Transkript

1 FG Münster: Aufwendungsersatzanspruch nach Abmahnung: Schadensersatz oder sonstige Leistung? FG Münster, Urteil vom ± 5 K 2386/11 U Volltext des Urteils: // BB-ONLINE unter BBL NICHT AMTLICHER LEITSATZ Aufwendungsersatzzahlungen, die aufgrund von Abmahnungen von den Abmahnungsempfängern an den abmahnenden Wettbewerber geleistet werden, sind umsatzsteuerrechtlich als nicht steuerbare Schadensersatzzahlungen zu qualifizieren. Weder der Schadensersatzanspruch gemäû gem. 9 UWG i.v. m. 249 BGB, der auch die notwendigen Kosten der Rechtsverfolgung zur Beseitigung des wettbewerbswidrigen Verhaltens erfasst, noch der inhaltsgleiche Aufwendungsersatzanspruch gem. 12 Abs. 1 Satz 2 UWG begründen ein Leistungsaustauschverhältnis. & SACHVERHALT Streitig ist, ob die Klägerin umsatzsteuerpflichtige sonstige Leistungen an Wettbewerber erbracht hat, indem sie diese wegen nicht ordnungsgemäûer allgemeiner Geschäftsbedingungen durch einen beauftragten Rechtsanwalt abmahnen lieû. Gegenstand des Unternehmens der Klägerin ist der Handel mit Hard- und Software, die Einrichtungund Wartungvon Netzwerken sowie die Beratung, Schulung und Gutachtenerstellung in Fragen der elektronischen Datenverarbeitung. In den Streitjahren mahnte die Klägerin mehrfach Wettbewerber wegen fehlerhafter AGB ab. Sie beauftragte hiermit Herrn Rechtsanwalt L F. Dieser forderte die Wettbewerber im Namen der Klägerin auf, eine Unterlassungserklärung abzugeben sowie die durch seine Einschaltung entstandenen Kosten zu erstatten. Die gegenüber den abgemahnten Wettbewerbern geltend gemachten Aufwendungen wurden nach den Regelungen des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes ermittelt; Umsatzsteuer war in den geltend gemachten Aufwendungen nicht enthalten. Die abgemahnten Wettbewerber zahlten den geltend gemachten Aufwendungsersatz auf ein Konto des Rechtsanwalts. Der Rechtsanwalt seinerseits stellte seine Leistungen der Klägerin in Rechnung, wobei die Vergütung nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz zuzüglich der Umsatzsteuer in Rechnung gestellt wurde. Der Vergütungsanspruch des Rechtsanwalts gegen die Klägerin wurde hinsichtlich des Netto-Entgelts unmittelbar mit den Zahlungen der abgemahnten Wettbewerber verrechnet, so dass die Klägerin lediglich noch die auf die Leistungen des Rechtsanwalts entfallende Umsatzsteuer an diesen zu entrichten hatte. Hinsichtlich der Umsatzsteuer machte die Klägerin den Vorsteuerabzug geltend. Im Rahmen einer Umsatzsteuersonderprüfung gelangte die Prüferin zu der Auffassung, dass die Klägerin durch die Abmahnung ihrer Wettbewerber jeweils eine umsatzsteuerpflichtige Leistung an diese erbracht hätte. In dem Prüfungsbericht vom wird auf das Urteil des Bundesfinanzhofs vom verwiesen (Az. V R 91/01, BStBl. II 2003, 732). Laut Prüfungsbericht erhöhten sich hierdurch die steuerpflichtigen Umsätze 2006 um 5298,50 Euro und die steuerpflichtigen Umsätze 2007 um ,35 Euro. Weitere Feststellungen sind im Prüfungsbericht nicht enthalten. BB 2013 Dateiname: st-35-3 Date: Name: Fahne 1

2 Am erlieû der Beklagte geänderte Umsatzsteuerbescheide für die Streitjahre 2006 und 2007 unter Zugrundelegung der Feststellungen der Umsatzsteuersonderprüfung. Der hiergegen gerichtete Einspruch blieb ohne Erfolg, so dass die Klägerin am Klage gegen die Umsatzsteuerfestsetzungen erhoben hat. Die Klägerin ist der Auffassung, dass der Aufwendungsersatz, den die abgemahnten Wettbewerber an sie entrichtet haben, nicht der Umsatzsteuer unterliege. Es handele sich nicht um Entgeltzahlungen für eine umsatzsteuerbare Leistung, sondern vielmehr um echte Schadensersatzzahlungen. Die vom Bundesfinanzhof in seinem Urteil vom (BFH-Urteil vom ± V R 92/01, BStBl. II 2003, 732) entwickelten Grundsätze seien auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, da es sich bei der Klägerin nicht um einen Abmahnverein, sondern um einen Wettbewerber handele. In der zivilrechtlichen Rechtsprechungund im Schrifttum sei anerkannt, dass dem abmahnenden Wettbewerber hinsichtlich der Aufwendungen für die Abmahnung ein Schadensersatzanspruch zustehe, wenn der Abgemahnte vorsätzlich oder fahrlässig eine unlautere Wettbewerbshandlung begangen habe. Die Abmahnung diene der Schadensabwendungbzw. -minderung, so dass der abmahnende Wettbewerber mit seiner Abmahnung seiner Schadensminderungsobliegenheit gem. 254 Abs. 2 Satz 1 BGB folge. Im Rahmen der Neuregelung des UWG sei mit 12 Abs. 1 Satz 2 UWG eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage für den Aufwendungsersatzanspruch geschaffen worden. Dies ändere jedoch nichts an der umsatzsteuerlichen Qualifikation des Erstattungsanspruchs als echten Schadensersatz. Die Klägerin beantragt, die Umsatzsteuerbescheide für 2006 und 2007 vom , jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidungvom , dergestalt zu ändern, dass die Umsatzsteuer jeweils erklärungsgemäû festgesetzt wird. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise für den Unterliegensfall, die Revision zuzulassen. Der Beklagte ist der Auffassung, dass die Zahlungen der abgemahnten Wettbewerber an die Klägerin der Umsatzsteuer unterliegen, da diese im Rahmen eines umsatzsteuerlichen Leistungsaustauschverhältnisses erfolgten. Die innere Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung liege darin, dass die Klägerin bei Durchführung der Abmahnungen als Geschäftsführerin ohne Auftragim Interesse der abgemahnten Wettbewerber tätigwerde. Dies sei durch den Bundesfinanzhof in seinem Urteil vom bestätigworden. Der Umstand, dass nunmehr mit 12 Abs. 1 Satz 2 UWG n. F. eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage für den Aufwendungsersatzanspruch bestehe, führe umsatzsteuerrechtlich zu keiner anderen Würdigung. Zwar sei das Urteil des Bundesfinanzhofs vom gegenüber einem Abmahnverein ergangen; jedoch sei bei Abmahnungen, die durch Wettbewerber ausgesprochen würden, keine andere umsatzsteuerrechtliche Würdigung möglich. Die Sache ist am vor dem Senat mündlich verhandelt worden. Es wird auf das Protokoll Bezuggenommen. AUS DEN GRÜNDEN Die Verlegung des Sitzes der Klägerin während des Klageverfahrens in die örtliche Zuständigkeit des Finanzamts G führt nicht zu einem gesetzlichen Beteiligtenwechsel. Die ¾nderung der Behördenzuständigkeit ist durch eine ¾nderung der Verhältnisse der Klägerin eingetreten. Solche Umstände berühren die Beteiligtenstellung des Beklagten nicht; dieser bleibt der richtige Beklagte i.s. von 63 FGO (s. dazu BFH-Urteil vom ± I S 36/07, juris). BB 2013 Dateiname: st-35-3 Date: Name: Fahne 2

3 Die für die Abmahnungen den Wettbewerbern in Rechnung gestellten Aufwendungsersatzansprüche sind kein steuerbares Entgelt i.s.v. 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG Die Klage ist zulässig und begründet. Die Umsatzsteuerbescheide für 2006 und 2007 sind rechtswidrigund verletzten die Klägerin in ihren Rechten, 100 Abs. 1 Satz 1 FGO. Die Aufwendungsersatzansprüche, die die Klägerin ihren Wettbewerbern im Zusammenhang mit den Abmahnungen in Rechnung gestellt hat, stellen kein umsatzsteuerbares Entgelt im Sinne von 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG dar. Es fehlt an einem umsatzsteuerbaren Leistungsaustausch zwischen der Klägerin und den von ihr abgemahnten Wettbewerbern. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist Voraussetzung, dass der Leistungsempfänger einen Vorteil erhält, der zu einem Verbrauch i. S. des MwSt-Rechts führt Ein steuerbarer Umsatz im Rahmen des Mehrwertsteuersystems setzt nach der Rechtsprechungdes Europäischen Gerichtshofs (EuGH) voraus, dass der Leistungsempfänger einen Vorteil erhält, der zu einem Verbrauch im Sinn des gemeinsamen Mehrwertsteuerrechts führt (vgl. z.b. EuGH-Urteil vom ± C-215/94, HFR 1996, 294). Es muss eine Vereinbarungzwischen den Parteien über einen Preis oder einen Gegenwert bestehen (vgl. EuGH-Urteil vom ± C-494/12, HFR 2014, 84, Tz. 31, m. w. N.). Eine Lieferung von Gegenständen wird gegen Entgelt erbracht und ist ein steuerbarer Umsatz, wenn zwischen dem Lieferer und dem Leistungsempfänger ein Rechtsverhältnis besteht, in dessen Rahmen gegenseitige Leistungen ausgetauscht werden, wobei die vom Lieferer empfangene Vergütung den tatsächlichen Gegenwert für den an den Leistungsempfänger gelieferten Gegenstand bildet. Zwischen der Leistungund dem hierfür entrichteten Entgelt muss ein unmittelbarer Zusammenhangbestehen (vgl. EuGH-Urteil vom ± C-494/12 HFR 2014, 84, Tz. 32, 33, m.w.n.). Der Leistungsaustausch ist abzugrenzen von der Leistung von Entschädigungen und Schadensersatzzahlungen Abzugrenzen ist der Leistungsaustausch von der Leistung von Entschädigungen und Schadensersatzzahlungen. Es liegt kein Leistungsaustausch vor, wenn die Zahlungnicht für eine Lieferungoder sonstige Leistungan den Zahlenden erfolgt, sondern der Zahlende nach Gesetz oder Vertrag für einen Schaden und seine Folgen einzustehen hat; in diesen Fällen besteht kein unmittelbarer Zusammenhangzwischen der Zahlungund der Leistung(BFH-Urteil vom ± V R 22/13, juris, m.w.n.) Bei der Erteilung der Abmahnungen fehlt es an der Zuwendung eines verbrauchsfähigen Vorteils Unter Zugrundelegung dieser Rechtsgrundsätze hat die Klägerin durch die Erteilungder Abmahnungen an ihre Wettbewerber keine umsatzsteuerbaren Leistungen an diese erbracht. Es fehlt an der Zuwendung eines verbrauchsfähigen Vorteils. Den Abmahnungsempfängern wird durch die Abmahnungen tatsächlich kein Vorteil zugewandt, vielmehr ist es im Gegenteil Ziel der Abmahnungen, den Handlungsspielraum der Abmahnungsempfänger zu beschneiden und ihnen insoweit einen tatsächlichen ¹Nachteilª zuzufügen. BB 2013 Dateiname: st-35-3 Date: Name: Fahne 3

4 Die Zahlungen, die die Klägerin von den Abmahnungsempfängern erhalten hat, sind umsatzsteuerrechtlich als nicht steuerbare Schadensersatzzahlungen zu qualifizieren Die Zahlungen, welche die Klägerin von den Abmahnungsempfängern erhalten hat, sind umsatzsteuerrechtlich als nicht steuerbare Schadensersatzzahlungen zu qualifizieren. Die abgemahnten Wettbewerber haben die Klägerin durch ein wettbewerbswidriges Verhalten geschädigt. Der Anspruch der Klägerin auf Ersatz der Aufwendungen, die sie zur Verfolgung ihrer Rechte getätigt hat, ist gesetzliche Folge des schädigenden Verhaltens der Wettbewerber und der hierauf erfolgenden Reaktion der Klägerin. Dementsprechend verfügt die Klägerin über einen Schadensersatzanspruch gegen die Abmahnungsempfänger gem. 9 UWG i.v. m. 249 BGB, der auch die notwendigen Kosten der Rechtsverfolgung zur Beseitigung des wettbewerbswidrigen Verhaltens erfasst (zu Rechtsverfolgungskosten vgl. Palandt, BGB, 249 Rn. 56 f.). Zwar verfügt die Klägerin neben diesem Schadensersatzanspruch über einen inhaltsgleichen Aufwendungsersatzanspruch gem. 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Auch dieser Aufwendungsersatzanspruch begründet indes kein Leistungsaustauschverhältnis. Denn auch der Aufwendungsersatzanspruch ist die bloûe gesetzliche Folge aus dem Umstand, dass die Klägerin Aufwendungen getragen hat, um sich gegen das schädigende Verhalten ihrer Wettbewerber zu wehren. Die Frage, ob die Abmahnungen rechtsmissbräuchlich i.s. des 8 Abs. 4 UWG waren, ist für die umsatzsteuerliche Beurteilung ohne Bedeutung Zwar erscheint aufgrund der erheblichen Zahl der von der Klägerin ausgesprochenen Abmahnungen nicht ausgeschlossen, dass die Abmahnungen überwiegend der Erzielung von Einnahmen dienten und somit rechtsmissbräuchlich im Sinne des 8 Abs. 4 UWG waren. Diese Frage ist für die umsatzsteuerliche Beurteilungindes ohne Bedeutung. Denn auch wenn die Klägerin infolge der Rechtsmissbräuchlichkeit der Abmahnungen tatsächlich über keinen Aufwandsersatzanspruch gegen die Abmahnungsempfänger verfügte und diese somit ohne Rechtsgrund an die Klägerin geleistet haben, würde dies den Schadensersatzcharakter der Zahlungen nicht beseitigen. Aus dem Urteil des BFH vom folgt nichts anderes; hiernach erfolgen die Abmahnungen durch Interessenverbände auch im Interesse des Abmahnungsempfängers Eine andere rechtliche Beurteilungfolgt auch nicht aus dem Urteil des Bundesfinanzhofs vom Nach Auffassungdes Bundesfinanzhofs erbringen die in wettbewerbsrechtlichen Sachen anspruchsberechtigten Interessenverbände und Einrichtungen ( 8 Abs. 3 Nr. 2 und 3 UWG; sog. ¹Abmahnvereinª) bei Erteilungeiner Abmahnungeine umsatzsteuerbare Leistung gegen Entgelt an die Abmahnungsempfänger. Die Verbände würden bei Erteilung einer Abmahnung gegenüber dem Abmahnungsempfänger als Geschäftsführer ohne Auftrag i. S. der 677 ff. BGB tätig, denn die Erteilungder Abmahnungliege auch im Interesse des Abmahnungsempfängers, der dadurch Gelegenheit erhalte, einen kostspieligen Rechtsstreit zu vermeiden. Diese Geschäftsführungohne Auftragbegründe ein Rechtsverhältnis, in dessen Rahmen gegenseitige Leistungen ausgetauscht würden, da der Geschäftsführer ohne Auftrag gegen den Abmahnungsempfänger grundsätzlich einen Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen gemäû 683 BGB habe. Auch ein solcher Aufwendungser- BB 2013 Dateiname: st-35-3 Date: Name: Fahne 4

5 satz sei als Entgelt im Sinne des Umsatzsteuerrechts anzusehen. Zwischen der Geschäftsführungsleistung und dem Aufwendungsersatz bestehe ein unmittelbarer Zusammenhang; der Aufwendungsersatz sei der Gegenwert für die Abmahnleistungdes Vereins (vgl. BFH-Urteil vom ± V R 92/01, BStBl. II 2003, 732; unter Bezugnahme auf: BGH-Urteil vom ± I ZR 3/68, BGHZ 52, 393). Die Rechtsprechung des BFH zu Abmahnvereinen kann nicht auf die Abmahnungen von am Markt tätigen Unternehmern übertragen werden Nach Auffassungdes Senats kann diese Rechtsprechungdes Bundesfinanzhofs, die die Abmahnungen von sog. Abmahnvereinen betrifft, nicht auf die Abmahnungen von am Markt tätigen Unternehmern übertragen werden. Abmahnvereine erleiden durch das wettbewerbswidrige Verhalten eines Marktteilnehmers selbst keinen Schaden, vielmehr handeln sie bei der Durchsetzungvon wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen als Sachwalter des öffentlichen Interesses an einem funktionierenden Wettbewerb. Dies magraum für die Argumentation lassen, dass die Abmahnvereine bei der Erteilungvon Abmahnungen zwar zum einen im öffentlichen Interesse, zum anderen jedoch auch im Interesse des Abgemahnten tätig werden. Wenn jedoch ein am Markt tätiges Unternehmen einen Wettbewerber abmahnt, stellt sich die Sachlage anders dar. Das am Markt tätige Unternehmen ist durch das wettbewerbswidrige Verhalten seines Wettbewerbers selbst und unmittelbar geschädigt. Wenn es nunmehr Aufwendungen zur Beseitigung dieser erlittenen Schädigung tätigt, kann hierin nicht eine umsatzsteuerbare Leistungan den Schädiger erblickt werden. Zudem sprechen weitere grundsätzliche Erwägungen gegen die Argumentation im BFH Urteil Des Weiteren sprechen nach Auffassung des Senats folgende grundsätzliche Erwägungen gegen die Argumentation im BFH-Urteil vom : Es ist zu bedenken, dass dem Abmahnungsempfänger durch die Abmahnung kein verbrauchsfähiger Vorteil zugewendet wird; vielmehr wird sein Handlungsspielraum beschnitten und ihm somit sogar ein Nachteil zugefügt. Auch der Umstand, dass dem Abmahnungsempfänger durch die Abmahnung die Möglichkeit eingeräumt wird, einen kostspieligen Rechtsstreit zu vermeiden, stellt nach Auffassungdes Senats keinen verbrauchsfähigen Vorteil dar. Tatsächlich verhält es sich so, dass dem Abmahnungsempfänger lediglich die Wahl zwischen einem kleineren Übel (Annahme der Abmahnungund Entrichtungder vorgerichtlichen Abmahnkosten) und einem gröûeren Übel (Führung eines Klageverfahrens und im Unterliegensfall Entrichtung der höheren Gerichtskosten) eingeräumt wird. Dass der Abmahnungsempfänger vor die Wahl zwischen einem kleineren und einem gröûeren Übel gestellt wird, kann nach Auffassungdes Senats nicht als Zuwendungeines verbrauchsfähigen Vorteils im Sinne des Mehrwertsteuerrechts angesehen werden. Selbst wenn man in der Erteilungeiner Abmahnungdie Zuwendungeines Vorteils erblicken wollte, so würde es an dem notwendigen unmittelbaren Zusammenhangzwischen der erbrachten Abmahnungsleistung und dem hierfür zu entrichtenden Entgelt fehlen. Denn der Abmahnungsempfänger muss den Aufwendungsersatz gegebenenfalls auch dann entrichten, wenn er sich dazu entscheidet, die ihm ¹angeboteneª Abmahnungsleistung nicht anzunehmen und das vermeintlich wettbewerbswidrige Verhalten fortzusetzen. Es steht dem Empfänger der Abmahnung grundsätzlich frei, der Abmahnung nicht zu folgen. Falls der Abmahnende in diesem Fall Unterlassungsklage gegen den Abmahnungs- BB 2013 Dateiname: st-35-3 Date: Name: Fahne 5

6 empfänger erhebt und das befasste Zivilgericht der Klage stattgibt, würde der Abmahnungsempfänger auf entsprechenden Antrag des Klägers hin stets auch zur Zahlung des Aufwendungsersatzes für die vorgerichtliche Abmahnung verurteilt (Ersatz als Kosten der Rechtsverfolgung gem. 9 UWG i.v.m. 249 BGB bzw. Aufwendungsersatz gem. 12 Abs. 1 Satz 2 UWG). Der Anspruch des Abmahnenden auf Ersatz der vorgerichtlichen Abmahnkosten besteht demnach unabhängig davon, ob der Abmahnungsempfänger das in der Abmahnung liegende Angebot der auûergerichtlichen Beilegung des Rechtsstreits annimmt. Dieser fehlende Gleichlauf zwischen der ¹Annahmeª der Abmahnungsleistung durch den Abmahnungsempfänger und der Entstehung des Aufwendungsersatzanspruchs zeigt, dass ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Abmahnungsleistung und der Entgeltzahlung nicht besteht. Gegen die Argumentation, dass dem Abmahnungsempfänger ein wirtschaftlicher Vorteil zugewandt wird, indem er die Möglichkeit der auûergerichtlichen Beilegung erhält, spricht schlieûlich, dass die vorgerichtliche Abmahnung nicht allein im Interesse des Abmahnungsempfängers, sondern in mindestens gleichem Maûe im eigenen Interesse des Abmahnenden erfolgt. Falls der Abmahnende auf die Erteilung einer vorgerichtlichen Abmahnung verzichten und sogleich Unterlassungsklage erheben würde, liefe er in Gefahr, dass der Prozessgegner den klageweise geltend gemachten Unterlassungsanspruch im Klageverfahren sofort anerkennt, was zur Folge hätte, dass die Prozesskosten gemäû 93 ZPO dem Abmahnenden trotz seines Obsiegens vor Gericht auferlegt würden (vgl. Münchener Kommentar, ZPO, 4. Aufl., 93 Rn. 66 ¹Wettbewerbssachenª). Die Kostenentscheidungfolgt aus 135 Abs. 1 FGO. Die Revision war gem. 115 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FGO zuzulassen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf 151 Abs. 3, 155 FGO i.v. m. 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung. BB 2013 Dateiname: st-35-3 Date: Name: Fahne 6

7 Weimann BB-Kommentar zu BB-Kommentar ¹Kein Verbrauchsfähiger Vorteil für den Abgemahnten ± und damit kein Leistungsaustausch ± bei Abmahnungen?ª PROBLEM Streitgegenstand ist der Aufwendungsersatzanspruch, den ein Unternehmer einem Wettbewerber im Zusammenhangmit einer Abmahnungin Rechnung stellt. Nach Auffassung der Klägerin unterliegt der Aufwendungsersatz, den die abgemahnten Wettbewerber an sie entrichtet haben, als ¹echterª Schadensersatz nicht der Umsatzsteuer. Die Betriebsprüfung ist dagegen der Auffassung, dass die zu den Abmahnvereinen entwickelten Rechtsgrundsätze (BFH, ± V R 92/01, BStBl. II 2003, 732, BB 2003, 942) entsprechend übertragbar und damit die Zahlungen als ¹normaleª Leistungsentgelte umsatzsteuerbar seien. ZUSAMMENFASSUNG Das FG Münster gibt der Klägerin Recht; die Zahlungen der abgemahnten Mitbewerber sind nach Auffassungdes Gerichts ¹echterª Schadensersatz und damit kein umsatzsteuerbares Leistungsentgelt. Der Schadensersatzcharakter der Zahlungen wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die nämlichen Abmahnungen überwiegend der Erzielung von Einnahmen dienen und damit rechtsmissbräuchlich sind. Der Unterschied zu den Aufwendungsersatzansprüchen von Abmahnvereinen (= BFH-Fall) besteht nach Auffassungdes FG darin, dass Letztere anders als die Klägerin des Besprechungsurteils selbst keinen Schaden erleiden. Die Revision zum BFH ist zugelassen. PRAXISFOLGEN Tatbestandsmerkmal Leistungsaustausch: Ein steuerbarer Umsatz nach 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG setzt voraus, dass der Leistungsempfänger einen Vorteil erhält, der zu einem Verbrauch im Sinn des gemeinsamen Mehrwertsteuerrechts führt (vgl. z. B. EuGH-Urteil vom ± C-215/94, BB 1996, 1596 m. BB-Komm. Mohr). Dazu muss ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der erbrachten Leistung und dem empfangenen Gegenwert bestehen (BFH, Urteil vom , a. a. O., unter II.2.a). Zielgerichtetes Handeln erforderlich: Die Annahme eines Leistungsaustauschs erfordert die ¹Zielgerichtetheit des Handelnsª. Ausreichend ist ein ¹Rechtsverhältnisª zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger, in dessen Rahmen gegenseitige Leistungen ausgetauscht werden. Aus der Rechtsprechungdes BFH (insbes. Urteil vom ± V R 47/76, BStBl. II 1981, 495) darf nicht gefolgert werden, dass eine Leistung gegen Entgelt lediglich dann vorliegt, wenn der leistende Unternehmer um der Gegenleistung willen leistet; dies nur der Regelfall eines Leistungsaustauschs (BFH, , a. a. O., unter II.2.b m. w. N.). Geschäftsführung gegen Aufwendungsersatzoder ohne Auftrag: Eine Leistung gegen Entgelt liegt daher auch dann vor, wenn ein Geschäftsführer gegen Aufwendungsersatz tätig wird (BFH, ± V R 65/00, BStBl. II 2002, 782, BB 2002, 1246). Dasselbe gilt auch dann, wenn ein Unternehmer für einen Anderen als Geschäftsführer ohne Auftragtätigwird, und von ihm nach 683 BGB den Ersatz seiner Aufwendungen verlangen kann (BFH, , a. a. O., unter II.2.a). Abmahnungen durch Vereine : Letzteres ist der Fall bei den in 13 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG genannten Verbänden, die die dort genannten Unterlassungsansprüche geltend machen dürfen. Die Verbände haben gegen die abgemahnten Unternehmen grundsätzlich einen Anspruch auf BB 2013 Dateiname: st-35-3 Date: Name: Fahne 7

8 Weimann BB-Kommentar zu Ersatz ihrer Aufwendungen gemäû 683 BGB (BGH, ± I ZR 3/ 68, BGHZ 52, 393). Nach Ansicht des BGH ist die Abmahnungdes Störers nicht allein geeignet, zur beschleunigten Beseitigung der entstandenen Unklarheit beizutragen, sondern sie liegt zugleich im Interesse des Störers, der dadurch Gelegenheit erhält, einen kostspieligen Rechtsstreit zu vermeiden. Der Abmahnverein kann deshalb nach Ansicht des BGH davon ausgehen, dass er die Aufwendungen für eine solche Abmahnung im Einklangmit dem mutmaûlichen Willen des Störers erbringt, falls er seine Aufwendungen möglichst niedrig hält. Der BFH folgt dieser Betrachtungsweise des BGH. Demnach erbringt ein Abmahnverein an den abgemahnten Unternehmer eine Leistung gegen Entgelt i.s. des 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG, soweit er für diesen als Geschäftsführer ohne Auftragtätigwird. Zwischen der Geschäftsführungsleistung und dem Aufwendungsersatz, der dem Abmahnverein zusteht, besteht ein unmittelbarer Zusammenhang. Der Aufwendungsersatz ist der Gegenwert für die Abmahnleistung des Vereins (BFH, , a.a.o., unter II.2.a m.w.n.). Gestützt wird diese Rechtsauffassungletztlich auch durch 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 UStG. Danach entfällt die Steuerbarkeit nicht, wenn der Umsatz aufgrund gesetzlicher oder behördlicher Anordnung ausgeführt wird oder nach gesetzlicher Vorschrift als ausgeführt gilt. So liegt z. B. bei der Enteignung eines Grundstücks eine Grundstückslieferung gegen Entgelt auch dann vor, wenn es dem Enteigneten gerade nicht auf die Entschädigung ankommt (BFH, , a. a. O., unter II.2.b; vgl. auch Martin, Urteilsanmerkung, BFH/NV Datenbank, HI ). vs. Abmahnungen durch die betroffenen Unternehmer: Abzugrenzen ist der Leistungsaustausch von der Leistung von Entschädigungen und Schadensersatzzahlungen. Es liegt kein Leistungsaustausch vor, wenn die Zahlungnicht für eine Lieferungoder sonstige Leistungan den Zahlenden erfolgt, sondern der Zahlende nach Gesetz oder Vertrag für einen Schaden und seine Folgen einzustehen hat; in diesen Fällen besteht kein unmittelbarer Zusammenhangzwischen der Zahlungund der Leistung(BFH-Urteil vom ± V R 22/13, BFH/NV 2014, 736). Nach Auffassung des FG Münster hat die Klägerin unter Zugrundelegung dieser Rechtsgrundsätze durch das Abmahnen ihrer Wettbewerber keine umsatzsteuerbaren Leistungen an diese erbracht. Es fehlt an der Zuwendung eines verbrauchsfähigen Vorteils. Den Abmahnungsempfängern wird durch die Abmahnungen tatsächlich kein Vorteil zugewandt, vielmehr ist es im Gegenteil Ziel der Abmahnungen, den Handlungsspielraum der Abmahnungsempfänger zu beschneiden und ihnen insoweit einen tatsächlichen ¹Nachteilª zuzufügen. Die Zahlungen an die Klägerin sind umsatzsteuerrechtlich damit als Schadensersatz zu qualifizieren. Die abgemahnten Wettbewerber haben die Klägerin durch ein wettbewerbswidriges Verhalten geschädigt. Der Anspruch der Klägerin auf Ersatz der Aufwendungen, die sie zur Verfolgung ihrer Rechte getätigt hat, ist gesetzliche Folge des schädigenden Verhaltens der Wettbewerber und der hierauf erfolgenden Reaktion der Klägerin (FG Münster, a. a. O., Rn. 20 f.). Nach Auffassungdes FG kann die Rechtsprechungdes BFH zu den Abmahnvereinen (s. o.) nicht auf die Abmahnungen von selbst am Markt tätigen Unternehmen übertragen werden. Abmahnvereine erleiden durch das wettbewerbswidrige Verhalten eines Marktteilnehmers selbst keinen Schaden, vielmehr handeln sie bei der Durchsetzungvon wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen als Sachwalter des öffentlichen Interesses an einem funktionierenden Wettbewerb. Dagegen ist die Klägerin des Besprechungsurteils als am Markt tätige Unternehmerin durch das wettbewerbswidrige Verhalten seines Wettbewerbers selbst und unmittelbar geschädigt (FG Münster, a.a.o., Rn. 24). BB 2013 Dateiname: st-35-3 Date: Name: Fahne 8

9 Weimann BB-Kommentar zu Eventueller Rechtsmissbrauch unerheblich: Zwar erscheint aufgrund der erheblichen Zahl der von der Klägerin ausgesprochenen Abmahnungen nicht ausgeschlossen, dass die Abmahnungen überwiegend der Erzielungvon Einnahmen dienten und somit rechtsmissbräuchlich im Sinne des 8 Abs. 4 UWG waren. Diese Frage ist für die umsatzsteuerliche Beurteilung indes ohne Bedeutung. Denn auch wenn die Klägerin infolge der Rechtsmissbräuchlichkeit der Abmahnungen tatsächlich über keinen Aufwandsersatzanspruch gegen die Abmahnungsempfänger verfügte und diese somit ohne Rechtsgrund an die Klägerin geleistet haben, würde dies den Schadensersatzcharakter der Zahlungen nicht beseitigen (FG Münster, a.a.o., Rn. 22). Dieser Gedanke ergibt sich auch aus 40 AO. Grundsätzliche Bedenken gegen die BFH-Rechtsprechung: Des Weiteren sprechen nach Auffassungdes FG Münster auch grundsätzliche Erwägungen gegen die Ausführungen des BFH zu den Abmahnvereinen. So sei zu bedenken, dass dem Abmahnungsempfänger durch die Abmahnung kein verbrauchsfähiger Vorteil zugewendet wird; vielmehr wird sein Handlungsspielraum beschnitten und ihm somit sogar ein Nachteil zugefügt. Auch der Umstand, dass dem Abmahnungsempfänger durch die Abmahnung die Möglichkeit eingeräumt wird, einen kostspieligen Rechtsstreit zu vermeiden, stellt nach Auffassungdes FG keinen verbrauchsfähigen Vorteil dar. Tatsächlich verhält es sich so, dass dem Abmahnungsempfänger lediglich die Wahl zwischen einem kleineren Übel (Annahme der Abmahnungund Entrichtungder vorgerichtlichen Abmahnkosten) und einem gröûeren Übel (Führung eines Klageverfahrens und im Unterliegensfall Entrichtung der höheren Gerichtskosten) eingeräumt wird. Dass der Abmahnungsempfänger vor die Wahl zwischen einem kleineren und einem gröûeren Übel gestellt wird, kann nach Auffassung des FG nicht als Zuwendungeines verbrauchsfähigen Vorteils im Sinne des Mehrwertsteuerrechts angesehen werden (FG Münster, a. a. O., Rn. 26 ff.) Abmahnung ist nicht gleich Abmahnung: So lautet zumindest die vorläufige Quintessenz aus dem Urteil des FG Münster. Vorläufig ± denn das Urteil ist nicht rechtskräftig; der Ausgang eines möglichen BFH-Verfahrens bleibt abzuwarten! Diplom-Finanzwirt Rüdiger Weimann, Dozent, Lehrbeauftragter und freier Gutachter in Umsatzsteuerfragen, Dortmund; Partner der kmk Steuerberatungsgesellschaft mbh. Für die Mitwirkungdanke ich Herrn Diplom-Ökonom Hans- Joachim Kraatz, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, Dresden, Partner der kmk Steuerberatungsgesellschaft mbh. Umsatzsteuer Leistungsaustausch, Abmahnungen, Aufwendungsersatz, Steuerbarkeit, Schadensersatz Leistungsaustausch Abmahnungen, Aufwendungsersatz, Steuerbarkeit, Schadensersatz, USt Abmahnung Aufwendungsersatz, Leistungsaustausch, Steuerbarkeit, Schadensersatz, USt BB 2013 Dateiname: st-35-3 Date: Name: Fahne 9