Arbeitsverhinderungen/ Schwangerschaft und Mutterschaft. Referat vom 16. Juni RA Dr. G. Koller

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1 Arbeitsverhinderungen/ Schwangerschaft und Mutterschaft Referat vom 16. Juni 2015 RA Dr. G. Koller 1

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3 Übersicht Probezeit Auflösung des Arbeitsverhältnisses Kündigungsschutz (Sperrfristen) Ferien/Urlaub Arbeitsverhinderungen und Lohnfortzahlung Schwangerschaft und Mutterschaft Aktuelle Entscheide 3

4 Probezeit 1 Probezeit (Art. 335b OR): Sie beginnt mit dem Stellenantritt. Sie darf maximal 3 Monate dauern (Gesetz: 1 Monat). Kündigungsfrist nach Gesetz: 7 (Kalender-)Tage. Abänderung sind schriftlich möglich. Verlängerung bei Absenzen infolge Krankheit, Unfall oder einer nicht freiwillig übernommenen gesetzlichen Pflicht (nicht aber wegen Ferien oder Schwangerschaft). 4

5 Probezeit 2 Während der Probezeit besteht kein Kündigungsschutz nach Art. 336c OR (bei Schwangerschaft: Art. 3 GlG beachten!). Keine neue Probezeit nach einer Lehre, bei Funktionswechsel, Betriebsübergang usw. 5

6 Probezeit 3 Verlängerung der Probezeit: Normalfall Beispiel: Schriftlich vereinbarte Probezeit: 3 Monate Probezeit AV nach Probezeit 3 Monate unbefristet 6

7 Probezeit 4 Verlängerung der Probezeit: K r a n k h e it 2 M o n a t e : P r o b e z e it K r a n k P.z e it A V n a c h P r o b e z e it 2 M o n a te 2 M o n a - te P r o b e z e it: 5 M o n a te 1 M t. u n b e fr is te t V e r lä n g e r u n g n u r b e i: K r a n k h e it, U n fa ll E r fü llu n g e in e r n ic h t fr e iw illig ü b e r n o m m e n e n g e s e tz lic h e n P flic h t K e in K ü n d ig u n g s s c h u tz b is z u m A b la u f d e r v e r - lä n g e r te n P r o b e z e it 7

8 Auflösung des Arbeitsverhältnisses 8

9 Befristetes Arbeitsverhältnis klar vereinbarter Endtermin (Art. 334 OR) keine Probezeit* keine Kündigung* kein Kündigungsschutz * beides kann vereinbart werden Bei stillschweigender Verlängerung wird das befristete Arbeitsverhältnis zum unbefristeten. Mehrere Befristungen zur Umgehung von Vorschriften sind verboten (Kettenverträge). 9

10 Unbefristetes Arbeitsverhältnis Es wird in der Regel durch Kündigung aufgelöst. Die Kündigung ist unabhängig davon gültig, ob sie begründet wurde oder nicht. Auf Verlangen ist sie schriftlich zu begründen (Art. 335 OR). In der Begründung sollten alle massgebenden Gründe aufgeführt werden. Das Nachschieben schon vorhandener aber noch nicht bekannter Gründe ist zulässig (auch bei einer fristlosen Entlassung). 10

11 Wesen der Kündigung Die Kündigung ist eine empfangsbedürftige einseitige Willenserklärung. Der Austrittstermin sollte erwähnt werden. Die Gegenpartei muss damit nicht einverstanden sein, es genügt wenn sie davon Kenntnis erhält. Aus Beweisgründen sollte die Kündigung immer schriftlich erfolgen (eingeschrieben oder durch Übergabe am Arbeitsplatz gegen Quittung). Allenfalls Beizug eines Zeugen bei der Übergabe. 11

12 Wirkungen der Kündigung Beweispflichtig für den Erhalt der Kündigung ist die kündigende Partei. Daher bei Postversand die Kündigung nicht erst kurz vor Ende des Monats absenden. Ab Kenntnisnahme der Kündigung befinden sich die Parteien im gekündigten Verhältnis. Dieser Zeitpunkt bestimmt auch die Dauer der Kündigungsfrist. Die effektive Kündigungsfrist wird vom Endtermin der Kündigung zurückgerechnet. 12

13 Kündigungsfristen 1 Kündigungsfristen nach der Probezeit (Art. 335a OR): Kündigungsfrist im 1. DJ: 1 Monat Kündigungsfrist im DJ: 2 Monate Kündigungsfrist ab 10. DJ: 3 Monate Temporärarbeit (Art. 19 AVG): Monat: 2 Tage Monat: 7 Tage nachher: mind. 1 Monat 13

14 Kündigungsfristen 2 Abweichende Vereinbarungen: Die Kündigungsfristen können vom Gesetz abweichend vereinbart werden, aber: Nur durch schriftliche Vereinbarung Nach Ablauf der Probezeit muss die Kündigungsfrist auch im ersten Dienstjahr mindestens einen Monat betragen (ausgenommen durch eine Regelung in einem GAV). 14

15 Aufhebungsvertrag Ist grundsätzlich jederzeit möglich. Ist auch formlos gültig, aus Beweisgründen aber unbedingt schriftlich zu vereinbaren. Der Arbeitnehmer kann während des Arbeitsverhältnisses und ein Monat darüber hinaus nicht auf ihm zwingend zustehende Ansprüche verzichten (Art. 341 OR). Den Vertrag so abfassen, dass ersichtlich ist, dass der Aufhebungsvertrag auf Wunsch der Arbeitnehmerin erfolgt. 15

16 Andere Beendigungsgründe Objektive Unmöglichkeit. Die Ablehnung eines Betriebsübergangs durch den Arbeitnehmer ist grundsätzlich jederzeit möglich. Massenentlassung. Fristlose Auflösung. Tod des Arbeitnehmers. Tod des Arbeitgebers. 16

17 Kündigung zur Unzeit auch: Kündigungsschutz, Sperrfristen (Art. 336c und d OR) 17

18 Anwendbarkeit Nur für Kündigungen nach Ablauf der Probezeit. Nur für Kündigungen seitens des Arbeitgebers (eine Ausnahme siehe nachfolgend). Die Kündigungsschutzbestimmungen können kumulativ zur Anwendung kommen. Der Arbeitgeber darf nicht kündigen bei: 18

19 Sperrfristen 1 Militärischen Dienstleistungen: Während der Leistung schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienstes oder schweizerischen Zivildienstes. Dauert der Dienst mehr als 11 Tage, besteht ein zusätzlicher Schutz vier Wochen vor und nach dem Dienst. 19

20 Gilt für schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst: bis zu elf Tagen: Dienstleistung = Sperrfrist bei mehr als elf Tagen: 4 Wochen Dienstleistung 4 Wochen Sperrfrist 20

21 Sperrfristen 2 Krankheit und Unfall: Bei Krankheit und Unfall (ganze oder teilweise Arbeitsverhinderung): während 30 Tagen im 1. Dienstjahr während 90 Tagen im 2. bis 5. Dienstjahr während 180 Tagen ab 6. Dienstjahr Hinweis: Zwischen Kündigungsschutz und Lohnfortzahlung besteht kein direkter Zusammenhang. 21

22 Sperrfristen 3 Hinweis bei Krankheit und Unfall: Bei einer Arbeitsverhinderung über den Dienstjahreswechsel (1. 2.; Dienstjahr) kann die längere Sperrfrist zur Anwendung kommen, selbst wenn die Kündigung noch im alten Dienstjahr ausgesprochen wurde (BGE 133 III 517 = Praxis 2008 Nr. 26). 22

23 Sperrfristen 4 Schwangerschaft und Niederkunft: Während der ganzen Schwangerschaft und in den 16 Wochen nach der Niederkunft einer Arbeitnehmerin. Hilfsaktionen im Ausland: Während einer vom Bund angeordneten und vom Arbeitgeber akzeptierten Hilfsaktion im Ausland. 23

24 Sperrfristen 5 Massenentlassungen: Bei Massenentlassungen sind Kündigungen frühestens auf 30 Tage nach der Information des zuständigen kantonalen Amtes möglich, soweit nicht längere Fristen gelten (Art. 335g IV OR). 24

25 Sperrfristen 6 Kündigungsschutz für den Arbeitgeber: Wenn ein Vorgesetzter Militärdienst etc. zu leisten und der Arbeitnehmer ihn in dieser Zeit zu vertreten hat, gelten dieselben Fristen wie oben (Art. 336d OR). 25

26 Sperrfristen 7 Im Rahmen des GlG: Die Kündigung ist anfechtbar, wenn sie aufgrund einer Diskriminierung im Sinne des GlG ausgesprochen wurde. Dieser Kündigungsschutz gilt für Dauer eines innerbetrieblichen Beschwerdeverfahrens, eines Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens sowie sechs Monate darüber hinaus. 26

27 Kündigungsschutz nach GlG Anfechtung vor Ende der Kündigungsfrist. Ev. Anordnung der provisorischen Wiedereinstellung für die Dauer des Verfahrens durch das Gericht. Die Arbeitnehmerin kann darauf verzichten und statt dessen eine Entschädigung geltend machen (maximal sechs Monatslöhne; Art. 9 GlG). 27

28 Wirkungen Kündigung während der Sperrfrist: Wird die Kündigung während einer Sperrfrist ausgesprochen, ist sie ungültig (nichtig) und muss nach deren Ablauf wiederholt werden. Kündigung vor Beginn der Sperrfrist: Erfolgt die Kündigung vor Beginn der Sperrfrist, ist sie gültig. Die Kündigungsfrist verlängert sich aber wegen der Arbeitsverhinderung entsprechend. 28

29 Verlängerung Fällt der neue Endtermin nicht mit dem vertraglichen oder üblichen Endtermin zusammen (z.b. Monatsende), verlängert sich die Frist bis zu diesem Zeitpunkt. Erneute Arbeitsverhinderungen in dieser Verlängerungszeit führen aber zu keinen neuen Sperrfristen. 29

30 Weiter zu beachten Die Verlängerung erfolgt grundsätzlich von Gesetzes wegen; der Arbeitnehmer hat sie aber geltend zu machen. Tritt eine Verlängerung ein, sind die vertraglichen Pflichten bis zum neuen Endtermin einzuhalten. Einer Auflösung im gegenseitigen Einvernehmen stehen die Sperrfristen grundsätzlich nicht entgegen. 30

31 Besonders zu beachten Bei vorheriger Freistellung kann auf diese für die Dauer der Verlängerung zurückgekommen werden. Zwischen Sperrfristen und Lohnfortzahlungspflichten besteht kein direkter Zusammenhang. Bei einer längerdauernden Arbeitsverhinderung kann nach Ablauf der Sperrfrist gekündigt werden, ohne dass dies missbräuchlich ist. 31

32 Kumulation Verschiedene Verhinderungsgründe lösen jeweils neue Sperrfristen aus. Dies gilt auch bei zwei Unfällen oder verschiedenen Krankheiten auf- oder hintereinander (BGE 120 II 124; BGE 1C_296/2008). 32

33 Beispiel Kdg.frist Krank 15 Tage Verlängerung 15 Tage Verlängerung ans M onatsende Kündigung am 5.2. auf einen M onat per Ende M ärz Sperrfrist bei Arbeitsverhinderung Keine Sperrfrist bei Arbeitsverhinderung 33

34 Beispiel Krank Kündigungsfrist Kündigung am 6.1. per Ende März Sperrfrist bei Arbeitsverhinderung Keine Sperrfrist bei Arbeitsverhinderung Kündigung nichtig 34

35 Ferien am Ende des Arbeitsverhältnisses Ferien sind (unter Vorbehalt der Stellensuche) bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu beziehen. Das gilt auch im Falle einer Freistellung (Art. 329d OR). Die Auszahlung nicht bezogener Ferien (z.b. wegen einer Arbeitsverhinderung) führt zu keiner Verlängerung des Arbeitsverhältnisses. Überstunden können nur im gegenseitigen Einvernehmen kompensiert werden (Art. 321c OR; ausser bei missbräuchlicher Weigerung durch den Arbeitnehmer). 35

36 Ferienkürzung 1 Grundsatz (Art. 329b OR): Bei länger dauernder Arbeitsunfähigkeit können die Ferien gekürzt werden. Die Absenzen können pro Dienstjahr zusammengerechnet werden. Die Kürzung beträgt 1/12 pro vollen Monat: bei verschuldeter Abwesenheit: ab dem 1. vollen Monat; bei unverschuldeter Abwesenheit: ab dem 2. vollen Monat; bei Schwangerschaft: ab dem 3. vollen Monat. 36

37 Ferienkürzung 2 Abweichende Vereinbarung: Durch NAV oder GAV kann eine abweichende Regelung getroffen werden, wenn sie gesamthaft gesehen gleichwertig ist. 37

38 Kürzung in Zwölfteln des jährlichen Ferienanspruchs: Kürzungsfaktor in Zwölfteln des Jahresanspruchs Dauer der Absenz Krankheit/ Unfall etc. Selbstverschuldet Schwangerschaft bis 1 Monat > 1 < 2 Monate 1/ Monate 2/12 1/ Monate 3/12 2/12 1/12 4 Monate 4/12 3/12 2/12 5 Monate 5/12 4/12 3/12 6 Monate 6/12 5/12 4/12 7 Monate 7/12 6/12 5/12 8 Monate 8/12 7/12 6/12 9 Monate 9/12 8/12 7/12 10 Monate 10/12 9/12 8/12 11 Monate 11/12 10/12 9/12 12 Monate 12/12 11/12 10/12 38

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40 Übersicht Lohnfortzahlung nach Gesetz Obligatorische Versicherungen Krankentaggeldversicherungen Beschäftigung der Schwangeren & Mütter Mutterschaftsentschädigung 40

41 Beweislast Der Nachweis für die unverschuldete Arbeitsverhinderung liegt bei dem/der Angestellten. Dieser kann durch ein Arztzeugnis oder auch Zeugen erbracht werden. Sinnvoll: Die Möglichkeit des Beizugs eines Vertrauensarztes im Vertrag vorsehen. 41

42 Lohnfortzahlungsanspruch Nach Gesetz (OR 324a) Durch schriftliche gleichwertige andere Vereinbarung (Art. 324a Abs. 4 OR) Bei obligatorischer Versicherung (EO/UVG/MV: nach OR 324a und b) 42

43 Voraussetzungen 1 Unverschuldete Arbeitsverhinderung infolge (Art. 324a OR): Krankheit und/oder Unfall Schwangerschaft (Mutterschaft?) Erfüllung gesetzlicher Pflichten Ausübung öffentlicher Ämter Anderer Verhinderungsgründe 43

44 Voraussetzungen 2 Ein Arbeitsverhältnis, das mehr als drei Monate gedauert hat (Anspruch ab 1. Tag des 4. Monats); das fest auf mehr als drei Monate eingegangen worden ist (Anspruch ab 1. Arbeitstag). 44

45 Lohnanspruch nach Gesetz Anspruch auf vollen Lohn besteht: Im ersten Dienstjahr für mindestens drei Wochen. Ab dem zweiten Dienstjahr angemessen länger (Skalen). Verschiedene Absenzen können zusammengerechnet werden. Der Anspruch verfällt Ende Jahr 45

46 ZH/BS/BE-Skalen (in Wochen) (in Wochen) Dienstjahre BS BE ZH

47 (in Wochen) Dienstjahre BS BE ZH

48 Anspruch bei Dienstjahreswechsel Dauert die Krankheit über einen Dienstjahreswechsel hinaus, kommt gemäss neuer Gerichtspraxis nicht unbedingt eine Kumulation der Ansprüche pro Dienstjahr zur Anwendung, sondern der/die Angestellte hat nur einmal den längeren Anspruch zu gut. 48

49 Gesetzliche Pflichten Militärdienst usw. Obligatorische Fortbildung Vorladung vor Gericht usw. Familienpflichten Pflege von (nahen) Angehörigen Stimm- und Wahlpflichten Unverschuldete Verhaftung 49

50 Öffentliche Ämter Behördentätigkeiten aller Art Laienrichter, Geschworene Stimmenzähler 50

51 Krankheit/Unfall Unfall: Anspruch nach UVG sowie nach Art. 324a und b OR Krankheit: Anspruch nach Gesetz Vereinbarung einer KTGV 51

52 Obligatorische Versicherung Obligatorische Versicherungen sind:. Die Erwerbsersatzversicherung. Die Unfallversicherung. Die Militärversicherung 52

53 Verhältnis Art. 324a und b OR Arbeitsverhinderung Lohn nach Gesetz Skalen, mindestens 3 Monate angestellt Abweichende gleichwertige Regelung zb Krankentaggeldversicherung bei obligatorischer Versicherung unter den obenstehenden Voraussetzungen: Differenz, wenn Versicherung weniger als 80 % des Lohnes deckt (bis CHF ) 53

54 Versicherter Lohn nach UVG Beträgt der Lohn nicht mehr als CHF muss der Arbeitgeber nichts bezahlen, wenn die Versicherung mindestens 80% des bisherigen Lohnes deckt. Ist das Salär höher, hat der Arbeitgeber die Differenz bis zu 80% zu decken, falls das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat. Für diese Dauer sind ebenfalls die Skalen massgebend. 54

55 Unfallversicherung 1 Berufsunfallversicherung: Ist obligatorisch; die Prämie ist vom AG zu bezahlen. Nichtberufsunfallversicherung: AN, die weniger als 8 Stunden pro Woche arbeiten, sind nicht obligatorisch versichert (nur der Weg von und zur Arbeit). Heilungskosten übernimmt dann die private Krankenversicherung, der Lohnanspruch richtet sich nach Art. 324a OR. Die NBU-Prämie kann dem Arbeitnehmer vom Lohn abgezogen werden. 55

56 Unfallversicherung 2 Beginn und Ende: Die Versicherung beginnt am Tag der geplanten oder effektiven Arbeitsaufnahme, in jedem Fall aber, wenn sich der AN auf den Weg zur Arbeit begibt. Die Versicherung endet am 30. Tag, an dem der Anspruch auf mindestens den halben Lohn aufhört. Dann hat sich der AN wieder bei der privaten Krankenversicherung anzumelden oder kann die bisherige Versicherung noch um maximal 180 Tage verlängern. 56

57 Unfallversicherung 3 Versicherter Lohn: Der obligatorisch versicherte Lohn ist auf CHF pro Jahr (CHF 346. pro Tag) beschränkt (davon 80 % = CHF ). Bei AN mit einem höheren Einkommen empfiehlt sich eine Zusatzversicherung. 57

58 Die Vereinbarung einer Krankentaggeldversicherung Muss schriftlich erfolgen und gleich-wertig sein; Wird zugunsten der Angestellten angenommen, wenn Prämien abgezogen werden; Kann nach KVG oder VVG abgeschlossen werden. Das Reglement ist den Angestellten bekannt zu geben. 58

59 Übliche Regelung Anspruch auf 80 % des Lohnes ab 1. Tag der Arbeitsverhinderung. Dauer: 720 innert 900 Tagen. Prämien: mindestens die Hälfte wird vom Arbeitgeber übernommen. 59

60 Sozialversicherung Auf Versicherungsleistungen bei Krankheit und Unfall sind weder AHV noch ALV abzurechnen. Zahlt hingegen der Arbeitgeber anstelle der Versicherung, muss er die gleichen Leistungen erbringen, d.h. er hat die Arbeitnehmerbeiträge zu übernehmen. So sieht der L-GAV Gastgewerbe vor, dass in diesem Fall der Lohnanspruch 88% brutto beträgt. 60

61 Aufgeschobene Versicherung Beginn Arbeitsverhinderung Lohn durch AG (ca. 88 % brutto) Beginn Versicherungsleistung (nach30/60 Tagen) Versicherungsleistung (80 % "netto") Zahlt der Arbeitgeber, hat er die AN-Beiträge für AHV/ALV zu übernehmen, da nur auf den Versicherungsleistungen keine Beiträge zu entrichten sind. 61

62 Vorbehalte Gesundheitsvorbehalte müssen den Angestellten vor/bei Vertragsschluss bekannt gegeben werden. Wird kein Vorbehalt angebracht, kann dieser nicht nachträglich geltend gemacht werden. Dasselbe gilt für sonstige Einschränkungen. 62

63 Zu beachten: Die Angestellte ist beim Austritt schriftlich auf das Übertrittsrecht in die Einzelversicherung hinzuweisen. Die Angestellte kann sich während der Dauer des Arbeitsverhältnisses an den Arbeitgeber halten, hat aber auch ein direktes Forderungsrecht gegenüber der Versicherung. 63

64 Exkurs: NAV Die Bestimmungen der kantonalen NAV gelten unmittelbar für die ihm unterstellten Arbeitsverhältnisse, soweit nichts anderes (unbedingt schriftlich) vereinbart wird. Der NAV kann vorsehen, dass Abreden, die von einzelnen seiner Bestimmungen abweichen, zu ihrer Gültigkeit der Schriftform bedürfen (Der Kanton Zürich sieht z.b. den Abschluss einer Taggeldversicherung nach KVG vor). 64

65 Schwangerschaft und Mutterschaft 65

66 Schwangerschaft Konzeption 8 Wochen Geburt 8 16 vor Geburt Wochen nach Geburt Wegbleiben auf Anzeige hin Arbeitsverbot Arbeit nur mit Einverständnis Bei Abend- und Nachtarbeit (20 bis 06 Uhr): Angebot einer Tagesarbeit verboten Arbeitsverbot nicht zw Uhr sonst: 80% Lohn Tagesarbeit oder 80% Arbeitsverbot Tagesarbeit oder 80% 66

67 Kündigungsschutz Zugunsten der Arbeitnehmerin besteht ein Kündigungsschutz während der ganzen Schwangerschaft sowie in den 16 Wochen nach der Geburt (Art. 336c OR). Nach Ablauf dieser Zeit hat die Arbeitnehmerin die Arbeit im bisherigen Umfang wieder aufzunehmen. Will sie das nicht, empfiehlt sich der Abschluss einer Aufhebungsvereinbarung. 67

68 Höchstarbeitszeit Schwangere Frauen und stillende Mütter dürfen nicht über die vereinbarte ordentliche Dauer der täglichen Arbeit hinaus beschäftigt werden, jedoch keinesfalls über 9 Stunden hinaus (Art. 60 ArGV 1). 68

69 Beschäftigung Schwangere und stillende Frauen dürfen nur mit ihrem Einverständnis beschäftigt werden. Schwangere dürfen auf blosse Anzeige hin der Arbeit fernbleiben oder die Arbeit verlassen (Art. 35a ArG). Ein Lohnanspruch besteht hier nur, wenn die Absenz gesundheitsbedingt ist (Arztzeugnis). 69

70 Arbeitsverhinderungen Art. 324a Abs. 3 OR lautet aktuell: Bei Schwangerschaft hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten. Das gilt aber nur bei objektiven Beschwerden, nicht bei blossem Wegbleiben. 70

71 Abend- und Nachtarbeit 1 Der Arbeitgeber hat schwangeren Frauen, die zwischen 20 Uhr und 6 Uhr beschäftigt werden, auf ihren Wunsch nach Möglichkeit eine gleichwertige Arbeit zwischen 6 Uhr und 20 Uhr anzubieten (also für die gesamte Zeit; Art. 35b ArG). 71

72 Abend- und Nachtarbeit 2 Schwangere Frauen dürfen ab der 8. Woche vor der Niederkunft zwischen 20 Uhr und 6 Uhr nicht beschäftigt werden (Art. 35a ArG). Das Angebot einer Ersatzarbeit gilt auch für die Zeit zw. der 8. und 16. Woche nach der Niederkunft (Art. 35b ArG). 72

73 Finanzielle Folgen Kann der Arbeitgeber keine gleichwertige Ersatzarbeit anbieten (wenn gewünscht und während des Arbeitsverbotes), hat er der Arbeitnehmerin 80 % des Lohnes (ohne Nachtzuschlag) zu bezahlen (Art. 35b ArG). Lehnt die Arbeitnehmerin aber eine angebotene gleichwertige Arbeit ab, steht ihr kein Lohnanspruch zu. 73

74 Gesundheitsschutz Der Arbeitgeber hat schwangere Frauen und stillende Mütter so zu beschäftigen und ihre Arbeitsbedingungen so zu gestalten, dass ihre Gesundheit und die Gesundheit des Kindes nicht beeinträchtigt werden (Art. 35 ArG). 74

75 Gefährliche und beschwerliche Arbeiten Hat eine schwangere Frau oder stillende Mutter bisher beschwerliche oder gefährliche Arbeiten ausgeführt, so sind die Art. 62 bis 65 ArGV 1 zu beachten. Die Details sind in der Mutterschutzverordnung geregelt: 75

76 Mutterschutzverordnung Die AN sollte informiert werden, wenn folgende Probleme auftreten könnten: Vermutung der Gefährdung, Gewichtung der Kriterien, Bewegen schwerer Lasten, Arbeiten bei Kälte, Hitze oder Nässe, Bewegungen und Körperhaltungen, die zu vorzeitiger Ermüdung führen, Mikroorganismen, Einwirkungen von Lärm, ionisierenden Strahlen, Mikroorganismen, chemischen Gefahrstoffen, stark belastende Arbeitszeitsysteme 76

77 Beschwerliche Arbeiten Das Bewegen schwerer Lasten von Hand; Bewegungen und Körperhaltungen, die zu vorzeitiger Ermüdung führen; Arbeiten, die mit Einwirkungen wie Stössen, Erschütterungen oder Vibrationen verbunden sind; Arbeiten bei Kälte oder Hitze; Arbeiten unter Einwirkung von Strahlungen, Lärm, schädlichen Stoffen. 77

78 Beschwerliche Arbeitszeitsysteme Arbeiten in Arbeitszeitsystemen, die erfahrungsgemäss zu einer starken Belastung führen; Arbeit im Akkord oder taktgebundene Arbeit, wenn der Arbeitsrhythmus durch eine Maschine oder technische Einrichtungen vorgegeben wird und von der Arbeitnehmerin nicht beeinflusst werden kann. 78

79 Beschäftigungserleichterung Bei hauptsächlich stehend zu verrichtender Arbeiten sind schwangeren Frauen ab dem vierten Schwangerschaftsmonat längere Ruhezeiten und Pausen zu gewähren (Art. 61 ArGV 1): 79

80 Stehende Arbeiten Konzeption 4. Monat 6. Monat Geburt Für Alle: Arbeitszeit gemäss Vertrag, maximal 9 Stunden tägliche Ruhezeit mind. 12 Stunden alle 2 Std. zusätzliche Pause 10 Minuten max. 4 Stunden stehende Arbeit 80

81 Liegemöglichkeit Art. 34 ArGV 3: Schwangere Frauen und stillende Mütter müssen sich unter geeigneten Bedingungen hinlegen und ausruhen können. Der AG hat also einen geeigneten Raum mit Liegemöglichkeiten zur Verfügung zu stellen. 81

82 Arbeitsbefreiung oder Versetzung Schwangere Frauen und stillende Mütter sind auf ihr Verlangen, oder wenn die Risikobeurteilung das nötig macht, von beschwerlichen Arbeiten zu befreien und es ist ihnen nach Möglichkeit eine gleichwertige andere Arbeit anzubieten (Art. 64 ArGV 1). 82

83 Eingeschränkte Leistungsfähigkeit Frauen, die gemäss ärztlichem Zeugnis in den ersten Monaten nach der Entbindung nicht voll leistungsfähig sind, dürfen nicht zu Arbeiten beigezogen werden, die ihre Leistungsfähigkeit übersteigen (Art. 64 ArGV 1). 83

84 Finanzielle Folgen Schwangere Frauen oder stillende Mütter, die aufgrund der Vorschriften bestimmte Arbeiten nicht verrichten können oder dürfen, haben Anspruch auf 80 % des Lohnes, soweit ihnen der Arbeitgeber keine gleichwertige Ersatzarbeit zuweisen kann (Art. 35 ArG). 84

85 Arbeitsverbot nach der Geburt (Art. 35a ArG) Geburt bis 8. Woche: totales Arbeitsverbot Woche: nur mit Einverständnis der Arbeitnehmerin Woche: keine Abend- und Nachtarbeit 85

86 Mutterschaftsurlaub Art. 329f OR: Nach der Niederkunft hat die Arbeitnehmerin Anspruch auf einen Mutterschaftsurlaub von (mindestens) 14 Wochen. 86

87 Mutterschaftsentschädigung Die Mutterschaftsentschädigung ist im EOG und in der EOV geregelt. Eine gesetzliche Regelung für einen Vormutterschafts- oder Vaterschaftsurlaub gibt es (noch) nicht. 87

88 Beginn und Dauer des Anspruchs Der Entschädigungsanspruch entsteht am Tag der Niederkunft. Er dauert (mindestens) 14 Wochen (= 98 Tage). 88

89 Niederkunft Der Anspruch entsteht auf jeden Fall mit der Geburt des lebensfähigen Kindes; bei Totgeburten nur, wenn die Schwangerschaft mehr als 23 Wochen gedauert hat. Bei Schwangerschaftsabbruch besteht kein Anspruch. 89

90 Aufschub der Entschädigung 1 Bei längerdauerndem Spitalaufenthalt (mind. 3 Wochen) des neugeborenen Kindes kann die Mutter beantragen, dass die Entschädigung erst ausgerichtet wird, wenn das Kind nach Hause kommt. 90

91 Aufschub der Entschädigung 2 Gemäss Lehre muss das dann auch für den Aufschub des Urlaubes gelten (gibt aber Konflikt mit der 16-Wochen Frist. 91

92 Aufschub der Entschädigung 3 Nicht geregelt wurde, ob der Arbeitgeber den Lohn während Aufschubszeit zu bezahlen hat. Bisher ein bejahender Entscheid vom AGer. Bern Mittelland vom Andernfalls kann hier u.u. eine Lücke entstehen. 92

93 Vorzeitige Beendigung 1 Nimmt die Mutter die Arbeit ganz oder teilweise vor Ablauf der 98 Tage auf, endet der Anspruch vorzeitig. Damit soll die Mutter dazu angehalten werden, den vollen Anspruch zu beziehen (ausgenommen die Erzielung eines geringfügigen Nebenerwerbs bis CHF 2'300 pro Jahr; BGE 139 V 50). 93

94 Vorzeitige Beendigung 2 Tod der Mutter: Verstirbt die Mutter bei der Niederkunft oder während der Schwangerschaft, erlischt der (Rest-)Anspruch auf die Entschädigung. Dafür entsteht ein Anspruch auf Hinterlassenenrenten. 94

95 Art und Höhe Die Mutterschaftsentschädigung wird als Taggeld (Grundentschädigung ohne Zulagen) ausgerichtet. Das Taggeld beträgt 80 % des durchschnittlichen Einkommens, welches vor Beginn des Entschädigungsanspruchs erzielt wurde. 95

96 Höchstbetrag Die Entschädigung beträgt höchstens CHF pro Kalendertag (= 80 % von CHF ) ohne weitere Zulagen. Dies entspricht einem Bruttoeinkommen von CHF (CHF pro Jahr). Die Entschädigung wird gekürzt, wenn sie den Höchstbetrag überschreitet. 96

97 Verhältnis zu Art. 324a/ b OR In Art. 324a Abs. 3 OR ist die Niederkunft gestrichen worden. Ob die Arbeitnehmerin trotzdem einen Anspruch hat, wenn sie die Voraussetzungen nicht erfüllt oder ob Art. 324b OR zur Anwendung kommt, wenn der Lohn höher ist, ist noch nicht restlos geklärt. 97

98 Ferienkürzung Die Ferien dürfen nicht gekürzt werden, wenn die Arbeitnehmerin (Art. 329b OR) wegen Schwangerschaft nicht mehr als zwei Monate fehlt; oder ihren Mutterschaftsurlaub bezieht. 98

99 Stillzeit Die Arbeitnehmerin kann während der ganzen Stillzeit (auch über die 16. Woche hinaus) ganz oder teilweise der Arbeit fernbleiben. Diese Absenz ist mit nachfolgender Ausnahme aber nicht bezahlt. Für das erste Jahr gilt (Art. 60 ArGV 2): 99

100 Stillzeit Stillenden Müttern sind die für das Stillen oder für das Abpumpen von Milch erforderlichen Zeiten freizugeben. Davon wird im ersten Lebensjahr des Kindes als bezahlte Arbeitszeit angerechnet (seit ): bei einer täglichen Arbeitszeit von bis zu 4 Stunden: mindestens 30 Minuten; von mehr als 4 Stunden: mindestens 60 Minuten; von mehr 7 Stunden: mindestens 90 Minuten. 100

101 Stillen als Arbeitszeit im 1. DJ (Bisherige Regelung) 50 % der Zeit zu Lasten der Arbeitnehmerin Stillen im Betrieb gilt voll als Arbeitszeit Stillen ausserhalb des Betriebs: 50 % der Zeit gilt als Arbeitszeit Die Stillzeit ist weder vor- noch nachzuholen. Keine Anrechnung an andere Ruhe- oder Ausgleichszeiten. 101

102 Art. 36 ArG: Familienpflichten Rücksichtnahme bei der Festsetzung der Arbeits- und Ruhezeiten Überzeit nur im Einverständnis Auf Wunsch Mittagspause von mind 1,5 h Bei Krankheit des Kindes: Freitzeit bis zu drei Tagen gegen Vorlage eines Arztzeugnisses 102

103 Krankenversicherung Die soziale Krankenversicherung (KVG) umfasst die obligatorische Krankenpflegeversicherung und die freiwillige Taggeldversicherung. Die Versicherung gewährt Leistungen bei Krankheit, Unfall (soweit nicht das UVG zur Anwendung kommt) und bei Mutterschaft. Die Prämien sind vom AN zu bezahlen. 103

104 Militärversicherung (MV) Die Militärversicherung umfasst Heilungskosten und Taggelder, wenn eine dienstleistende Person im Militär-, Schutz- und Zivildienst erkrankt oder verunfallt. Der versicherte Verdienst für die Berechnung der Taggelder (80 %) und Renten beträgt maximal CH (Stand 2015). Die Kosten dieser Versicherung trägt der Staat. 104

105 Abkürzungen ArG, ArGV: Arbeitsgesetz AVG, AVV: BG über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih EOG, EOV: BG über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft GlG: BG über die Gleichstellung von Frau und Mann KVG, KVV: BG über die Krankenversicherung NAV: Normalarbeitsvertrag OR: Obligationenrecht UVG, UVV: BG über die Unfallversicherung Die 2. Abkürzung nennt die Verordnung(en) 105

106 Aktuelle Entscheide Provision und Akontozahlungen: Damit beim AN nicht der Eindruck entstehen kann, dass die vom AG vorgesehenen Akontozahlungen an die Provision plötzlich ein garantiertes Mindesteinkommen darstellen, sollte das im Vertrag klar geregelt werden, ebenso, wann die Verrechnung erfolgt. Auch in der Lohnabrechnung sollte klargestellt werden, dass es sich um eine blosse Akontozahlung handelt (4A_493/14 vom ). 106

107 Aktuelle Entscheide Aufhebungsvertrag: Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und ein Monat danach kann der AN auf ihm zwingend zustehende Ansprüche nicht gültig verzichten (Art. 341 OR). Wird eine Saldoklausel vereinbart, sollte aufgelistet werden, was alles von dieser erfasst wird (4A_523/2014 vom ). 107

108 Aktuelle Entscheide Vertragsänderungen: Stehen Vertragsänderungen zur Diskussion, sollten sich die Angestellten die Mühe nehmen, diese genau zu studieren und bei Unklarheiten nachzufragen bzw. dem Arbeitgeber nachweisbar mitzuteilen, dass sie damit nicht einverstanden sind. Umgekehrt kann sich der Arbeitgeber vor Unannehmlichkeiten schützen, indem er sich solche Änderungen ausdrücklich durch Unterschriften der Arbeitnehmer bestätigen lässt (4A_149/2014 vom ). 108

109 Aktuelle Entscheide Rechtzeitige fristlose Auflösung: Damit eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt ist, muss ein derart wichtiger Grund eingetreten sein, dass eine weitere Zusammenarbeit bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht mehr zumutbar ist (Art. 337 ff. OR). Dies bedeutet aber auch, dass die Kündigung sofort nach Kenntnisnahme des wichtigen Grundes ausgesprochen und der Gegenseite zur Kenntnisnahme gebracht werden muss; andernfalls wird durch das Zuwarten die Unzumutbarkeit widerlegt (4A_431/ ). 109

110 Aktuelle Entscheide Unklare Kündigung: Die Kündigung ist eine einseitige bedingungsfeindliche Willenserklärung. Für den Empfänger der Kündigung muss klar sein, wann das Arbeitsverhältnis beendet sein soll und bis wann er seine Arbeitsleistung zu erbringen hat. Zudem ist die Kündigung von einer Person vorzunehmen, die auch dazu berechtigt ist. Spricht der Arbeitgeber die Kündigung aus und verhält sich dabei widersprüchlich, hat er die Folgen zu tragen (4A_548/2014 vom ). 110

111 Aktuelle Entscheide Riskante Unfälle: Beträgt die Arbeitszeit weniger als acht Stunden pro Woche, ist nur der Berufsunfall versichert, wobei Unfälle auf dem Arbeitsweg als Berufsunfälle zählen. Es sind aber nicht alle Unfälle gedeckt. Wer risikoreichen oder sehr gewagten Freizeitbeschäftigungen nachgeht, muss bei einem Unfall damit rechnen, dass ihm die Geldleistungen (Taggeld für Lohnausfall) gekürzt werden (8C_762/2014 vom ). 111

112 Aktuelle Entscheide Unfall einer Praktikantin: Auch Volontäre, Schüler oder Praktikanten sind obligatorisch gegen Unfall versichert, wenn sie für einen Betrieb tätig sind oder ein Praktikum absolvieren. Im Gegensatz zum Arbeitsvertrag kommt es nicht darauf an, ob sie dafür einen Lohn erhalten (8C_116/2015 vom ). 112

113 Aktuelle Entscheide Entlassung von älterer Angestellten: Gegenüber älteren Angestellten besteht eine erhöhte Fürsorgepflicht und Rücksichtnahme, bevor sie entlassen werden (hier Jahrgang 1951, im Betrieb seit 1999, entlassen 2010; 4A_384/2014 vom ). 113

114 Aktuelle Entscheide Vorrang des Einzelarbeitsvertrags: Sieht der Einzelarbeitsvertrag günstigere Beingungen vor als ein GAV, kann nicht später in einem Reglement eine Verschlechterung vorgesehen werden (hier: Krankentaggeldregelung). Der EAV hat Vorrang (4A_384/2014 vom ). 114

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