Erkrankt ein Arbeitnehmer und kann er deshalb nicht zur Arbeit erscheinen, hat dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit anzuzeigen und nachzuweisen.

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1 Krankheit Anzeige- und Nachweispflichten des Arbeitnehmers Erkrankt ein Arbeitnehmer und kann er deshalb nicht zur Arbeit erscheinen, hat dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit anzuzeigen und nachzuweisen. Unterrichtung des Arbeitgebers Der Arbeitnehmer ist gemäß 5 Abs. 1 EFZG (Entgeltfortzahlungsgesetz) verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Hierbei handelt es sich um eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht. Dies bedeutet, dass der Arbeitnehmer den Arbeitgeber bzw. die bei dem Arbeitgeber zuständige Stelle wie z.b. die Personalabteilung über die Arbeitsunfähigkeit zu informieren hat. Grundsätzlich nicht ausreichend ist eine Mitteilung an die Telefonzentrale, den Arbeitskollegen oder den Pförtner. Etwas anderes gilt nur, wenn es in dem Betrieb üblich ist, die Mitteilung an diese Stelle zu machen. Die Mitteilung ist nur entbehrlich, wenn der Arbeitnehmer sicher davon ausgehen kann, dass dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren Ausmaß bekannt sind, so z.b. nach einem Arbeitsunfall. Die vom Arbeitnehmer vorzunehmende Meldung kann mündlich oder schriftlich erfolgen. Wegen des Erfordernisses der Unverzüglichkeit wird jedoch meist eine mündliche Mitteilung notwendig sein. Die Meldung muss nicht persönlich, d.h. durch den Arbeitnehmer geschehen. Dies kann auch durch Verwandte, Nachbarn Arbeitskollegen oder Freunde geschehen. Allerdings trägt der Arbeitnehmer in diesen Fällen das Übermittlungsrisiko. Unverzüglich bedeutet, dass die Meldung ohne schuldhaftes Zögern zu erfolgen hat. Danach hat der Arbeitnehmer grundsätzlich dafür Sorge zu tragen, dass der Arbeitgeber bereits am ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit während der ersten üblichen Betriebsstunden informiert wird. Der Arbeitgeber soll so früh wie möglich die Möglichkeit haben, sich auf die Abwesenheit des Arbeitnehmers einzustellen. Über Art und Ursache der Erkrankung muss der Arbeitnehmer nur dann Mitteilung machen, wenn dies besondere Maßnahmen des Arbeitgebers erfordert (z.b. bei ansteckenden Krankheiten). Sofern eine ärztliche Diagnose noch nicht vorliegt, hat der Arbeitnehmer eine Selbstdiagnose anzustellen und dem Arbeitgeber die voraussichtliche Dauer mitzuteilen. Verletzung der Anzeigepflicht Der Verstoß gegen die Anzeigepflicht kann für den Arbeitnehmer unterschiedliche Konsequenzen haben. So kann dies grundsätzlich zunächst seinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung beeinträchtigen. Der Arbeitgeber hat u.u. ein Leistungsverweigerungsrecht nach 7 EFZG oder 273 BGB, wenn der Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeit nicht rechtzeitig anzeigt. Erfolgt der Nachweis der Arbeitsunfähigkeit später, muss der Arbeitgeber das Entgelt ab dem ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit nachzahlen. Darüber hinaus kann der Arbeitgeber ggf. Schadensersatz verlangen, wenn er nicht rechtzeitig für eine Vertretung sorgen konnte, weil der Arbeitnehmer schuldhaft die Arbeitsunfähigkeit nicht oder nicht rechtzeitig angezeigt hat. Achtung: Der Verstoß gegen die Mitteilungspflicht kann außerdem zu einer Abmahnung und im Wiederholungsfalle zu einer ordentlichen oder sogar zu einer außerordentlichen Kündigung führen. Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung Der Arbeitgeber ist verpflichtet, seine Arbeitsunfähigkeit nachzuweisen ( 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 EFZG). In der Regel hat dies durch Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erfolgen. Die Vorlage 1

2 einer solchen Bescheinigung ist jedoch nicht notwendige Voraussetzung für die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. War der Arbeitnehmer nicht beim Arzt, so kann er die Arbeitsunfähigkeit im Streitfall auch auf andere Weise darlegen und beweisen (z.b. durch Zeugnis des Ehepartners). Verletzt der Arbeitnehmer seine Nachweispflicht, so drohen ihm grundsätzlich dieselben Folgen wie bei der eben dargestellten Verletzung der Anzeigepflicht. Vorlage der Bescheinigung Die Pflicht des Arbeitnehmers zur Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung trifft den Arbeitnehmer grundsätzlich nur dann, wenn die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage andauert ( 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG). Grundsätzlich hat der Arbeitgeber das Entgelt auch bei Nichtvorliegen der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung fortzuzahlen. Die Drei-Tage-Frist berechnet sich nach Arbeitstagen, wobei unter Arbeitstag jeder Tag zu verstehen ist, an dem im Betrieb tatsächlich gearbeitet wird. Ob der Arbeitnehmer an diesem Tag arbeiten muss ist unerheblich. Eine frühere Vorlage kommt nur in folgenden Fällen in Betracht: Durch Tarifvertrag kann seitens des Arbeitnehmers eine Verpflichtung zur Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung an dem ersten Krankheitstag bestehen. Unter Umständen kann der Arbeitgeber die Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung auch schon früher verlangen ( 5 Abs. 3 Satz 3 EFZG). Dies kann geschehen durch Regelung im Arbeitsvertrag, durch Ankündigung am schwarzen Brett u.a. Eines sachlichen Grundes hierfür bedarf es ebenso wenig wie einer Begründung. Das Recht besteht unabhängig von der Dauer der Erkrankung. Dem Betriebsrat steht in diesen Fällen ein Mitbestimmungsrecht zu ( 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG). Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung hat die Feststellung zu enthalten, dass der Arbeitnehmer arbeitsunfähig ist. Zudem muss aus ihr die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit hervorgehen, ebenso wie ein Vermerk, dass der Krankenkasse unverzüglich eine Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit einschließlich der Angaben über den Befund und die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit zugesandt wird. Aus der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung muss jedoch nicht die Art der Erkrankung hervorgehen. Folgebescheinigung Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als in der Erstbescheinigung angegeben, hat der Arbeitnehmer die Folgebescheinigung vorzulegen. Sie muss innerhalb derselben Frist vorgelegt werde, die auch für die Erstbescheinigung gilt. Zudem hat er auch bei Fortsetzung der Arbeitsunfähigkeit die Pflicht, dem Arbeitgeber unverzüglich, d.h. in den ersten Betriebsstunden eine entsprechende Mitteilung zu machen. Das bloße Einreichen der Folgebescheinigung reicht nicht aus. Auch hier drohen in einem solchen Fall die Abmahnung bzw. Kündigung. Zweifel am Wahrheitsgehalt Hat der Arbeitgeber Zweifel am Wahrheitsgehalt der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, so kann gemäß 275 SGB V den Medizinischen Dienst der Krankenkasse beauftragen, eine Untersuchung des Arbeitnehmers vorzunehmen. Im Streitfall hat der Arbeitgeber die Umstände, die gegen die Richtigkeit der Bescheinigung sprechen, darzulegen und zu beweisen. Der Beweis muss nicht absolut und über jeden denkbaren Zweifel erhaben sein, es reicht vielmehr aus, dass hinreichende Zweifel am Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bestehen. 2

3 Entgeltfortzahlung Sofern der Arbeitnehmer aufgrund seiner Erkrankung an der Arbeitsleistung gehindert ist, hat er für die Dauer von sechs Wochen Anspruch auf Entgeltfortzahlung. Dieser Anspruch entsteht erstmals nach vierwöchiger ununterbrochener Dauer des Arbeitsverhältnisses. Hierbei ausreichend ist das Bestehen eine sog. faktischen Arbeitsverhältnisses. Hierbei handelt es sich um ein Arbeitsverhältnis, welches wegen eines Formmangels oder wegen Anfechtung unwirksam ist, aber praktisch durchgeführt wird. Nach dem EFZG ausdrücklich anspruchsberechtigt sind auch: Teilzeitbeschäftigte, auch wenn sie nicht sozialversicherungspflichtig sind. kurzfristig Beschäftigte, also z.b. auch Aushilfskräfte oder Werksstudenten, nebenberuflich Beschäftigte, die noch in einem anderen Arbeitsverhältnis stehen. Folgende Personen haben keine bzw. nur eingeschränkten Anspruch: freie Mitarbeiter, Subunternehmer, arbeitnehmerähnliche Personen, Heimarbeiter, Beamte, unfreie Arbeitnehmer (Strafgefangene u.a.). Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit Kann ein Arbeitnehmer unverschuldet aufgrund Krankheit seine Arbeitsleistung nicht erbringen und ist die Arbeitsunfähigkeit alleinige Ursache für die Arbeitsverhinderung, hat er einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung. Ein Verschulden an der Arbeitsunfähigkeit lässt einen Anspruch demnach entfallen. Ein solches Verschulden wird z.b. in folgenden Fällen angenommen: Fehlverhalten im Straßenverkehr Verletzung von Arbeitsschutzbestimmungen Teilnahme an einer Schlägerei Ausübung einer Sportart trotz mangelnder Eignung oder Ausübung einer außergewöhnlich gefährlichen Sportart wie Kick-Boxen und Bungee-Springen. Kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung besteht in folgenden Sonderfällen: sofern die Arbeit wegen Streiks oder Aussperrung ausfällt und der betreffende Arbeitnehmer aufgrund Arbeitskampfes seine Arbeitsleistung nicht erbracht hat. für Arbeitnehmer in Erziehungsurlaub bzw. Elternzeit, sofern dieser wirksam angetreten worden ist. Etwas anderes gilt für die während dieser Zeit ausgeübte Teilzeitbeschäftigung. bei Kurzarbeit, wenn an dem betreffenden Tag überhaupt nicht bearbeitet worden wäre. wenn die Nichtleistung der Arbeit ihren Grund auch in mangelnder Arbeitswilligkeit hat. wenn der Arbeitnehmer zu einem Zeitpunkt erkrankt, zu dem er Überstunden abfeiert. für eine Arbeitnehmerin im Mutterschutz während der gesetzlichen Schutzfristen bzw. in den Fällen, in denen Beschäftigungsverbote bestehen. Der Anspruch auf Mutterschutzlohn entfällt für die Dauer der Arbeitsunfähigkeit. im Urlaub. wenn der Arbeitnehmer an einem Tag arbeitsunfähig erkrankt, der nur deshalb arbeitsfrei ist, weil er vor- oder nachgearbeitet hat. Für Tage, an denen ausgefallene Arbeit vor- oder Nachgearbeitet wird, besteht allerdings auch hinsichtlich der Mehrarbeit Anspruch auf Entgeltfortzahlung. 3

4 wenn das Arbeitsverhältnis ruht, weil der Arbeitnehmer Grundwehrdienst ableistet oder an einer Wehrübung teilnimmt. wenn die Arbeit wegen besonderer Witterung ausfällt und der Arbeitnehmer auch bei Nicht-Vorliegen der Erkrankung keinen Anspruch auf Entgeltzahlung für diese Zeit des Arbeitsausfalls gehabt hätte. Höhe des Arbeitslosengeldes In den ersten sechs Wochen seiner Krankheit wird dem Arbeitnehmer das Arbeitsentgelt fortgezahlt. Für Kleinbetriebe gelten besondere Bestimmungen. Die Höhe hängt maßgeblich davon ab, ob die Entgeltfortzahlung aufgrund der gesetzlichen Regelung oder eventuell davon abweichender Regelungen im Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag gewährt wird. Aufgrund des Lohnausfallprinzips muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das volle Entgelt fortzahlen, das dieser erhalten hätte, sofern er gearbeitet hätte. Gleiches gilt auch, wenn die Arbeitsunfähigkeit auf einem Arbeitsunfall oder einer Berufskrankheit beruht. Zum berücksichtigungsfähigen Arbeitsentgelt gehört: das gemäß Arbeitsvertrag geschuldete Arbeitsentgelt für die zu erbringende Arbeitszeit zzgl. ggf. zu leistender Zuschläge für Mehr-, Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit. die Ausbildungsvergütung. Zulagen, welche auf den besonderen Bedingungen des Arbeitsverhältnisses beruhen. Auslösungen bei Montagearbeitnehmern, allerdings nur, wenn sie nicht allein dem Pauschalen Ersatz von tatsächlichen Aufwendungen dienen sollen. Kinderzulagen. Leistungszulagen und Leistungsprämien für besondere qualitative bzw. quantitative Arbeitsleistung und der Arbeitnehmer sie in der Vergangenheit regelmäßig erhalten hat. Naturalleistungen. Ortszuschläge im öffentlichen Dienst. Provisionen, welche der Arbeitnehmer erzielt hätte. Prämien für besonderes Verhalten, soweit der Arbeitnehmer sie in der Vergangenheit Stets erhalten hat. Vermögenswirksame Leistungen. Folgende Leistungen stellen kein berücksichtigungsfähiges Arbeitsentgelt dar: Überstundenentgelt. öffentlich-rechtliche Leistungen wie z.b. Krankengeld, Schlechtwettergeld, Mutterschaftsgeld und Kurzarbeitergeld. Leistungen für Aufwendungen des Arbeitnehmers, die davon abhängig gemacht werden, dass dem Arbeitnehmer entsprechende Aufwendungen tatsächlich entstanden sind und die ihm während der Arbeitsunfähigkeit nicht entstehen ( 4 Abs. 1a EFZG). Außerdem hängt das fortzuzahlende Entgelt auch von der Arbeitszeit ab, die der Arbeitnehmer nach seinem Arbeitsvertrag zu leisten gehabt hätte, wenn er nicht arbeitsunfähig erkrankt wäre. Durch Arbeits- oder Tarifvertrag kann grundsätzlich von den gesetzlichen Bestimmungen nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden ( 12 EFZG). Lediglich im Hinblick auf die Bemessungsgrundlage können Abweichungen zu Ungunsten der Arbeitnehmer vereinbart werden. Dauer der Entgeltfortzahlung 4

5 Das Arbeitsentgelt wird seitens des Arbeitgebers immer für sechs Wochen fortgezahlt ( 3 EFZG). Erkrankt ein Arbeitnehmer mehrfach, so hängt die Entgeltfortzahlung davon ab, ob es sich um eine Fortsetzungs- oder um eine Wiederholungserkrankung handelt. Erkrankt ein Arbeitnehmer während eines Arbeitstages, so bleibt ihm der Vergütungsanspruch für diesen Tag erhalten. Erst mit dem Folgetag setzt der Entgeltfortzahlungsanspruch ein. Anders ist dies, wenn er schon vor Arbeitsaufnahme erkrankt, in diesem Fall beginnt die Entgeltfortzahlung bereits an diesem Tag. Ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung entsteht erst nach vierwöchiger ununterbrochener Dauer des Arbeitsverhältnisses. Beruft sich der Arbeitgeber auf die Vier-Wochen-Frist, so muss er dies gegenüber der Krankenkasse des Arbeitnehmers anzeigen. Die Entgeltfortzahlung endet mit dem Ende der Arbeitsunfähigkeit, spätestens jedoch nach sechs Wochen bzw. dem Ende des Arbeitsverhältnisses. Wiederholungserkrankung Eine Wiederholungserkrankung liegt vor, wenn die Arbeitsunfähigkeit auf verschiedenen Erkrankungen bzw. verschiedenen Ursachen beruht. In diesen Fällen entsteht der Anspruch auf sechswöchige Entgeltfortzahlung jeweils neu. Eine solche Wiederholungserkrankung liegt nicht vor, wenn der Arbeitnehmer zu einem Zeitpunkt erkrankt, in dem die zuvor eingetretene Arbeitsunfähigkeit noch nicht beendet war. In diesen Fällen läuft die Sechs-Wochen-Frist weiter. Fortsetzungserkrankung Eine Fortsetzungserkrankung liegt vor, wenn dieselbe Krankheit erneut auftritt und die wiederholte Erkrankung auf demselben Grundleiden beruht wie die Vorerkrankung bzw. auf dieselbe chronische Veranlagung des Arbeitnehmers zurückzuführen ist. Hierbei genügt jede erneute Erkrankung an demselben, medizinisch nicht ausgeheilten Grundleiden. Auch in diesen Fällen hat der Arbeitnehmer für die einzelnen Zeiten der Arbeitsunfähigkeit einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung von insgesamt sechs Wochen ( 3 Abs. 1 Satz 2 EFZG). Eine verlängerte Entgeltzahlung im Falle einer Fortsetzungserkrankung besteht in folgenden Fällen: Wenn zwischen zwei Arbeitsunfähigkeitszeiträumen mehr als sechs Monate liegen, besteht der Anspruch auf Entgeltfortzahlung für sechs Wochen neu auch wenn eine Fortsetzungserkrankung vorliegt ( 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EFZG) Wenn zwölf Monate seit Beginn der ersten Arbeitsunfähigkeit im Rahmen der Fortsetzungserkrankung verstrichen sind ( 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EFZG). Weigerung des Arbeitgebers Ein krankenversicherungspflichtiger Arbeitnehmer hat gegenüber seiner Krankenkasse im Fall einer zur Arbeitsunfähigkeit führenden Erkrankung regelmäßig einen Anspruch auf Krankengeld ( 4 Abs. 2 SGB V). Dieser Anspruch ruht, solange der Arbeitnehmer während der Erkrankung Entgeltfortzahlung von seinem Arbeitgeber erhält. Sollte sich der Arbeitgeber jedoch weigern, das Arbeitsentgelt fortzuzahlen, so ist die Krankenkasse zur Leistung verpflichtet. In der Höhe, in der die Krankenkasse Krankengeld gezahlt hat, geht der Anspruch des Arbeitnehmers auf Entgeltfortzahlung auf die Krankenkasse über. 5

6 Krankheit im Urlaub Sollte der Arbeitnehmer während des Urlaubs erkranken, so werden ihm die durch ärztliches Zeugnis nachgewiesenen Tage der Arbeitsunfähigkeit auf den Jahresurlaub nicht angerechnet ( 9 BUrlG). Solange eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht vorgelegt wird, hat der Arbeitgeber ein Leistungsverweigerungsrecht ( 7 EFZG). Wird die Bescheinigung dagegen gar nicht vorgelegt, wird der Urlaub nicht unterbrochen. Die als Urlaubstage vorgesehenen Tage, auf die die Arbeitsunfähigkeit fällt, gelten als normale Arbeitstage, für die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu leisten ist. Die nachgewiesenen Tage der Arbeitsunfähigkeit sind dem Arbeitnehmer nachzugewähren. Allerdings ist der Arbeitnehmer nicht berechtigt, von sich aus den Urlaub zu verlängern. Eine Nachgewährung findet allerdings nur statt, sofern der für die Gewährung des Urlaubs maßgebliche Urlaubszeitraum noch läuft, d.h. während des Kalenderjahrs bzw. des Übertragungszeitraums. Krankheit als Kündigungsgrund Im Falle der Krankheit als Kündigungsgrund sind vier Fallgruppen zu unterscheiden. Bei allen vier Fallgruppen findet jedoch zuvor ein identischer dreistufiger Prüfungsaufbau statt: Erste Stufe: Zunächst ist die Feststellung einer negativen Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustandes erforderlich Zweite Stufe: Danach ist festzustellen, ob die bisherigen und nach der Prognose zu erwartenden Auswirkungen des Gesundheitszustandes des Arbeitnehmers zu erheblichen Beeinträchtigungen der betrieblichen Interessen führen (Störungen im Betriebsablauf oder wirtschaftliche Belastungen). Dritte Stufe: Hier ist eine Interessenabwägung vorzunehmen, in der dann zu prüfen ist, ob die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen. Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankung Hier kommt eine Kündigung in Betracht, wenn der Arbeitnehmer häufig für kurze Zeiten (z.b. einzelne Tage wie Montage, Freitage oder Brückentage oder Zeiträume bis zu drei Tagen) krankheitsbedingt fehlt. Es ist im Rahmen der negativen Gesundheitsprognose bei häufigen Kurzerkrankungen festzustellen, ob objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang rechtfertigen. Zur Begründung der negativen Gesundheitsprognose sind nur Krankheiten geeignet, denen ihrer Natur nach oder aufgrund ihrer Entstehung eine Aussagekraft für die Wiederholungsgefahr beizumessen ist. Keine Berücksichtigung finden daher akute Verletzungen, ausgeheilte Krankheiten, Sportunfalle, sofern ausgeschlossen ist, dass sie sich wiederholen, auf einmaligen Ursachen beruhende Fehltage, Erkrankungen mit Ausnahmecharakter und auf Betriebsunfällen beruhende Fehlzeiten. Eine negative Gesundheitsprognose kann eine Kündigung nur dann rechtfertigen, wenn durch weitere Fehlzeiten Störungen im Betriebsablauf auftreten können. Auch kündigungsbegründend können neben Betriebsablaufstörungen erhebliche wirtschaftliche Belastungen für den Arbeitgeber sein. Dies können z.b. die zu erwartenden Lohnfortzahlungskosten sein, falls sie jährlich über einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen aufzuwenden sind. 6

7 Im Rahmen der Interessenabwägung ist unter Einbeziehung aller Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen. Hierbei können folgende Gesichtspunkte berücksichtigt werden: Lohnfortzahlungskosten, Personalreserve (sind andere Mitarbeiter zur Überbrückung vorhanden), Verschulden des Arbeitnehmers (an der Erkrankung/den Ausfallzeiten), bisheriger Verlauf des Arbeitsverhältnisses (häufige Störungen u.a.), betriebliche Verursachung (der Erkrankung/en), Überbrückungsmaßnahmen (personelle Umorganisation u.a.), Versetzung (als milderes Mittel anstelle Kündigung), Sonstige Aspekte (Alter und Familienstand des Arbeitnehmers u.a.). Kündigung wegen Langzeiterkrankung Hier ist ebenfalls im Rahmen einer negativen Gesundheitsprognose eine Feststellung darüber zu treffen, ob die lang andauernde Erkrankung darauf schließen lässt, dass der Arbeitnehmer auch in absehbarer Zeit die arbeit nicht wieder aufnimmt. Hierbei können folgende Kriterien zur Beurteilung hinzugezogen werden: Alter und Ursache der Erkrankung, Alter des Arbeitnehmers, Häufigkeit früherer Erkrankungen. Auch hier müssen die absehbaren weiteren Fehlzeiten oder gerade die Ungewissheit über die Rückkehr des Arbeitnehmers zu unzumutbaren betrieblichen oder wirtschaftlichen Belastungen des Arbeitgebers führen. Hierbei ist insbesondere festzustellen, ob der Arbeitnehmer ggf. durch eine einzustellende Aushilfskraft ersetzt werden kann. Die Ungewissheit über die Rückkehr geht jedoch zu Lasten des Arbeitnehmers. Bei der Interessenabwägung sind auf Seiten des Arbeitgebers folgende Aspekte zu berücksichtigen: akute betriebliche Beeinträchtigung durch das Fehlen des Arbeitnehmers, krankheitsbedingte Fehlzeiten aus der Vergangenheit, sonstiges Arbeitsverhalten des Arbeitnehmers, Überbrückungsmaßnahmen, z.b. Einstellung von Ersatzkräften. Auf Seiten des Arbeitnehmers sind zu berücksichtigen: Lebensalter, Länge der Betriebszugehörigkeit, betriebliche Ursache der Erkrankung. Kündigung wegen dauernder Arbeitsunfähigkeit Eine Kündigung ist stets auch dann in Betracht zu ziehen, wenn feststeht, dass der Arbeitnehmer auf Dauer arbeitsunfähig ist, bzw. völlige Ungewissheit über die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit herrscht. Kündigung wegen krankheitsbedingter Leistungsminderung Besteht eine erhebliche krankheitsbedingte Leistungsminderung in der Person des Arbeitnehmers, so kann auch dies ein Kündigungsgrund sein. Hiervon geht die Rechtsprechung aus, wenn auch bei einer dem Arbeitgeber möglichen und zumutbaren Versetzung des Arbeitnehmers die durchschnittliche Leistung um ein Drittel im Hinblick auf die Normalleistung gemindert ist. Bei der anzustellenden negativen Gesundheitsprognose hat das BAG es als ausreichende angesehen, dass der Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum die genannten Leistungsminderung aufwies und nach seinem eigenen Bekunden in Zukunft nicht zu erwarten war, dass sich dies alsbald ändern würde. 7

8 Bei der Interessenabwägung sind folgende Aspekte zu berücksichtigen: Ursache der Erkrankung, Verlauf des Arbeitsverhältnisses, Dauer der Betriebszugehörigkeit und Lebensalter des Arbeitnehmers. Außerordentliche (fristlose) krankheitsbedingte Kündigung Eine krankheitsbedingte Kündigung ist grundsätzlich nur in Form der ordentlichen Kündigung unter Einhaltung der Kündigungsfrist zulässig. Allerdings ist eine außerordentliche Kündigung ausnahmsweise dann möglich, wenn die ordentliche Kündigung ausgeschlossen ist. Dies kann z.b. der Fall sein bei besonderem Kündigungsschutz für ältere Arbeitnehmer im Tarifvertrag bzw. in einer Betriebsvereinbarung, besonderem Kündigungsschutz für ältere Arbeitnehmer im Arbeitsvertrag, sonstigem besonderem Kündigungsschutz. Hier ist vorher vom Arbeitgeber zu prüfen, ob der Minderung der Leistungsfähigkeit nicht durch organisatorische Maßnahmen begegnet werden kann. In jedem Falle ist dem Arbeitnehmer eine Auslauffrist einzuräumen, die der Kündigungsfrist bei einer hypothetisch zulässigen ordentlichen Kündigung entspricht. 8