12 offen gelassen vom BGH in KZR 69/10, RdE 2011, 260 mit Anm. Wolf.

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1 Rechtsprechung Modest Bundesgerichtshof, Urteil vom , Az. VIII ZR 34/11 fertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt bleibt. 7 Der BGH konnte sich bei seiner verfassungsrechtlichen Bewertung interessanterweise auf den Umstand stützen, dass eine Vielzahl von Oberlandesgerichten vor der Entscheidung des BGH vom die Regelung des 9 ARegV (a.f.) als wirksam angesehen hatten. Damit hat die nun erfolgte Neuregelung lediglich die Rechtslage wiederhergestellt, die bis zur Entscheidung des BGH der überwiegenden Rechtsauffassung entsprach. Nachdem der Bundesrat bereits wenige Tage nach der Entscheidung des BGH die Neuregelung gefordert hatte, konnte in dieser kurzen Zeit bis zum Erlass der Neuregelung wegen deren unverzüglicher Ankündigung wie das BVerfG bereits in anderem Zusammenhang entschieden hatte 8 nach Auffassung des BGH kein verfassungsrechtlich schutzwürdiges Vertrauen für die Netzbetreiber entstehen. Ob diese Auffassung des BGH auch im Rahmen einer Verfassungsbeschwerde vor dem BVerfG Bestand haben wird, bleibt indes abzuwarten. Erneut zu beschäftigen hatte sich der BGH auch mit der Frage der so genannten Mehrerlössaldierung. Die Mehrerlössaldierung betrifft im Bereich der Stromversorgung Netzentgelte, die im Zeitraum zwischen dem (dem Zeitpunkt, zu dem ein Antrag auf Genehmigung der Netzentgelte zu stellen war) und der erstmaligen Genehmigung der Netzentgelte erhoben wurden, materiell aber nicht den Anforderungen der StromNEV entsprachen. Diesbezüglich hatte der BGH bereits am klargestellt, dass in der Beziehung zwischen Netzbetreiber und Netznutzern die Regelung des 23 a Abs. 5 S. 1 EnWG eine Rückabwicklung zu viel erhobener Netzentgelte ausschließt und ein Ausgleich vielmehr im Wege einer Erlösminderung für die Zukunft zu erfolgen hat. 9 Die Frage der Rückabwicklung dieser zuviel geforderten Netzentgelte war auch Gegenstand einer Vielzahl von Zivilprozessen zwischen Netznutzern und Netzbetreibern. Diesen Zivilprozessen hat der BGH allerdings mit seiner Entscheidung vom die Grundlage entzogen, indem er die in den Beschwerdeverfahren gegen die Regulierungsbehörde entwickelten Grundsätze zur Mehrerlössaldierung auch in Zivilprozessen für anwendbar erklärte. 10 Zwar wird nun in der Literatur diskutiert, ob eine solche Rückabwicklung zwischen Netznutzer und Netzbetreiber zumindest dann erfolgen kann, wenn die Regulierungsbehörde eine Mehrerlössaldierung beim Netzbetreiber nicht vorgenommen hat 11 ; allerdings bleibt abzuwarten, wie sich die Gerichte und letztlich der BGH zu dieser Konstellation positionieren werden. Ebenfalls nicht abschließend geklärt ist bisher, ob auch (durch die Regulierungsbehörde) genehmigte Netzentgelte Gegenstand einer gerichtlichen Billigkeitskontrolle nach 315 BGB sein können. 12 Letztlich kann festgehalten werden, dass diese und weitere Fragen zur Ermittlung der Netzentgelte bzw. zur Festlegung der Erlösobergrenzen wohl auch weiterhin die Gerichte in zahlreichen Verfahren beschäftigen werden. 7 BVerfG, Beschluss vom , 2 BvL 14/02, NJW 2010, BVerfG, Beschluss vom , 1 BvL 4/87, NJW 1990, KVR 39/07, RdE 2008, 323 mit Anm. Weyer. 10 KZR 69/10, RdE 2011, 260 mit Anm. Wolf. 11 so z.b. Rüger, Zur Vattenfall-Entscheidung >Teil 2< - Ausschluss von Rückforderungsansprüchen von Netznutzern auch ohne Mehrerlösabschöpfung?, RdE 2012, offen gelassen vom BGH in KZR 69/10, RdE 2011, 260 mit Anm. Wolf. Bundesgerichtshof, Urteil vom , Az. VIII ZR 34/ 11: Gasbelieferungsvertrag: Vorbehaltlose Zahlung des auf Grund einer unwirksamen Preisanpassungsklausel erhöhten Preises; Preisänderungsrecht bei nachträglicher Versorgung eines Tarif- oder Grundversorgungskunden zu Sonderpreisen Cordula Modest, Wiss. Mit. am EWeRK Erhöht ein Versorgungsunternehmen einseitig den Gaspreis aufgrund einer Preisanpassungsklausel, die nicht wirksam Vertragsbestandteil geworden ist, kann die vorbehaltlose Zahlung des erhöhten Preises durch den Kunden nach Übersendung einer auf der Preiserhöhung basierenden Jahresabrechnung nicht als stillschweigende Zustimmung zu dem erhöhten Preis angesehen werden. Ein Gasversorgungsunternehmen kann sich auf ein im Tarifkunden- oder Grundversorgungsverhältnis vorgesehenes gesetzliches Preisänderungsrecht gemäß 4 AVBGasV/ 5 Abs. 2 GasGVV dann nicht stützen, wenn es dazu übergeht, einen Kunden, der bis dahin als Tarifkunde oder im Rahmen der Grundversorgung beliefert worden ist, aus dessen Sicht 98 EWeRK 3/2012

2 Bundesgerichtshof, Urteil vom , Az. VIII ZR 34/11 Modest Rechtsprechung außerhalb der Allgemeinen Tarife/ Preise unter Inanspruchnahme von Vertragsfreiheit zu Sonderpreisen zu versorgen. I. Sachverhalt Der Bundesgerichtshof (BGH) hatte den Streit eines Kunden (Kläger) und eines regionalen Energieversorgungsunternehmens (Beklagte) über die Unwirksamkeit vorgenommener Gaspreiserhöhungen zu entscheiden. Der Kunde bezieht seit 1979 von dem Energieversorgungsunternehmen leitungsgebundenes Erdgas. In der Bestätigung des Vertragsschlusses wurde der Kunde in den Tarif 096 eingestuft. Dieser war in den Preisrichtlinien für Sondervertragskunden aufgeführt. Diese enthalten außerdem die folgende Bestimmung: Im Übrigen gelten die Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit Gas aus dem Versorgungsnetz. Diese Allgemeinen Bedingungen wurden dem Kläger jedoch nicht übermittelt. Erst in den nachfolgenden Jahresabrechnungen wurde auf die Anwendungen dieser AVBGasV hingewiesen. Das Energieversorgungsunternehmen änderte in der Folgezeit mehrfach ihre Preise, wobei die Preisänderungen jeweils öffentlich bekannt gegeben wurden. Bis Ende 2004 beglich der Kunde alle Rechnungen. Mit Schreiben vom widersprach er der zum bekannt gemachten Preisänderungen und forderte das Unternehmen auf, ihm die Erforderlichkeit und Angemessenheit dieser Preiserhöhung durch eine nachvollziehbare und prüffähige Offenlegung der Kalkulationsgrundlagen nachzuweisen. 1 Er kündigte an, bis zu diesem Nachweis nur den bisherigen Preis zuzüglich eines Sicherheitsaufschlags von zwei Prozent zahlen zu wollen. Im August 2007 teilte das EVU dem Kunden mit, dass aus Anlass des Inkrafttretens der GasGVV eine Anpassung des bestehenden Erdgasliefervertrags und der Ergänzenden Bedingungen notwendig sei und dies die Zustimmung des Klägers zur Versorgung zu den Preisrichtlinien für Sondervertragskunden erfordere. Andernfalls gelte ab der gesetzlich vorgeschriebene Allgemeine Preis für die Grundversorgung (Heizgastarif). Zeitgleich wurde der Kunde über das neue Preissystem unterrichtet. In diesem waren neben Preisen für die Grundversorgung unter der Überschrift Preisrichtlinien für Sondervertragskunden die Sonderpreise 1 bis 3 enthalten. Der Kläger widersprach der Vertragsanpassung mit Schreiben vom Er sandte ein von der Beklagten erstelltes Formular für die Anpassung mit Änderungen zurück. Das Energieversorgungsunternehmen teilte dem Kunden am mit, dass sie die vorgenommenen Änderungen nicht anerkenne und ihn bei erneuter Verweigerung der Vertragsanpassung im Rahmen der Grundversorgung weiterversorgen würde. Zugleich übersandte es ihm ein neues Exemplar der Vertragsanpassung, welches der Kläger nicht unterschrieb. In der Folgezeit bezog der Kläger weiterhin Gas von der Beklagten. In den nachfolgend erteilten Jahresabrechnungen legte das Unternehmen dem Gasbezug den Sonderpreis 2 zugrunde. Der Kläger hat mit seiner Klage die Feststellung der Unwirksamkeit und Unbilligkeit der Preisanpassungen aus dem Zeitraum vom bis begehrt. Darüber hinaus hat er die Feststellung begehrt, dass die anlässlich der Jahresabrechnung vom geforderte Abschlagszahlung sowie näher bezeichnete Endabrechnungen unbillig, unwirksam und nicht fällig seien und dass die Beklagte ihn seit zu den ursprünglich vereinbarten Konditionen zu versorgen habe und sämtliche Preisanpassungen unwirksam seien. Die Klage hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. II. Entscheidungsgründe Die Revision hat Erfolg. Das Berufungsgericht (OLG Nürnberg) hatte ausgeführt, dass die begehrten Feststellungen dem Kläger nicht zustünden, da die vorgenommenen Preiserhöhungen wirksam geworden seien. 2 Der Kläger sei bis Sondervertragskunde gewesen, da er in den Tarif 096 aus den Preisrichtlinien für Sondervertragskunden eingestuft worden sei. Dieses Sondervertragskundenverhältnis sei zum Oktober 2007 beendet worden, da das Unternehmen im August 2007 ihr Kündigungsrecht ausgeübt habe. Seitdem befinde sich der Kunde in der Grundversorgung. Dass die Kündigung unter der Bedingung der Nichtannahme des Angebots zu einem geänderten Vertrag gestanden habe, führe nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Der Eintritt dieser Bedingung habe allein im Einflussbereich des Kunden gelegen, so dass für ihn keine Ungewissheit über die Fortgeltung des Vertragsverhältnisses bestanden habe. Der Kunde habe dieses Änderungsangebot nicht angenommen. Die mit Änderungen versehene Rücksendung des Antragsformulars stelle ein neues Vertragsangebot im Sinne von 150 Abs. 2 BGB dar, welches das Versorgungsunternehmen nicht angenommen habe. Ein neues Sondervertragskundenverhältnis sei auch nicht dadurch zustande gekommen, dass das Versorgungsunternehmen den Abrechnungen in der Folgezeit den als "Sonderpreis 2" bezeichneten Tarif zugrunde gelegt habe, da es insoweit an einer Vereinbarung zwischen den Parteien fehle. 3 Der Ausgangspreis und die bis zum von der Beklagten berechneten Preise seien einer gerichtlichen Nachprüfung gemäß 315 BGB entzogen, da es sich um vereinbarte Preise gehandelt habe. Der Kunde habe von 1979 bis zu der Preiserhöhung vom die einseitig öffentlich bekannt gemachten Preisänderungen der Beklagten widerspruchslos hingenommen und Gas bezogen. In der Bezahlung von Rechnungen liege zwar in der Regel kein Anerkenntnis, im Einzelfall könne sich jedoch aus den Umständen eine konkludente Erklärung des Schuldners ergeben, mit der Zahlung erklären zu wollen, die zugrunde gelegte Preisfestlegung als 1 BGH, Urteil vom , VIII ZR 34/11, Rn OLG Nürnberg Urteil vom U 2329/09. 3 BGH, Urteil vom , VIII ZR 34/11, Rn. 11. EWeRK 3/

3 Rechtsprechung Modest Bundesgerichtshof, Urteil vom , Az. VIII ZR 34/11 verbindlich akzeptieren zu wollen. Dies sei hier der Fall, da der Kunde in seinem Widerspruchsschreiben zum Ausdruck gebracht habe, bis zum Nachweis der Billigkeit den bisherigen Preis weiterzahlen zu wollen. Damit habe der Kunde ausgedrückt, den bisherigen Preis als verbindlich zu akzeptieren. Außerdem habe das Unternehmen die Preisänderung öffentlich bekannt gemacht. Für den Kunden habe kein Zweifel bestehen können, dass das Versorgungsunternehmen so eine verbindliche Preisvereinbarung angestrebt habe. Mit der Begleichung der Jahresrechnung sei daher auch der Wille zum Ausdruck gekommen, die berechneten Preise als Vertragspreise zu akzeptieren. Für die Zeit vom bis zum seien die Preiserhöhungen gerechtfertigt, da sie der Billigkeitskontrolle standhielten und der Beklagten ein Preisanpassungsrecht aufgrund der konkludent geschlossenen vertraglichen Vereinbarung zugestanden habe. Ein Preisanpassungsrecht ergebe sich indes nicht aus der AVBGasV, da diese nicht Inhalt des Vertragsverhältnisses der Parteien geworden seien. Hierfür habe schon an einer Möglichkeit des Klägers zur Kenntnisnahme gefehlt. Dadurch, dass Hinweise auf die AVBGasV in den Erläuterungen zu den Abrechnungen enthalten gewesen seien, seien diese ebenfalls nicht Vertragsbestandteil geworden. Ein Preisanpassungsrecht ergebe sich jedoch aus einer konkludenten Vereinbarung der Parteien in dem Schreiben des Kunden vom Der Kläger habe sich damit gegen den Umfang der Preiserhöhung gewehrt. Damit habe er zum Ausdruck gebracht, dass er das Versorgungsunternehmen für grundsätzlich berechtigt halte, die Preise zu erhöhen. Hierin sei die Erklärung des Kunden zu sehen, sich einer Bestimmung des Preises durch das Unternehmen unterwerfen zu wollen und sich lediglich eine Billigkeitsprüfung vorzubehalten. Diese Erklärung des Kunden habe das Versorgungsunternehmen durch die nachfolgenden Preiserhöhungen angenommen. Dass das Versorgungsunternehmen dabei davon ausging hierzu nach 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV befugt zu sein, sei unschädlich. Für die Zeit ab dem 1. Oktober 2007 ergebe sich das einseitige Preisanpassungsrecht der Beklagten schließlich unmittelbar aus 5 Abs. 2 GasGVV, da der Kunde nunmehr im Rahmen der Grundversorgung mit Gas beliefert worden sei. Die beanstandeten Preiserhöhungen entsprächen im Übrigen auch der Billigkeit und seien für den Kläger gemäß 315 Abs. 3 S. 1 BGB verbindlich, da sie sachlich gerechtfertigt seien. Dementsprechend sei auch der geforderte Abschlag nicht zu beanstanden. Laut BGH hält diese Beurteilung des Berufungsgerichts rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 4 Entgegen dessen Auffassung seien die Preiserhöhungen im Zeitraum vom bis unwirksam. Der BGH stimmt dem Berufungsgericht insoweit zu, dass der Kunde bis als Sondervertragskunde mit Gas versorgt wurde. Rechtsfehlerhaft sei jedoch die Annahme, der Kunde habe dem EVU das Recht zugestanden, den vereinbarten Preis einseitig zu ändern. Wie das Berufungsgericht richtig gesehen habe, ergäbe sich ein Preisanpassungsrecht der Beklagten weder aus dem im Jahre 1979 geschlossenen Liefervertrag noch aus den Bestimmungen der AVBGasV. Es fänden sich in den dem Kläger bei Vertragsbeginn von der Beklagten überlassenen Vertragsunterlagen keine eigenständigen Bestimmungen über ein Preisanpassungsrecht. Auf das gesetzliche Preisanpassungsrecht gemäß 4 AVBGasV könne sich das Unternehmen für das bestehende Sondervertragskundenverhältnis ebenso wenig stützen. Es fehle an einer wirksamen Einbeziehung der Regelungen der AVBGasV in den Vertrag. Eine wirksame vertragliche Einbeziehung der AVBGasV setzt gemäß 305 Abs. 2 BGB unter anderem voraus, dass der Verwender der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschaffe, in zumutbarer Weise von dem Inhalt der einzubeziehenden Bedingungen Kenntnis zu nehmen. 5 Dazu wäre es erforderlich gewesen, dem Kläger den Text der AVBGasV mit den Vertragsunterlagen zu übersenden. Das sei nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht geschehen. Ebenfalls zu Recht sei das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die AVBGasV auch nicht durch den in den Rechnungen enthaltenen Hinweis nachträglich als Allgemeine Geschäftsbedingungen in den Gasversorgungsvertrag der Parteien einbezogen worden seien. Eine nachträgliche Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen könne nur im Wege der Vertragsänderung erfolgen, für die die Anforderungen des 305 Abs. 2 BGB sinngemäß gelten. Dazu muss der Verwender seinen Vertragspartner ausdrücklich darauf hinweisen, dass er eine Vertragsänderung anstrebt, und der Kunde muss sich mit dieser Vertragsänderung in eindeutiger Weise einverstanden erklären. 6 Zu beanstanden sei jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe durch die Begleichung der Jahresrechnungen und den Weiterbezug von Gas konkludent einer Erhöhung der Gaspreise durch die Beklagte zugestimmt und ihr dadurch dem Grunde nach ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht zugestanden. Zur Begründung eines Preisänderungsrechts hätte es einer Vertragsänderung bedurft. Das Berufungsgericht messe den Erklärungen und Verhaltensweisen der Parteien einen rechtsgeschäftlichen Erklärungsgehalt zu, der ihm nicht zu entnehmen sei. Das Berufungsgericht habe gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze, nämlich den Grundsatz einer nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung verstoßen. Damit sei der Senat an das Auslegungsergebnis des Berufungsgerichts nicht gebunden und könne, da weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu erwarten seien, die Auslegung selbst vornehmen. Nach der Rechtsprechung des Senats könne bei einer einseitigen Preiserhöhung eines Gasversorgungsunternehmens aufgrund einer Preisanpassungsklausel, die unwirksam oder nicht Vertragsbestandteil geworden sei, die vorbehaltlose Zahlung des erhöhten Preises durch den Kunden nach Übersendung einer auf der Preiserhöhung basierenden Jahresabrechnung nicht als stillschweigende Zustimmung zu dem erhöhten Preis angesehen 4 BGH, Urteil vom , VIII ZR 34/11, Rn BGH, Urteil vom , VIII ZR 34/11, Rn BGH, Urteil vom , VIII ZR 34/11, Rn EWeRK 3/2012

4 Bundesgerichtshof, Urteil vom , Az. VIII ZR 34/11 Modest Rechtsprechung werden. Aus der Sicht des Kunden lasse sich in der Übersendung einer Jahresabrechnung, die einseitig erhöhte Preise ausweist, nicht ohne weiteres der Wille des Versorgungsunternehmens entnehmen, eine Änderung des Gaslieferungsvertrags hinsichtlich des vereinbarten Preises herbeizuführen. Selbst wenn der Kunde aufgrund der Rechnung Zahlungen erbringe, komme darin zunächst allein seine Vorstellung zum Ausdruck, hierzu verpflichtet zu sein. 7 Das Berufungsgericht sehe dies anders, weil die Beklagte dem Kläger nicht nur die Jahresabrechnungen mit erhöhten Preisen übersandt, sondern diese Preiserhöhungen auch öffentlich bekannt gemacht habe, so dass durch die Wahl dieses in der Grundversorgung vorgesehenen Preiserhöhungsverfahrens für den Kläger kein Zweifel daran habe bestehen können, dass die Beklagte eine verbindliche Preisvereinbarung angestrebt habe. Das Berufungsgericht stelle jedoch keine Umstände fest, die diesen Schluss tragen würden. Bezöge ein Kunde nach Übersendung einer Preiserhöhung weiterhin Gas ohne diese Erhöhung in angemessener Zeit gemäß 315 BGB zu beanstanden, so könne dies lediglich dahin ausgelegt werden, dass der Kunde die Billigkeit der Erhöhung nicht beanstande und ihr unter diesem Aspekt zustimme. Dieses Verhalten sei jedoch nicht dahin auslegbar, dass der Kunde darüber hinaus die Berechtigung des Unternehmens zur einseitigen Preisänderung akzeptiere. 8 Etwas anderes ergäbe sich auch nicht aus dem Schreiben des Klägers vom Soweit das Berufungsgericht diesem Schreiben zugleich die Erklärung des Klägers entnähme, er habe die Beklagte grundsätzlich für berechtigt gehalten, die vereinbarten Preise zu erhöhen, wenn dies aus wirtschaftlichen Gründen erforderlich sei und sich der Erhöhungsbetrag im Bereich des Angemessenen bewege, könne daraus nicht gefolgert werden, der Kunde habe über eine dahingehende Einschätzung der Rechtslage hinaus dem Versorgungsunternehmen von sich aus ein bis dahin nicht bestehendes einseitiges Preisänderungsrecht nachträglich zugestehen wollen und ihm zu diesem Zweck eine ihm nachteilige Änderung des Gasversorgungsvertrages antragen wollen. Ein Preisanpassungsrecht der Beklagten ergäbe sich auch nicht aus einer ergänzenden Vertragsauslegung. Nach der Rechtsprechung des Senats komme eine ergänzende Vertragsauslegung nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen ließe und dies zu einem Ergebnis führe, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebe. 9 Eine Kündigungsmöglichkeit des Energieversorgers stehe regelmäßig der Annahme entgegen, das Festhalten am Vertrag führe zu einem unzumutbaren Ergebnis. 10 So läge der Fall hier. Da der Kläger bereits im Januar 2005 Widerspruch gegen die Preiserhöhung erhoben habe, bestand für das Versorgungsunternehmen Anlass, eine Kündigung - etwa mit dem Ziel des Übergangs in ein Tarifkundenverhältnis - in Betracht zu ziehen. Fehlen bei einem unbefristeten Dauerschuldverhältnis Vorschriften über ein ordentliches Kündigungsrecht und haben die Parteien die ordentliche Kündigung nicht ausgeschlossen, bestehe grundsätzlich die Möglichkeit, ein solches Dauerschuldverhältnis in entsprechender Anwendung der 584, 624, 723 BGB ordentlich unter Einhaltung einer Frist zu kündigen. 11 Für die Zeit ab dem sei die rechtlich mögliche Würdigung des Berufungsgerichts, dass die Beklagte das Sondervertragskundenverhältnis mit dem Kläger im Rahmen des Schriftwechsels, den die Parteien anlässlich des Inkrafttretens der Gas- GVV geführt haben, wirksam gekündigt und den Kläger fortan im Rahmen der Grundversorgung mit Erdgas beliefert habe, für das Revisionsgericht bindend. Das Versorgungsunternehmen könne sich jedoch für die Preisanpassungen seit dem 1. Januar 2008 nicht auf das vom Berufungsgericht für anwendbar gehaltene Preisanpassungsrecht aus 5 Abs. 2 GasGVV berufen. Ein Gasversorgungsunternehmen könne sich nicht auf das gemäß 1 Abs. 1 S. 2 AVBGasV in einen Tarifkundenvertrag automatisch einbezogene gesetzliche Preisänderungsrecht gemäß 4 AVBGasV - entsprechendes gelte gemäß 1 Abs. 1 S. 2 GasGVV für das nunmehr in 5 Abs. 2 GasGVV vorgesehene gesetzliche Preisänderungsrecht - nicht unmittelbar stützen, wenn es mit dem Kunden einen Sonderkundenvertrag zu Sondertarifen im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit und damit von vornherein außerhalb des sachlichen Geltungsbereichs der AVBGasV/GasGVV abgeschlossen habe. Das Unternehmen habe gegenüber dem Kunden den nach dem erfolgten Gaslieferungen in ihren Jahresabrechnungen vom und einen als "Sonderpreis 2" bezeichneten Preis zugrunde gelegt. Hierbei handele es sich, wie sich aus seiner Eingruppierung in die "Preisrichtlinien für Sondervertragskunden" ergäbe, nicht um einen Allgemeinen Preis im Sinne von 5 Abs. 2 GasGVV, sondern um einen von der Beklagten außerhalb der Grundversorgungspflicht im Rahmen ihrer allgemeinen Vertragsfreiheit angebotenen Preis. Es sei nicht ersichtlich, dass die Parteien sich im Wege der Vertragsänderung auf die Belieferung mit Gas zu den Bedingungen des "Sonderpreises 2" geeinigt hätten, so dass es auf die Frage, ob es für diesen Tarif ein wirksames Preisanpassungsrecht gab, nicht ankomme. Auch auf das gesetzliche Preisänderungsrecht gemäß 5 Abs. 2 GasGVV könne das Unternehmen die von ihr ab vorgenommenen Änderungen des von ihr gegenüber dem Kläger abgerechneten Sonderpreises nicht stützen. Grundsätzlich habe das Versorgungsunternehmen vom Kläger zwar den zu Beginn der Grundversorgung im Oktober 2007 geltenden Allgemeinen Preis als vereinbarten Anfangspreis beanspruchen können. Denn diesen Allgemeinen Preis schulde der Kunde ungeachtet des von ihm erhobenen Widerspruchs allein durch die tatsächliche Inanspruchnahme der ihm im Rahmen der Grundversorgung angebotenen Versorgungsleistungen als vereinbarten Preis. Das Unternehmen sei jedoch nicht so verfahren: Es sei vielmehr durch Ansatz des "Sonderpreises 2" in den nachfolgend erteilten Jahresabrechnungen dazu übergegangen, 7 BGH Urteil vom VIII ZR 246/08, Rn Vgl. Urteile vom VIII ZR 246/08, Rn. 59 sowie vom VIII ZR 259/09, Rn. 41 f. und vom VIII ZR 342/09, NJW 2011, 2800 Rn Urteil vom VIII ZR 259/09, Rn. 38; vom VIII ZR 81/08, NJW-RR 2010, 1202, Rn 27 jeweils m.w.n. 10 Vgl. Urteile vom VIII ZR 274/06, WM 2009, 321 Rn. 26 und vom VIII ZR 246/08, Rn Senatsbeschluss vom VIII ZR 241/08, Rn. 6 m.w.n. EWeRK 3/

5 Rechtsprechung Heller OLG Düsseldorf, Beschluss v , Az.: VI-Kart 1/10 (V) "Fährhafen Puttgarden" den Kläger aus dessen maßgeblicher Sicht außerhalb der Grundversorgungspflicht und der hierbei geltenden Allgemeinen Preise erneut unter Inanspruchnahme von Vertragsfreiheit zu Sonderpreisen zu versorgen. Für die in diesem Rahmen angesetzten Sonderpreise stehe ihr aber - wie ausgeführt - ein Preisänderungsrecht nicht zu. Der Kunde begehrt daher zu Recht die Feststellung, dass ihm gegenüber die von der Beklagten zum , und vorgenommenen Preisanpassungen unwirksam seien. Der BGH kommt damit zu dem Schluss, dass die Preisanpassungen unwirksam sind. III. Anmerkung Die Entscheidung des BGH ist sachgerecht. Sie bestätigt das Senatsurteil vom indem feststellt wird, dass die vorbehaltlose Zahlung einer Jahresabrechnung, die auf einem erhöhten Gaspreis basiert, nicht als stillschweigende Zustimmung zu dem erhöhten Preis gesehen werden kann, wenn die Erhöhung aufgrund einer Anpassungsklausel geschieht, die nicht wirksam Vertragsbestandteil geworden ist. Darüber hinaus urteilt er, dass entgegen der Annahme des OLG Nürnbergs - das Verhalten des Kunden auch dann nicht anders interpretiert werden kann, wenn das Versorgungsunternehmen die Preisänderung öffentlich bekannt macht. Diese Beurteilung ist sachgerecht und ergibt sich durch die korrekte Anwendung der Regeln über den Vertragsschluss und die Vertragsänderung nach dem BGB auf den vorliegenden Sachverhalt. Anders als im Gasag-Urteil vom kam es im vorliegenden Fall auf eine Inhaltskontrolle der Anpassungsklauseln nach 307 BGB nicht an, da die entsprechende Klausel schon gar nicht in den Vertrag einbezogen worden ist. Auch eine nachträgliche Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen schließt der BGH aus. Dies sei nur möglich, wenn der Verwender ausdrücklich darauf hinweise, dass er eine Vertragsänderung anstrebe und der Kunde sich hiermit ausdrücklich einverstanden erkläre. 14 Da die nachträgliche Einbeziehung von AGB in der Regel die Rechtsstellung des Kunden verschlechtert, kann anders als bei der anfänglichen Einbeziehung von AGB sein Einverständnis nicht ohne weiteres aus den Umständen geschlossen werden. 15 Ein Schweigen kann daher regelmäßig nicht als Zustimmung gewertet werden. 16 Auch die Unterzeichung der nachträglich zugesandten AGB durch den Kunden genügt nur dann, wenn der Kunde keinen Anlass hat anzunehmen, die Klauseln seien bereits Vertragsbestandteil gewesen. Der Verwender muss den Kunden auch hier deutlich darauf hinweisen, dass er eine Vertragsänderung anstrebt. 17 In einem späteren Urteil vom beschäftigt sich der Senat mit der Frage des Anspruchs auf Rückzahlung, wenn der Kunde die auf der unwirksamen Preiserhöhung basierenden Rechnungen begleicht. Grundsätzlich bestehe dann ein Anspruch auf Rückzahlung aus 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB. 19 Halte eine vorgesehene Preisanpassungsklausel der Inhaltskontrolle nach 307 BGB nicht stand, sei bei der Berechnung des Anspruchs jedoch nicht der bei Vertragsschluss geschuldete Anfangspreis zugrunde zu legen. Dies ergäbe sich aus einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß 157, 133 BGB des Versorgungsvertrages, die dazu führe, dass sich der Kläger nicht darauf berufen könne, für den genannten Zeitraum nur den ursprünglich vereinbarten Anfangspreis mit Rechtsgrund geleistet zu haben. 20 Für so eine ergänzende Vertragsauslegung ist jedoch nur in solchen Fällen Platz, wo das Versorgungsunternehmen es anders als im hier vorliegenden Fall es nicht in der Hand hat, die unbefriedigende Erlössituation durch Ausübung eines Kündigungsrechts zu beenden. 21 Ewerk-Service: Das Urteil kann beim EWeRK angefordert werden. 12 VIII ZR 246/08, insb. Rn BGH, Urteil vom , VIII ZR 225/ BGH, Urteil vom , VIII ZR 34/11, Rn Basedow, in MüKo-BGB, 305, Rn Basedow, in MüKo-BGB, 305, Rn Basedow, in MüKo-BGB, 305, Rn VIII ZR 113/ Urteil vom VIII ZR 113/11, Rn Urteil vom VIII ZR 113/11, Rn Urteil vom VIII ZR 113/11, Rn. 22. OLG Düsseldorf, Beschluss v , Az.: VI-Kart 1/10 (V) Fährhafen Puttgarden Zur Mitbenutzung von Infrastruktureinrichtungen Hans Heller, Wiss. Mit. am EWeRK A. Leitsätze des Verfassers fallen sowohl Situationen, die den Zugang aus Gründen ausschließen, I. Unter den Begriff der Unmöglichkeit aus betriebsbedingten oder sonstigen Gründen isd 19 Abs. 4 Nr. 4 Halbs. 2 GWB die dem Bereich der Infrastruktureinrichtung zuzu- rechnen sind als auch Gründe aus dem Bereich des Zugangspetenten. 102 EWeRK 3/2012