunden gefunden wurden, die darauf hindeuten, daß die Interessen der Kunden nicht bestmöglich gewahrt wurden. Die Einhaltung der in Abschnitt 5 genannten Regelungswerke begründet die Vermutung einer bestmöglichen Wahrung der Kundeninteressen WAG Gemäß 12 Abs 1 WAG dürfen die Finanzdienstleister Verbraucher im Sinn des Konsumentenschutzgesetzes zur Werbung für den Erwerb von einem der in 1 Abs 1 Z 7 lit b bis f BWG genannten Instrumente und von Verträgen und Veranlagungen gemäß 11 Abs 1 Z 3 WAG nur aufgrund einer Einladung aufsuchen. Gemäß 12 Abs 2 kommt 3 Konsumentenschutzgesetz in bestimmten Fällen auch im Fall der Anbahnung der geschäftlichen Verbindung zwecks Schließung des Vertrags durch den Verbraucher zur Anwendung. 17

18 Fachgutachten-BA.qxd :47 Seite 18 Gemäß 12 Abs 3 ist die telefonische Werbung für die in 1 Abs 1 Z 7 lit b bis f BWG genannten Instrumente und für Instrumente, Verträge und Veranlagungen gemäß 11 Abs 1 Z 3 WAG gegenüber Verbrauchern verboten, sofern der Verbraucher nicht zuvor sein Einverständnis mit einem solchen Anruf erklärt hat oder mit dem Verbraucher nicht bereits eine Geschäftsbeziehung besteht, es sei denn, daß er in diesem Fall die telefonische Werbung abgelehnt hat. Die Einhaltung der Absätze 1 und 3 ist für den Abschlußprüfer (Bankprüfer) nicht direkt prüfbar. Er kann die Einhaltung dieser Bestimmung dann bestätigen, wenn im Unternehmen Richtlinien und Dienstanweisungen bestehen, daß die in Abs 1 und 3 genannten Einschränkungen zu beachten sind, und die Mitarbeiter des Unternehmens diesbezüglich unterrichtet sind und der Abschlußprüfer (Bankprüfer) im Zuge seiner sonstigen Prüfungshandlungen keine wesentlichen, nicht offenbar unbegründeten Beschwerden von Kunden wegen Nichteinhaltung der Vorschriften der Abs 1 und 3, feststellt. In diesem Zusammenhang ist auch festzustellen, ob bei dem geprüften Unternehmen durch geeignete organisatorische und personelle Vorkehrungen sichergestellt ist, daß wesentliche, nicht offenbar unbegründete Beschwerden von Kunden ordnungsgemäß behandelt werden. Die Bestimmungen des Absatzes 2 bedürfen keiner Prüfung; es handelt sich hier lediglich um die Festlegung von rechtlichen Konsequenzen im Zusammenhang mit bestimmten Kapitalveranlagungen WAG Die Finanzdienstleister haben bei Erbringung von Dienstleistungen gemäß 11 Abs 1 WAG 1. diese mit der erforderlichen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im Interesse der Kunden zu erbringen (Z 1), 2. sich um die Vermeidung von Interessenkonflikten zu bemühen und dafür zu sorgen, daß bei unvermeidbaren Interessenkonflikten der Kundenauftrag unter der gebotenen Wahrung des Kundeninteresses ausgeführt wird (Z 2), 18

19 Fachgutachten-BA.qxd :47 Seite von ihren Kunden Angaben über ihre Erfahrungen und Kenntnisse in Geschäften, die Gegenstand der Wertpapierdienstleistungen sein sollen, über ihre mit den Geschäften verfolgten Ziele und über ihre finanziellen Verhältnisse zu verlangen, soweit dies zur Wahrung der Interessen der Kunden und im Hinblick auf Art und Umfang der beabsichtigten Geschäfte erforderlich ist (Z 3), 4. ihren Kunden alle zweckdienlichen Informationen mitzuteilen, soweit diese zur Wahrung der Interessen der Kunden und im Hinblick auf Art und Umfang der beabsichtigten Geschäfte erforderlich ist (Z 4). Die in Abschnitt 5 angeführten Regelungswerke enthalten Richtlinien zur gesetzeskonformen Umsetzung der Vorschriften des 13 WAG. Die Einhaltung von Z 1 kann vom Abschlußprüfer (Bankprüfer) angenommen werden, wenn die Mitarbeiter des Unternehmens in einem zur Art der durchgeführten Geschäfte angemessenen Ausmaß unterrichtet werden, ihnen geeignete Unterlagen für die Beratung zur Verfügung stehen und zu den Z 3 und 4 keine wesentlichen, nicht offenbar unbegründeten Beschwerden von Kunden, festgestellt werden. Bei der Verwaltung von Kundenportefeuilles ( 1 Abs 1 Z 19 lit b BWG) ist vom Abschlußprüfer (Bankprüfer) in Testfällen zu prüfen, ob bei Vertragsabschluß klare Vereinbarungen bezüglich der Art der Portefeuilleverwaltung getroffen wurden, der Portefeuilleverwalter sich an diese Vereinbarungen hält und bei der Auswahl der Depotbank die im Depotgesetz geforderte Sorgfalt angewendet wird und die Kunden bei Verwahrung im Ausland darauf hingewiesen werden, dass damit Risiken verbunden sein können. In den mit einem Kunden über die Portefeuilleverwaltung getroffenen Vereinbarungen muß der Kunde ausdrücklich zustimmen, wenn der Portefeuilleverwalter im Rahmen der Portefeuilleverwaltung auch Wertpapieranschaffungen auf Kreditbasis durchführen darf, der Portefeuilleverwalter das Wertpapierdepot des Kunden für eigene Kreditaufnahmen belasten darf und damit Schuldner des Kunden werden kann, 19

20 Fachgutachten-BA.qxd :47 Seite 20 die Wertpapiere des Kunden verliehen werden dürfen und der Portefeuilleverwalter über Geldbeträge des Kunden nicht nur zugunsten von Depots oder Guthaben des Kunden verfügen darf; ein allfälliges in den allgemeinen Geschäftsbedingungen verankertes Zurückbehaltungsrecht bleibt davon unberührt. Die Einhaltung der mit den Kunden getroffenen Vereinbarungen muß von den dafür zuständigen internen Kontrolleinrichtungen regelmäßig kontrolliert werden. Wertpapierdienstleistungsunternehmen dürfen Wertpapierdepots für eigene Kreditaufnahmen in der Regel auch dann nicht belasten, wenn eine Zustimmung des Kunden vorliegt; dasselbe gilt für das Verleihen von Wertpapieren von Kunden für eigene Rechnung des Wertpapierdienstleistungsunternehmens. Eine sichere Prüfung der Einhaltung der Z 2 ist nicht möglich. Indizien für die Einhaltung von Z 2 sind: die in 16 Z 2 WAG geforderten organisatorischen Einrichtungen liegen vor; der Zeitpunkt der Erteilung eines Auftrags wird festgehalten; Aufträge werden unverzüglich ausgeführt, wenn sich aus der Art des Auftrags oder dem Wunsch des Kunden nichts anderes ergibt und Aufträge werden in der Regel in der Reihenfolge ihres Einlangens durchgeführt. Bei Emissionen ist von dem die Zeichnungen entgegennehmenden Finanzdienstleistern den Kunden (Zeichnern) mitzuteilen, ob für die Stücke, die das Unternehmen von den Emittenten empfängt für den Fall von Überzeichnungen ein bestimmtes und bejahendenfalls welches Zuteilungsverfahren vorgesehen ist (zb Zuteilung vorbehalten; Zuteilung nach dem Zeitpunkt des Einlanges der Zeichnung; Zuteilung nach der Höhe der Zeichnung, dh bevorzugte Zuteilung an Klein- oder Großzeichner; Begrenzung der Zuteilung an die einzelnen Zeichner; Auslosung). Wenn den Zeichnern eine derartige Information gegeben wird, hat sich der Finanzdienstleister daran zu halten. Die Einhaltung der Z 3 kann vom Abschlußprüfer (Bankprüfer) angenommen werden, wenn im Einklang mit dem Leitfaden zur Anwendung der Wohlverhaltensregeln nach dem Wertpapieraufsichtsgesetz stehende Richtlinien vorhanden sind, in welchen Fällen Dokumente anzulegen sind und wie bei der Anlage der Dokumente vorzugehen ist, und 20

21 Fachgutachten-BA.qxd :47 Seite 21 die Mitarbeiter diesbezüglich in einem angemessenen Ausmaß unterrichtet werden. In dem Dokument (zb eine über Bildschirme abrufbare und bearbeitungsfähige Datei) sind Angaben über die Vermögensverhältnisse, die Anlagenziele und die Erfahrungen und Kenntnisse des Kunden mit Wertpapiergeschäften soweit dies nach Art und Umfang des Geschäftes erforderlich ist sowie Änderungen dieser Umstände mit Angabe des Zeitpunkts festzuhalten. Die Anlage eines Dokuments kann unterbleiben, wenn sie nach den Verhältnissen des Geschäftspartners (zb bei professionellen Anlegern) nicht erforderlich ist. Wenn vom Kunden Angaben verweigert werden, ist dies gesondert festzuhalten. Das Fehlen einer Bestätigung der Angaben auf den Formblättern durch Unterschrift des Kunden schließt die Annahme, daß Z 3 eingehalten wird, nicht aus. Anhand einzelner Testfälle ist zu prüfen, ob die Richtlinien eingehalten werden und ob die Veranlagungen für den Kunden mit den Angaben über dessen Anlageverhalten auf dem Formblatt im Einklang stehen. Der in Z 4 genannten Verpflichtung wird durch den Finanzdienstleister entsprochen, wenn dem Kunden bei Durchführung von Geschäften die geeigneten Informationen gegeben werden. Die Einhaltung der Z 4 kann vom Abschlußprüfer (Bankprüfer) angenommen werden, wenn der Finanzdienstleister geeignete Informationsschriften über den Risikogehalt von Wertpapierveranlagungen besitzt, auf den Kundendokumenten vermerkt ist, daß diese Informationen dem Kunden bei Aufnahme der Geschäftsbeziehung, bei einer entsprechenden Änderung des Anlageverhaltens des Kunden und bei einer Neuauflage der Informationsblätter, die aufgrund wesentlicher inhaltlicher Änderungen erfolgt, ausgehändigt wurden, und bei Durchführung von Transaktionen auf dem Kundendokument vermerkt wird, wenn Kaufaufträge entgegengenommen wurden, die mit dem Kundenprofil nicht im Einklang stehen; dies gilt auch dann, wenn dem Kunden wunschgemäß keine Empfehlung oder Information gegeben wurde oder dem Kunden mitgeteilt wurde, daß für die von 21

22 Fachgutachten-BA.qxd :47 Seite 22 ihm gewünschte Veranlagung keine verläßliche Information möglich ist oder der Kunde die Veranlagung entgegen dem Rat des Finanzdienstleisters getätigt hat. Aufträge, die mit dem Kundenprofil nicht im Einklang stehen, dürfen nur im Zusammenhang mit ausreichender Information über die mit der Transaktion verbundenen Risiken entgegengenommen werden. Anstelle eines Vermerks auf dem Kundendokument kann der Vermerk auch auf der Abrechnung über das Wertpapiergeschäft angebracht werden. Wenn ein Kunde von einem Finanzdienstleister keine Beratung wünscht, sondern sich des Unternehmens nur zur Ausführung von Transaktionen bedient (execution only), ist die Anlage eines vollständigen Kundendokuments nicht erforderlich; die Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden von bzw mit Geschäften, die Gegenstand der Wertpapierdienstleistungen sein sollen, ist jedoch auch in diesen Fällen zu erfragen. Die Ablehnung der Beratung und die Durchführung der Befragung ist schriftlich festzuhalten. Die Warnpflicht des Finanzdienstleisters besteht auch, wenn die Beratung abgelehnt wird; die Ausübung dieser Verpflichtung ist in geeigneter Form schriftlich festzuhalten. Die Risikoinformationen sind auch den Kunden, die keine Beratung wünschen, vorzulegen WAG Den Finanzdienstleistern ist untersagt, 1. ihren Kunden den Ankauf oder Verkauf von Finanzinstrumenten im Sinn des 2 Z 34 BWG oder von Veranlagungen im Sinn des 1 Abs 1 Z 3 KMG zu empfehlen, wenn und soweit die Empfehlung nicht mit den Interessen der Kunden übereinstimmt (Z 1), 2. ihren Kunden den Ankauf oder Verkauf von Finanzinstrumenten im Sinn des 2 Z 34 BWG zu dem Zweck zu empfehlen, für ihre eigenen Geschäfte oder Geschäfte eines mit ihnen verbundenen Unternehmens Preise in eine bestimmte Richtung zu lenken (Z 2), und 3. Geschäfte aufgrund der Kenntnis der Orderlage zum Ankauf oder Verkauf von Finanzinstrumenten im Sinn des 2 Z 34 BWG abzuschließen, um sich oder einem Dritten einen Vermögensvorteil zu verschaffen (Z 3). 22

23 Fachgutachten-BA.qxd :47 Seite 23 Bei einem Verstoß gegen die in Z 2 und 3 genannten Verbote können auch die Angestellten und sonstige für die natürlichen und juristischen Personen im Sinn des 11 Abs 2 WAG tätige Personen verwaltungsstrafrechtlich belangt werden. Indizien dafür, daß ein Verstoß gegen das in Z 1 genannte Verbot vorliegt, können insbesondere angenommen werden, wenn Empfehlungen gegeben werden, die vom dokumentierten Kundenprofil unbegründet abweichen oder Wertpapierumsätze getätigt werden, die den Verdacht begründen, daß die Umsätze in erster Linie der Gewinnmaximierung des Finanzdienstleisters (Churning) dienen und die vorgenannten Umstände nicht nur in wenigen Fällen festgestellt werden. Wenn die für eine Wertpapierkategorie unüblich hohen Umsätze auf ausdrücklichen Kundenwunsch zurückzuführen sind, soll dies auf dem Kundendokument vermerkt werden. Ein Verstoß gegen das in Z 2 ausgesprochene Verbot hat nicht zur Voraussetzung, daß dadurch Kundeninteressen verletzt werden. Er liegt vor, wenn Empfehlungen an Kunden mit der Absicht gegeben werden, dadurch eigene Vermögensvorteile zu lukrieren oder Dritten Vermögensvorteile zu verschaffen. Ein Verstoß gegen dieses Verbot muß deutlich erkennbar sein. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn ein Finanzdienstleister nach umfangreichen Kauf- oder Verkaufsempfehlungen an Kunden, die zu Kurserhöhungen oder Kursrückgängen führen, für eigene Rechnung oder für Rechnung nahestehender Personen gegenläufige Geschäfte mit diesen Wertpapieren macht (Pushing oder Scalping); derartige Verstöße können insbesondere bei Wertpapieren mit einem begrenzten Umlauf vorkommen. Ein Verstoß gegen Z 3 kann vorliegen, wenn der Finanzdienstleister oder ein Mitarbeiter des Unternehmens aufgrund der Kenntnis der Orderlage beim eigenen Unternehmen Ankäufe oder Verkäufe für eigene Rechnung oder für Rechnung Dritter vor Ausführung der vorliegenden Kundenaufträge vornimmt (Verbot des Vorlaufens = Frontrunning, Mitlaufens und Gegenlaufens = Ausnützung unterschiedlicher Limits für Käufe und Verkäufe). 23

24 Fachgutachten-BA.qxd :47 Seite 24 Um Verstöße gegen Z 3 nach Möglichkeit hintanzuhalten müssen beim Finanzdienstleister Richtlinien bestehen, die vorschreiben, daß Großorders dem Compliance Officer gemeldet bzw von ihm geprüft werden. Wenn ein Kreditinstitut für ein Wertpapier die Funktion eines Market Makers ausübt, soll dieser Umstand in geeigneter Weise (zb durch Angabe in Empfehlungslisten oder durch Aushang im Kundenbüro) für die Kunden kenntlich gemacht werden. Vom Abschlußprüfer (Bankprüfer) ist an Hand von Testfällen zu prüfen, ob die Reihenfolge bei der Ausführung der Aufträge streng eingehalten wurde und ob vom Finanzdienstleister oder von Mitarbeitern Geschäfte für eigene Rechnung oder für Rechnung Dritter getätigt wurden, die den Verdacht nahelegen, daß durch die Empfehlungen an die Kunden die vermögensrechtlichen Interessen des Finanzdienstleisters oder der Mitarbeiter gefördert wurden. Dabei sollen Zeitabschnitte und Wertpapiere ausgewählt werden, in denen außergewöhnlich hohe Umsätze ausgeführt wurden und/oder starke Kursausschläge zu verzeichnen waren. Vom Abschlußprüfer (Bankprüfer) ist ferner zu prüfen, ob die für die ausreichende Trennung von Vertraulichkeitsbereichen erforderlichen organisatorischen Vorkehrungen getroffen und den Mitarbeitern die erforderlichen Verpflichtungen auferlegt wurden und ob die Einhaltung der Vorkehrungen und Verpflichtungen regelmäßig von den zuständigen Kontrolleinrichtungen kontrolliert wird (vgl Abschnitt 7.5). Bei Einhaltung der im Standard Compliance Code enthaltenen Regeln über die Trennung der Vertraulichkeitsbereiche kann angenommen werden, daß die organisatorischen Vorkehrungen zur Einhaltung der Vorschriften des 14 Z 2 und 3 WAG ausreichend sind. Die Einhaltung dieser Regeln ist insbesondere bei Kreditinstituten, die die Funktion eines Market Makers ausüben, für die diesbezüglichen Wertpapiere zu prüfen WAG Die Finanzdienstleister haben 1. über die für eine ordnungsgemäße Durchführung der Dienstleistungen gemäß 11 Abs 1 WAG notwendigen Mittel und Verfahren zu verfügen und wirksam einzusetzen (Z 1), 24

25 Fachgutachten-BA.qxd :47 Seite so organisiert zu sein, daß bei der Erbringung der Dienstleistungen gemäß 11 Abs 1 WAG Interessenkonflikte zwischen ihnen und ihren Kunden und Interessenkonflikte zwischen verschiedenen Kunden von ihnen möglichst gering sind (Z 2), und 3. über interne Kontrollverfahren zu verfügen, die geeignet sind, Verstößen gegen Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz entgegenzuwirken (Z 3). Der Verpflichtung gemäß Z 1 wird insbesondere entsprochen, wenn für Wertpapierdienstleistungen fachlich geeignete und zuverlässige (vertrauenswürdige) Mitarbeiter eingesetzt werden, die Mitarbeiter in angemessenem Ausmaß unterrichtet werden, geeignete Organisationsanweisungen vorliegen, für den Bereich, in dem Empfehlungen an Kunden gegeben werden, geeignete Einrichtungen zur Gewinnung aktueller Informationen zur Verfügung stehen und auch tatsächlich genutzt werden und geeignete Einrichtungen zur Abwicklung der durchgeführten Geschäfte zur Verfügung stehen. Die Wirksamkeit und die Beachtung der vorstehenden Maßnahmen und Einrichtungen sind von den zuständigen internen Kontrolleinrichtungen regelmäßig zu prüfen. Vom Abschlußprüfer (Bankprüfer) ist zu prüfen, ob die Innenrevision Feststellungen getroffen hat, die erkennen lassen, daß die Wirksamkeit der Kontrollmaßnahmen und -einrichtungen mangelhaft ist. Indizien dafür, daß der Verpflichtung gemäß Z 2 entsprochen wird, liegen vor, wenn beim Finanzdienstleister geeignete Vertraulichkeitsbereiche eingerichtet werden und zwischen diesen nur eine nach dem Standard Compliance Code zulässige, für die Geschäftsabwicklung erforderliche, kontrollierte direkte Kommunikation stattfindet. Besonders wichtig ist die Einrichtung von Funktionstrennungen und Informationsbeschränkungen für Market Maker das Entlohnungssystem für die Mitarbeiter keine Anreize für eine Verletzung der Wohlverhaltensregeln bietet und Organisationsanweisungen vorliegen, durch die sichergestellt werden soll, daß die Beratungswünsche gleichartiger Kunden gleichwertig erfüllt werden, 25

26 Fachgutachten-BA.qxd :47 Seite 26 die einlangenden Aufträge unverzüglich und in der zeitlichen Reihenfolge des Einlangens ausgeführt werden, sofern dem nicht ausdrückliche Kundenwünsche entgegenstehen, und bei der Zuteilung im Emissionsgeschäft nach den vor Zeichnungsbeginn allenfalls festgelegten Richtlinien vorgegangen wird Ein Entlohnungssystem, das vorsieht, daß ein erheblicher Teil der Gesamtvergütungen der Kundenberater aus umsatzabhängigen Vergütungen besteht oder das besonders hohe Vergütungen für Transaktionen vorsieht, die für die Kunden risikoreich sind, begründet den Verdacht, daß die Kundenberater nicht ausschließlich die Kundeninteressen berücksichtigen. In einem solchen Fall sind diesbezüglich erweiterte Prüfungshandlungen zu setzen. Die unterschiedliche Intensität der Beratung einzelner Kunden ohne deren konkretes Verlangen und das unterschiedliche Ausmaß von Informationen, die der Finanzdienstleister den einzelnen Kunden ohne besondere Aufforderung zur Verfügung stellt, bildet keinen Verstoß gegen die Verpflichtung, Interessenkonflikte zwischen Kunden zu vermeiden. Der Verpflichtung gemäß Z 3 wird entsprochen, wenn im Betrieb geeignete interne Kontrolleinrichtungen bestehen. Dies ist der Fall, wenn der Finanzdienstleister die laufende Überwachung des Wertpapiergeschäfts nach den im Standard Compliance Code enthaltenen Regeln vornimmt, und über eine geeignete interne Revision oder eine entsprechende ausgelagerte Revisionseinrichtung verfügt und diese in ausreichendem Ausmaß tätig wird. Im Rahmen des Überwachungssystems muß vorgesehen sein, daß Transaktionen insbesondere solche, die einen bestimmten Umfang haben in ausreichendem Ausmaß innerhalb kurzer Frist nach ihrer Ausführung durch eine vom Kundenberater oder Händler unabhängige Person kontrolliert werden. Das Ausmaß der Überwachungstätigkeit des Compliance-Beauftragten ist von der organisatorischen Gestaltung der Betriebsabläufe und von der Wirksamkeit der in die Betriebsabläufe eingebauten Kontrollen (zb Vorkehrungen, die das Fehlen eines Kundendokuments bei Durchführung von Transaktionen aufzeigen; Vorhandensein geeigneter automatischer Verknüpfungen zwischen Abrechnungen an Kunden und Meldedaten) abhängig. 26