Rechtliche Stellungnahme. zu der Frage, ob das Vertriebssystem der Firma Vemma Europe Ltd. ein System progressiver Kundenwerbung ist

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1 BRANDI Rechtsanwälte Partnerschaft mbb Postfach Gütersloh D GÜTERSLOH Thesings Allee 3 Tel.: +49 (0) Fax: +49 (0) guetersloh@brandi.net Internet: GÜTERSLOH HARTMUT SANDERING, NOTAR 1 7 DR. FRANZ TEPPER LL.M. 17 DR. HANS-JÜRGEN BUCHMÜLLER DR. NILS WIGGINGHAUS, NOTAR DR. BIRGIT JAENICKE DR. SÖRREN KIENE EVA-MARIA GOTTSCHALK LL.M. 6 Vemma Europe Ltd. The Harbour Kilcock Co. Kildare IRELAND IRLAND UNSER ZEICHEN: RÜCKFRAGEN BITTE AN: GÜTERSLOH, OUR REF.: PLEASE REPLY TO: 977/14/ba Rechtliche Stellungnahme zu der Frage, ob das Vertriebssystem der Firma Vemma Europe Ltd. ein System progressiver Kundenwerbung ist Die Firma Vemma Europe Ltd. hat mich beauftragt, eine rechtliche Stellungnahme dazu abzugeben, ob ihr Vertriebssystem ein rechtlich unzulässiges System progressiver Kundenwerbung, gelegentlich auch als Schneeball- oder Pyramidensystem bezeichnet, ist. Dr. Hans-Jürgen Buchmüller Sekr.: Frau Balsliemk Tel.: BIELEFELD DR. HENNING HEUER, NOTAR A.D. 16 DR. AXEL BRANDI, NOTAR A.D. 1 DR. HEINRICH SIEMENS, NOTAR A.D. WOLFGANG E. J. DIEWITZ, NOTAR A.D. 2 DR. HANS-JÜRGEN HIEKEL 2 DR. JÖRG KÖNIG 5 14 DR. GERT MÜLLER-BAUMGARTEN, NOTAR 7 ANDREAS KÖNIG, NOTAR DR. IRENE VLASSOPOULOU 4 18 ULRICH VORSPEL-RÜTER LL.M. 11 DR. JÜRGEN LÖBBE, NOTAR 7 10 DR. ANNETTE MUSSINGHOFF-SIEMENS 8 DR. OLIVER KNODEL, NOTAR 6 DR. KEVIN KRUSE, NOTAR 9 14 DR. SEBASTIAN MEYER LL.M., NOTAR 15 DR. ANDREA PIRSCHER 2 ACHIM HEINING, NOTAR 6 PATRIZIA FERRARA DR. CHRISTIAN KOLLMEIER 8 DR. JANA ILCHMANN 6 DR. RAINER KRÜGER 2 TIMO STALLMANN 5 DR. PAUL CZAPLINSKI DR. CHRISTOPH REMPE BASTIAN REUTER SARAH SUNDERMANN DETMOLD DR. HELMUT DRÖGE 1 DR. BERNHARD KÖNIG FRANK SCHEMBECKER 9 DR. CHRISTIAN BEHRENDT 1 DR. SÖREN KRAMER 2 DR. FRANK WERTHMANN DR. JENS HOFFMANN 1 6 RÜDIGER OSTEN PADERBORN PROF. DR. S. GRONEMEYER (bis 2012) DR. HUBERTUS EUSTERBROCK, NOTAR PROF. DR. MARTIN DIPPEL 3 DR. NILS GRONEMEYER 3 DR. SANDRA VYAS 2 8 DANIELA DEIFUSS-KRUSE 3 DR. JOSEF HEIMANN LL.M., NOTAR 6 7 DR. CHRISTOPH JAHN 3 DR. JÖRG NIGGEMEYER, NOTAR 3 HUBERT SALMEN, NOTAR 6 NINA DRÜKE DR. CHRISTOPH WORMS SIMON SCHMOLLMANN VIKTOR FRIESEN MINDEN DR. WOLFGANG SUDEROW, NOTAR FRANZ PIEPER, NOTAR 5 7 DR. MANFRED SCHRÖDER 3 MICHAEL KOHLSTÄDT 2 ASTRID KAUFHOLD 4 14 ANDREAS WIEMANN 3 BERND KAUFHOLD KIRA LEPSIEN 4 DR. ROBERT LEPSIEN, NOTAR 2 6 DR. ANDREAS PIEPER 3 HANNOVER DR. JOSEF FULLENKAMP MICHAEL WEBER-BLANK NLP M DR. OLIVER EBERT 2 DR. CARSTEN HOPPMANN, NOTAR 6 9 RÜDIGER HITZ DR. MARIO BERGMANN LL.M. 12 DR. STEFAN WILLE, MLE CHRISTOPHER JONES 12 DR. CHRISTOPHER HILGENSTOCK LL.M. 2 SVEN HASENSTAB LEIPZIG DIETMAR GÖTZ 14 TONI HOLLMACH PARIS in Kooperation mit Wenner Avocats DR. HENNING HEUER 16 PEKING in Kooperation mit Beijing Dacheng Law Offices, LLP DR. NILS WIGGINGHAUS Exclusiv e German Member of USt-ID-Nr: DE Partnerschaftsgesellschaft mbb PR 2830 AG Essen, Sitz: Bielefeld Von den auf diesem Briefkopf aufgeführten Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten sind nur diejenigen Partner der Partnerschaft, die aus dem Partnerschaftsregister ersichtlich sind. 1 Fachanwalt für Steuerrecht 2 Fachanwalt für Arbeitsrecht 3 Fachanwalt für Verwaltungsrecht 4 Fachanwältin für Familienrecht 5 Fachanwalt für Miet- und Wohnungseigentumsrecht 6 Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht 7 Fachanwalt für Erbrecht 8 Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht 9 Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz 10 Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht 11 Fachanwalt für Versicherungsrecht 12 Fachanwalt für Strafrecht 13 Steuerberater 14 Mediator - Wirtschaftsmediator 15 Datenschutzauditor 16 Avocat honoraire 17 Attorney at Law (New York) 18 Dikigoros (Athen) 19 Licence en Droit (Université de Tours) 20 Kanzleimanagerin (alle Standorte)

2 1. Die rechtlichen Grundlagen in Deutschland hierzu sind die Strafvorschrift in 16 Abs. 2 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) und die Verbotsnorm in Nr. 14 des Anhanges zu 3 Abs. 3 UWG. 16 Abs. 2 UWG lautet: Wer es im geschäftlichen Verkehr unternimmt, Verbraucher zur Abnahme von Waren, Dienstleistungen oder Rechten durch das Versprechen zu veranlassen, sie würden entweder vom Veranstalter selbst oder von einem Dritten besondere Vorteile erlangen, wenn sie andere zum Abschluss gleichartiger Geschäfte veranlassen, die ihrerseits nach der Art dieser Werbung derartige Vorteile für eine entsprechende Werbung weiterer Abnehmer erlangen sollen, wird mir Freiheitsstrafe bis zu 2 Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Nr. 14 des Anhanges zu 3 Abs. 3 UWG bestimmt, dass in jedem Falle eine unzulässige geschäftliche Handlung ist die Einführung, der Betrieb oder die Förderung eines Systems zur Verkaufsförderung, das den Eindruck vermittelt, allein oder hauptsächlich durch die Einführung weiterer Teilnehmer in das System könne eine Vergütung erlangt werden. In Rechtsprechung und Literatur besteht Einigkeit, dass sich die Anwendungsbereiche beider Vorschriften trotz unterschiedlichen Wortlautes decken. Nr. 14 des Anhanges zu 3 Abs. 3 UWG geht zurück auf Nr. 14 des Anhanges I zur Europäischen Richtlinie gegen unlautere Geschäftspraktiken. Damit muss eigentlich im gesamten Bereich der Europäischen Union für die Frage, was ein System progressiver Kundenwerbung ist, eine einheitliche Rechtsanwendung gefordert sein. Jüngere obergerichtliche Entscheidungen zu der Thematik gibt es in Deutschland durch die Urteile des Oberlandesgerichts Frankfurt vom zum Aktenzeichen 6 U 286/10 und vom zum Aktenzeichen 6 U 29/11. Seite 2

3 Die Urteile befassen sich mit den Vertriebssystemen der Firmen PM International AG und MonaVie. Zu beachten ist aus jüngerer Zeit weiter das Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom in der Rechtssache C-515/12. Nach ganz herrschender Rechtsauffassung in Deutschland wegen Nr. 14 des Anhangs I zur Richtlinie gegen unlautere Geschäftspraktiken dürfte EU-weit eigentlich nichts anderes gelten ist die Abgrenzung zwischen einem System unzulässiger progressiver Kundenwerbung und z.b. einem zulässigen Multi-Level-Marketingsystem durch eine Gesamtbetrachtung aller Umstände, insbesondere des Vergütungssystems, vorzunehmen, wobei es maßgeblich darauf ankommt, ob die Ausgestaltung in erster Linie dem Warenabverkauf dient oder ob es typischer Weise darauf zielt, neue Teilnehmer in die Absatzstruktur einzubinden. Hierzu haben Rechtsprechung und Literatur in der Vergangenheit eine Vielzahl von Merkmalen und Kriterien herausgearbeitet, die für oder gegen eine System progressiver Kundenwerbung sprechen können. 2. Anhand dieser Kriterien habe ich das Vemma-Vergütungssystem und die Vemma- Richtlinien und Verfahrensweisen geprüft und stelle dazu Folgendes fest: Für den Eintritt in das Vertriebssystem und die Aussicht, an dem Vergütungsplan teilzuhaben, ist weder ein Eintrittsgeld noch eine Pflicht zur Mindestabnahme erforderlich. Das spricht deutlich gegen progressive Kundenwerbung. Vemma verbietet es den Vertriebspartnern (Affiliates), Produkte ausschließlich dazu zu erwerben, sich für Provisionen und Boni zu qualifizieren. Die Einhaltung dieses Verbotes wird kontrolliert. Gibt der Affiliate eine neue Bestellung auf, hat er zu versichern, dass 70 % der vorher gekauften Produkte an Kunden verkauft oder von solchen konsumiert wurden. Auch das spricht gegen progressive Kundenwerbung. Seite 3

4 Vemma räumt weitgehende Rückgaberechte ein. Zunächst einmal gibt es die Zufriedenheitsgarantie. Danach kann jeder Affiliate jede jeweils erste Bestellung eines Produktes innerhalb von 30 Tagen zurückgeben. Weiter kann jeder Affiliate, der sein Geschäft aufgibt, alle im letzten Jahr vor der Geschäftsaufgabe gekauften Produkte gegen Kaufpreiserstattung zurückgeben. Solch umfangreiche Rückgaberechte sind Systemen progressiver Kundenwerbung fremd. Bei Systemen progressiver Kundenwerbung kommt es häufig zu einer dem System immanenten Verteuerung des Produktes beim Absatz. So etwas tritt im Vemma- System nicht ein. Von ganz entscheidender Bedeutung ist Folgendes: Der Affiliate kann in den Genuss jeder Bonusart kommen und jede Quaklifikationsstufe erreichen, ohne dafür auch nur eine Mindestmenge selbst an Ware abnehmen zu müssen. Jede Bonusart und jede Qualifikationsstufe kann man auch mit dem Qualifikationsvolumen aus Bestellungen von registrierten Kunden allein erreichen. Das spricht deutlichst gegen progressive Kundenwerbung. Diese ist in der Regel dadurch gekennzeichnet, dass der Teilnehmer am System veranlasst wird, irgendetwas nur deshalb zu erwerben, weil er die Hoffnung hat, dass sich diese Investition durch Teilnahme am System wieder amortisiert. So etwas gibt es wie gesagt bei Vemma nicht. Freilich kann der Affiliate seinen Aktivitätsstatus und seine Qualifikationen auch durch Eigenumsatz mit Vemma begründen. Das ist aber wie gesagt keine Pflicht, sondern nur eine Möglichkeit. Hierbei investiert er für den Aktivitätsstatus ca. 90,- im 5- Wochen-Zeitraum, für die maximale Bonusqualifikationsstufe knapp über 200,- im 5-Wochen-Zeitraum. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts Frankfurt ist die fortwährende Aktivitätspflicht in höheren Vertriebsstufen geradezu ein Charakteristikum des zulässigen Direktvertriebs und grenzt ihn vom progressiven Vertriebssystem ab. Seite 4

5 Das gilt nach Auffassung des Oberlandesgerichts Frankfurt auch dann, wenn, wie im dort entschiedenen Fall, zur Aufrechterhaltung des Aktivitätsstatus ein monatlicher Kostenaufwand von 114,- erforderlich ist. Der Vemma-Affiliate kann seinen Aktivitätsstatus mit einem wesentlich geringeren Eigenumsatz aufrecht erhalten, wenn er sich denn überhaupt dazu entscheidet, dies durch Eigenumsatz zu tun, was ja nur eine Option ist. Von Bedeutung ist, dass es sich bei den Vemma-Produkten um marktgängige Produkte handelt, die zum Eigenverbrauch aber auch zum Weiterverkauf durchaus geeignet sind. Der Markt für Energy-Drinks und Nahrungsergänzungsmittel wächst seit geraumer Zeit stetig. Gegen ein System progressiver Kundenwerbung spricht weiter, dass es im Vemma- System nicht möglich ist, durch Eigenumsatz das Gruppenumsatzvolumen, was verprovisioniert wird, zu erhöhen und es auch nicht möglich ist, durch höheren Eigenumsatz in höhere prozentuale Provisionsstufen zu gelangen. Der Europäische Gerichtshof hat in der oben genannten Rechtssache C-515/12 festgestellt, dass ein in jedem Fall unzulässiges System progressiver Kundenwerbung voraussetzt, dass der dem System Beitretende für den Beitritt zum System einen Beitrag zu zahlen hat und dass mit solchen Beiträgen die Vergütungen für bereits im System angemeldete Teilnehmer bezahlt werden. Das ist bei Vemma nicht der Fall. Der Europäische Gerichtshof hat weiter festgestellt, dass es für ein System progressiver Kundenwerbung oder Schneeballsystem typisch ist, dass sein Fortbestehen den Betritt einer immer größeren Zahl von neuen Teilnehmern erforderlich macht, um die Vergütungen zu finanzieren, die den bereits vorhandenen Mitgliedern ausgezahlt werden. Es impliziert auch, dass die Wahrscheinlichkeit, eine Vergütung für ihren Beitrag zu erhalten, für die zuletzt beigetretenen Teilnehmer am Geringsten ist. Das System bricht zusammen, wenn der Anstieg der Zahl der neu beitretenden Teilnehmer, die für den Fortbestand des Systems theoretisch ins Unendliche steigen müsste, nicht mehr ausreicht, um die allen Teilnehmern zugesagten Vergütungen zu zahlen. Seite 5

6 Dass das Vemma-System so nicht ansatzweise funktioniert, ist offensichtlich und wird durch die tatsächlichen Gegebenheiten widerlegt. Vemma existiert seit dem Jahre 2004 und ist heute in über 50 Ländern der Welt aktiv. Der Jahresumsatz weltweit lag im letzten Jahr bei 220 Millionen Dollar. Ein System progressiver Kundenwerbung oder Schneeballsystem müsste seit dem Jahre 2004 längst zusammengebrochen sein. Dass das Vemma-System zuvorderst auf den Warenabverkauf an Endkunden und Verbraucher ausgerichtet ist und nicht darauf, immer nur neue Teilnehmer in das System einzubinden, wird ebenfalls durch tatsächliche Begebenheiten belegt. Das Verhältnis von Endkunden, die auf Empfehlung direkt bei Vemma bestellen, und Affiliates liegt bei einem Verhältnis von ca. 70:30. Ähnliche Verhältnisse ergeben sich, wenn man den Vemma-Umsatz mit Endkunden und Affiliates betrachtet. 3. Zusammenfassend halte ich fest, dass das Vemma-Vertriebssystem nach meiner Auffassung keine Merkmale aufweist, die typischer Weise den Vorwurf progressiver Kundenwerbung, sprich eines Schneeballsystems, begründen, es im Gegenteil durch Merkmale geprägt ist, die Systeme progressiver Kundenwerbung üblicherweise nicht aufweisen. Wenn gegen Vemma der Vorwurf progressiver Kundenwerbung oder eines Schneeballsystems erhoben wird, stelle ich dazu fest, dass dies, soweit mir bekannt in der Regel geschieht, ohne sich auch nur ansatzweise wirklich ernsthaft mit dem Vemma-System auseinanderzusetzen, insbesondere ohne es, wie zwingend erforderlich, wirklich anhand der oben aufgezeigten rechtlichen Kriterien zu messen. Allein dass ein System auf Wachstum, auf Gewinnung neuer Affiliates und Kunden ausgerichtet ist, macht es nicht zu einem verbotenen Schneeballsystem oder einem System progressiver Kundenwerbung. Dr. Buchmüller Rechtsanwalt Seite 6