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1 Höper, Panning & Partner Rechtsanwälte Hamburger Chaussee Kiel Fon Fax

2 Anwaltsklausur II Strafrechtliche Anwaltsklausur Rechtsanwalt Axel Höper 2

3 Strafrecht Strafrechtliches Gutachten und Entwurf der sich daraus ergebenden Entschließung der StA. Anwaltsklausur: Der Mandant kommt mit... Urteil (Rechtsmittel d. Berufung oder Revision = Regelfall) Strafbefehl (Einspruch), Haftbefehl (Beschwerde), Anhörung im Bewährungswiderruf (Schutzschrift) 3

4 Heute geht es ausschließlich um den Regelfall: Die revisionsrechtliche Anwaltsklausur 4

5 Regelmäßig haben Revisionsklausuren ihren Schwerpunkt überwiegend im verfahrensrechtlichen Teil, vgl. Russack, Die Revision in der strafrechtlichen Assessorklausur, 2. Auflage, 2006, Rn. 9. Eine Vielzahl von Verfahrensfehlern wird zu finden sein. Anders als im Zivilrecht ist es für die weitere Prüfung unschädlich, einzelne Rechtsfragen/Fehler nicht zu finden oder falsch zu beurteilen. Negative Dominosteineffekte durch Verkennung einzelner Probleme sind also ausgeschlossen. 5

6 Lesen Sie zuerst den Bearbeitervermerk und dann den Aktenauszug Es gilt, auch diesen sorgfältig zu lesen! 6

7 Regelmäßig beginnt die Klausur mit einem Vermerk des Rechtsanwaltes. Der Vermerk des Rechtsanwalts enthält neben Sachverhaltsangaben letztlich immer Hinweise auf Verfahrensfehler Verfahrenshindernisse relative Revisionsgründe absolute Revisionsgründe ( 338 StPO) Zu prüfendes materielles Recht Tipps (z.b. Vorteil einer Revisionsbeschränkung oder -Rücknahme) 7

8 Nach dem Vermerk des Rechtsanwalts bzw. des Schreibens des Mandanten an den Anwalt folgt der weitere Aktenauszug. Dieser enthält regelmäßig: Urteil, Protokoll der Hauptverhandlung, Schreiben mit dem Rechtsmittel eingelegt wurde, manchmal Anklageschrift und Eröffnungsbeschluss. 8

9 Zum Schluss folgt der Bearbeitervermerk, der möglichst früh gelesen werden sollte. Er enthält eine genaue Arbeitsanweisung / einen Arbeitsplan, der unter keinen Umständen verlassen werden darf. In der Regel werden verlangt: Gutachten über die Erfolgsaussichten der Revision und Revisionsanträge oder Schriftsatz an das Gericht, mit dem die Revision zurückgenommen wird. 9

10 Ein typischer Bearbeitervermerk lautet wie folgt: 1.Die Erfolgsaussichten der Revision sind aus der Sicht von Rechtsanwältin XY zu begutachten. Zeitpunkt der Begutachtung ist der (Datum). Insbesondere ist die rechtliche Würdigung des angegriffenen Urteils unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten zu prüfen. Soweit die rechtliche Würdigung im Urteil für fehlerhaft gehalten wird, ist auch darzulegen, ob und woraus die Angeklagte auf Grundlage des vom Landgericht festgestellten Sachverhalts strafbar ist. 10

11 Es ist davon auszugehen, dass nicht abgedruckte Aktenbestandteile keine Rechtsfehler aufweisen. Gelangt die Bearbeitung zur Unzulässigkeit der Revision, so ist zur Begründetheit in einem Hilfsgutachten Stellung zu nehmen. 11

12 2. Gelangt die Bearbeitung zu dem Ergebnis, dass die Fortführung der Revision unter Berücksichtigung der Interessen des Mandanten Erfolg versprechend ist, so sind abschließend nur die Revisionsanträge an das Gericht auszuformulieren. Gelangt die Bearbeitung zu dem Ergebnis, dass die Fortführung der Revision nicht Erfolg versprechend ist und/oder nicht im Interesse des Mandanten liegt, so ist der sich daraus ergebende Schriftsatz an das Gericht zu fertigen. Ein Mandantenschreiben ist nicht zu erstellen. 12

13 3. Die Formalien (Ladungen, Zustellungen, Unterschriften, Vollmachten, auch zur Rücknahme der Revision) sind in Ordnung. Straftatbestände außerhalb des StGB und Ordnungswidrigkeiten sind nicht zu prüfen. Haftfragen sollen außer Betracht bleiben. 4. Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts... ist gegeben. 13

14 5.Ggf. erforderliche Strafanträge sind gestellt worden, alle ggf. erforderlichen Hinweise nach 265 StPO wurden erteilt, sämtliche Vereidigungsentscheidungen sind rechtsfehlerfrei getroffen worden. 6. Es wird gebeten, die Auflage der in der Klausur jeweils benutzten Kommentare anzugeben. 14

15 Klausurenaufbau: 1. Teil: Gutachten 2. Teil: Schriftsatz oder nur Anträge 15

16 Das Gutachten 16

17 Gliederungsvorschlag: I. Zulässigkeit der Revision 1)... 2)... II. Begründetheit der Revision 3) Verfahrenshindernisse 4) Verfahrensfehler a)... b)... 5) Sachrüge (Prüfung des materiellen Rechts) III. Zweckmäßigkeitserwägungen 17

18 Zulässigkeit des Rechtsmittels 18

19 Innerhalb des Gutachtens ist zunächst das Rechtsmittel auf seine Zulässigkeit zu überprüfen. Hier wird zunächst die Statthaftigkeit des Rechtsmittels geprüft d.h., die Prüfung, ob mit dem vorliegenden oder beabsichtigten Rechtsmittel das richtige, statthafte Rechtsmittel gegen die angegriffene Entscheidung eingelegt wurde/wird. 19

20 Instanzenzüge Urteil I. Instanz Amtsgericht Strafrichter/ Schöffengericht Rechtsmittel: Berufung 312 StPO Kleine Strafkammer beim Landgericht, 74 III, 76 I GVG (Sprung-)Revision 335 StPO Strafsenat beim OLG, 335 II StPO, 121 I Nr 1 b GVG. 20

21 Urteil I. Instanz Amtsgericht Strafrichter OWi-Sachen Rechtsmittel: Rechtsbeschwerde Strafsenat beim OLG Revision Strafsenat beim OLG, 121 I Nr 1 a GVG. 21

22 Urteil II. Instanz Landgericht Kleine Strafkammer Rechtsmittel: Revision Strafsenat beim OLG, 333 StPO, 121 I Nr 1 b GVG. 22

23 Urteil I. Instanz Landgericht Große Strafkammer/Schwurgericht Rechtsmittel: Revision Strafsenat beim BGH, 333 StPO, 135 I GVG Ausnahme OLG: 121 I Nr. 1 c GVG (Revision ausschließlich auf die Verletzung einer in den Landesgesetzen enthaltenen Vorschrift gestützt) 23

24 Urteil I. Instanz OLG, Katalog des 120 GVG Rechtsmittel: Revision Strafsenat beim BGH, 333 StPO, 135 I GVG 24

25 Gliederungsvorschlag: I. Zulässigkeit der Revision 1) Statthaftigkeit 2) Beschwer 25

26 Beschwer In der Regel keine Probleme in der Klausur. Jedoch sollten ein paar Worte hierzu erfolgen. Ein Angeklagter ist durch jede für ihn nachteilige Entscheidung beschwert. grds. jede Art der Verurteilung auch durch mildere Strafe in zweiter Instanz (kl. Strafkammer) erste Instanz ohne Bewährung zweite mit erste Instanz ohne Bewährung, Rechtsmittel auf Straffolgenausspruch und dort auf die Frage der Bewährung beschränkt, 2. Instanz Bewährung + = Beschwer = (-) 26

27 Beschwer des Nebenklägers: Rechtsmittelmöglichkeiten des Nebenklägers in 400 Abs. 1 StPO geregelt kein Rechtsmittelrecht, wenn andere Rechtsfolge angestrebt wird kein Rechtsmittelrecht, wenn Ziel des Rechtsmittels die Verurteilung wegen einer nicht anschlußberechtigten Norm ( 395 StPO) ist 27

28 Gliederungsvorschlag: I. Zulässigkeit der Revision 1) Statthaftigkeit 2) Beschwer 3) Ordnungsgemäße Einlegung a) Berechtigung zur Einlegung 28

29 Ordnungsgemäße Einlegung Wer ist berechtigt zum Einlegen der Revision? Der Angeklagte Sein gesetzlicher Vertreter Ein Bevollmächtigter (auch juristische Person, streitig) Der Verteidiger Vollmachten müssen vor der Rechtsmitteleinlegung untereichnet sein. 29

30 Wer ist berechtigt, die Revision zu begründen? der Verteidiger (der Vorinstanz oder der neu bestellte Verteidiger) ein (anderer) Rechtsanwalt - also ein Rechtsanwalt, dem nicht unbedingt die Verteidigung übertragen wurde. oder zu Protokoll der Geschäftsstelle durch den Angeklagten vgl. 345 Abs. 2 StPO. 30

31 Gliederungsvorschlag: I. Zulässigkeit der Revision 1) Statthaftigkeit 2) Beschwer 3) Ordnungsgemäße Einlegung a) Berechtigung zur Einlegung b) Frist und Form 31

32 Einlegungsfrist: Innerhalb einer Woche ab Verkündung ( 341 I StPO) innerhalb einer Woche ab Zustellung des vollständigen Urteils falls in Abwesenheit des Angeklagten verkündet wurde ( 341 II StPO). Abwesenheit, wenn Angeklagter während der Urteilsbegründung geht? Ja, 268 StPO. Die Verkündung bildet eine Einheit, erst mit der Mitteilung der Urteilsgründe ist die Verkündung beendet. Die Gründe für eine evtl. Abwesenheit sind ohne Belang. 32

33 Bei Abwesenheit des Angeklagten: Wem wird zugestellt? dem Verteidiger, Abschrift an Angeklagten, vgl. 145a StPO Vollmacht bei den Akten oder Beiordnung prüfen! dem Angeklagten, Abschrift an den Verteidiger Keine Doppelzustellung, vgl. Meyer-Goßner, 37 Rdn. 29 Welche Urteilszustellung gilt, wenn Urteil doch Angeklagten und Verteidiger zu unterschiedlichen Zeitpunkten zugestellt (sog. Doppelzustellung)? grds. letzte Zustellung 37 Abs. 2 StPO 33

34 Form: bei dem Gericht, dessen Urteil angefochten wird, schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftstelle ( 341 I StPO) Begründungserfordernis bei der Revision ( 344 StPO) kein Begründungserfordernis bei der Berufung ( 317 StPO) Begründungsfrist: 345 Abs. 1 StPO, binnen eines Monats nach Ablauf der Frist zur Einlegung des Rechtsmittels. War zu dieser Zeit das Urteil noch nicht zugestellt,, so beginnt die Frist mit der Zustellung, 345 Abs. 1 S 2 StPO 34

35 Fall: Das Urteil wurde dem Verteidiger zugestellt. Zu diesem Zeitpunkt war das Hauptverhandlungsprotokoll noch nicht fertig gestellt. Wann beginnt die Revisionsbegründungsfrist? Gar nicht! Gemäß 273 Abs. 4 StPO darf das Urteil vor Fertigstellung des Protokolls nicht zugestellt werden. Die vorherige Zustellung ist unwirksam und setzt die Frist damit nicht in Gang, vgl. Meyer-Goßner, 273 Rdn. 34 Also auf Fertigstellungsdatum achten! 35

36 Wiedereinsetzung Wo geregelt? 44 ff StPO Welche Frist? Eine Woche nach Wegfall des Hindernisses, d.h., nach Kenntnis des Angeklagten vom Wiedereinsetzungsgrund, 45 StPO Anders als im Zivilrecht ( 85 ZPO) wird dem Angeklagten ein Verschulden seines Verteidigers nicht zugerechnet, vgl. Meyer-Goßner, 44, Rdn. 18) 36

37 Rechtsmittelverzicht und -Rücknahme Ein in der Klausur erklärter Rechtsmittelverzicht, auf den hin das Protokoll/Akte zu durchsuchen ist, wird kaum wirksam sein, da dann die Revision nicht möglich wäre. Der Sachverhalt gibt entsprechende Hinweise auf die Unwirksamkeit, die zu erörtern sind. Folgen: entweder kann das Rechtsmittel noch fristgerecht oder im Rahmen eines Wiedereinsetzungsantrages eingelegt werden. Entsprechendes gilt für eine Rechtsmittelrücknahme durch den Verteidiger. 37

38 Berechnung der Fristen Die Fristberechnung erfolgt nach 42 f. StPO. Die Wochenfrist endet regelmäßig am gleichen Wochentag, eine Woche nach der Verkündung bzw. Zustellung (z.b. Verkündung am Montag, ; Fristablauf: Montag, , 24 Uhr, 43 Abs.1 StPO; Ausnahme: 43 Abs. 2 StPO bei Fristablauf am Sonntag, Sonnabend oder allgemeinen Feiertag: dann endet die Frist mit Ablauf des nächsten Werktages). 38

39 Gliederungsvorschlag I. Zulässigkeit der Revision II. Begründetheit der Revision 39

40 II. Begründetheit der Revision Die Revision ist begründet, wenn das Urteil auf einer Gesetzesverletzung beruht ( 337 Abs. 1, 353 Abs. 1 StPO). Die Gesetzesverletzung oder auch Rechtsfehler können in der Missachtung eines von Amts wegen zu berücksichtigenden Verfahrenshindernisses, einem Verfahrensfehler (Verfahrensrüge) oder einem materiell-rechtlichen Fehler (Sachrüge) liegen. 40

41 An das Landgericht -Schwurgericht Kiel In der Strafsache gegen... Az.:... wird hiermit gegen das am... verkündete Urteil Revision eingelegt. Es wird beantragt, das angefochtene Urteil mit den Feststellungen aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts Kiel zückzuverweisen. Gerügt wird die Verletzung materiellen Rechts. Unterschrift Ist dies eine der Form genügende Revisionsbegründung? Ja Abs. 2 StPO 41

42 Gliederungsvorschlag I. Zulässigkeit der Revision II. Begründetheit der Revision 1) Verfahrenshindernisse 42

43 1. Verfahrenshindernisse Werden vom Revisionsgericht von Amts wegen geprüft, also auch ohne entsprechende Rüge. Voraussetzung ist aber eine zulässige Revision. 43

44 1. Verfahrenshindernisse Sachliche Unzuständigkeit Unwirksame oder fehlende Anlage und/oder Eröffnungsbeschluss fehlender Strafantrag Verjährung entgegenstehende Rechtshängigkeit und Strafklageverbrauch, Verbot der Doppelbestrafung Strafunmündigkeit Anwendbarkeit deutschen Strafrechts 44

45 Gliederungsvorschlag I. Zulässigkeit der Revision II. Begründetheit der Revision 1) Verfahrenshindernisse 2) Verfahrensfehler/Verfahrensrüge 45

46 2. Verfahrensfehler/Verfahrensrüge Hier gelten strenge Formerfordernisse für die Begründung. Ein solcher Verstoß kann nicht allgemein behauptet, sondern muss hinreichend substantiiert werden ( 344 Abs. 2 StPO). In der Klausur kommt es darauf nicht an, da im Gutachten lediglich der Erfolgsaussichten der Revision geprüft werden sollen und keine Revisionsbegründung gefordert ist! 46

47 Voraussetzungen für den Erfolg einer Verfahrensrüge Verstoß gegen eine Verfahrensvorschrift (Verfahrensfehler) Beweisbarkeit des Verstoßes Beschwer des Angeklagten durch den Fehler Keine Präklusion ev. Beruhen des Urteils auf dem Fehler 47

48 Was sind Verfahrensfehler? Meyer-Goßner 337 Rdn 8: Bei der Abgrenzung des Verfahrensrechts vom sachlichen Recht ist nicht entscheidend, ob die Vorschrift in der StPO oder in einem anderen Gesetz steht, sondern ob sie den Weg bestimmt, auf dem der Richter zur Urteilsfindung berufen und gelangt ist. 48

49 Was sind Verfahrensfehler? Eine Verfahrensrüge muss dann erhoben werden, wenn die Regelung, gegen die verstoßen wurde, den prozessualen Weg betrifft, auf dem der Richter seine Entscheidung gefunden hat, er also die Feststellungen, die er seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, verfahrensrechtlich falsch bzw. unvollständig getroffen oder auch prozessual notwendige Handlungen nicht oder fehlerhaft vorgenommen haben soll (Bockemühl, Handbuch des Fachanwalts Strafrecht, 5. Auflage, Rdnr. 73). 49

50 Beweisbarkeit des Verstoßes In erster Linie durch die Sitzungsniederschrift 274 StPO. Dieses hat hinsichtlich der wesentlichen Förmlichkeiten positive und negative Beweiskraft ( 273 Abs. 1, 274 S.1 StPO). Durch das Urteil Daraus folgt, dass vom Mandanten genannte Fehler nur dann für die Klausur von Bedeutung sind, wenn sie sich im Protokoll oder Urteil wiederfinden 50

51 Beschwer Jeder Beteiligte kann nur Verfahrensfehler rügen, die ihn selbst betreffen Z.B. kann der Angeklagte einen Verstoß gegen Vorschriften, die nur zum Schutz von Zeugen erlassen wurden, nicht rügen (Rechtskreistheorie des BGH) Ausreichend ist aber eine mittelbare Beschwer Z.B. kann der Angeklagte rügen, dass das Geständnis des Mitangeklagten nach 136 a StPO nicht hätte verwertet werden dürfen, vgl. Meyer-Goßner, 337 Rdn

52 Keine Präklusion Einige Verfahrenseinreden sind an Fristen gebunden. Nach rügelosem Ablauf dieser Fristen, sind die Rügerechte präkludiert. Beispiele: 6 a S 3 StPO Zuständigkeit best. Strafkammern 16 S 2 StPO örtliche Zuständigkeit 25 StPO Zeitpunkt des Befangenheitsantrages 217 II, 218 S 2 StPO Ladungsfristen 222 b IS 1 StPO Besetzungseinwand 246 II S 2 StPO verspäteter Beweisantrag Beanstandungsobliegenheit und Widerspruchslösung des BGH (dazu unten mehr) 52

53 Ein Beispiel aus einem Protokoll Der Staatsanwalt verlas den Anklagesatz gemäß 243 Abs. 3 StPO. Der Vorsitzende stellt fest, dass die Anklage der Staatsanwaltschaft Kiel vom durch Beschluss vom zugelassen und das Hauptverfahren eröffnet wurde. Der Verteidiger gibt eine Erklärung ab und rügt die Unzuständigkeit der Großen Strafkammer nach 74 GVG

54 Beanstandungsobliegenheit Die Zulässigkeit einer Verfahrensrüge, die Sachleitung des Vorsitzenden betrifft, setzt voraus, dass der Beschwerdeführer von dem Zwischenrechtsbehelf des 238 Abs. 2 StPO Gebrauch gemacht hat. Wer diesen Zwischenrechtsbehelf nicht ausschöpft, verwirkt insoweit das Recht auf Revision, vgl. BGH 1, 322, 325; Meyer-Goßner, 238 Rdn. 22 m.w.n. 54

55 Beanstandungsobliegenheit (Fallgruppen): Zurückweisung von Fragen als ungeeignet oder nicht zur Sache gehörig Verfrühte Entlassung von Zeugen oder Sachverständigen gegen den Willen der Verteidigung Unzureichende Unterrichtung des Angeklagten nach Ausschluss desselben ( 247 S. 4 StPO) Unzulässige Vorhalte (frühe und ausschweifende formlose Vorhalte bei Zeugen, die sich eigentlich nicht erinnern) Verweigerte Belehrung eines Zeugen nach 55 StPO bzw. Versagung eines Auskunftsverweigerungsrechtes 55

56 Ein Auszug aus einer Beschuldigtenvernehmung: Am heutigen Tage erscheint D zusammen mit seinem Betreuer, W., um 9.30 Uhr auf der Dienststelle. D hat eine 100 %ige geistige Behinderung. Er ist Autist. Um Uhr wird zunächst ein Vorgespräch geführt. Der Tatvorwurf wird erläutert. Aufgrund seiner geistigen Behinderung ist es für die Vernehmungsbeamten schwierig einzuschätzen, ob D die Wahrheit sagt. Er bestreitet die Tatbeteiligung. Um Uhr beginnt die Vernehmung. Frage: D hast du verstanden, dass du hier bei der Polizei die Wahrheit sagen sollst und du hier nicht unbedingt aussagen musst? Antwort: Ich habe verstanden, um was es hier geht. Ich möchte die Wahrheit sagen bei der Polizei. Was raus muss, muss raus (In der Folge gesteht D die Brandstiftung dreier Gartenlauben)

57 (Nach der Mittagspause wird die Vernehmung fortgesetzt und ab jetzt auf Video aufgezeichnet) Beamtin: Du musst hier nichts sagen, du kannst auch einen Anwalt dir nehmen. Hast du das verstanden? Antwort: Ja. Frage: Für was hast du dich entschieden? Willst du dir einen Anwalt nehmen? Antwort: Lieber einen Anwalt. Beamtin: Wir haben ja vorhin schon die ganze Zeit gesprochen. Und wir haben dir ja gesagt, dass wir das erstmal unterbrechen, weil wir eine Pause brauchen. Und du hast gesagt, dass wir jetzt hier gleich weiter machen wollen. Habe ich das vorhin so richtig verstanden? 57

58 Beschuldigter: Ja, dass wir nachher weiter machen müssen nach der Unterbrechung. Beamtin: Wollen wir das jetzt machen? Beschuldigter: Jetzt machen wir weiter. Beamtin: Ist das auch für dich in Ordnung so weit? Beschuldigter: Ja. (D gesteht im Anschluss die Brandstiftung dreier Reetdachhäuser) Ist das so korrekt gelaufen? Wurde der Beschuldigte korrekt belehrt? Wurde korrekt auf den Wunsch nach der Konsultierung eines Anwalts reagiert? 58

59 Der Angeklagte schweigt in der Hauptverhandlung, widerruft sein Geständnis oder bestreitet. Das Gericht wird das Geständnis des Beschuldigten verwerten wollen. Wie reagiert man beim Beweisverwertungsverbot? Der Verteidiger muss in der Hauptverhandlung die Beweiserhebung zu verhindern versuchen und ggf. einen Gerichtsbeschluss herbeiführen, vgl. 238 Abs. 2 StPO. Glückt das nicht muss er spätestens im Zeitpunkt des 257 StPO der Verwertung dieser Beweiserhebung widersprechen (Verwertungswiderspruch). Sogenannte Widerspruchslösung des BGH. 59

60 Widerspruchslösung des BGH Ursprung der Widerspruchslösung ist eine Entscheidung aus 1992 (BGHSt 38, 214). Gegenstand war eine Vernehmung eines Beschuldigten im Ermittlungsverfahren ohne vorherige Belehrung über die Beschuldigtenrechte. Widerspruchserfordernis wurde damit begründet, dass das kontaminierte Beweismittel auch entlastende Umstände enthalten könne. Über die Verwertung könne deshalb der Beschuldigte disponieren, in dem er den Widerspruch erhebt oder eben nicht. 60

61 Widerspruchslösung des BGH Der BGH hat die Widerspruchslösung auf immer mehr Bereiche ausgedehnt: Widerspruch bei Verwertung von Telefonüberwachungen Benachrichtigungspflicht im Ermittlungsverfahren Urkundenverlesung Verwertung einer unter Verstoß gegen den Richtervorbehalt des 81a Abs. 2 StPO gewonnenen Blutprobe 61

62 Beruhen Mit Ausnahme der absoluten Revisionsgründe begründet ein Gesetzesverstoß die Revision nur, wenn das Urteil bei richtiger Anwendung des Gesetzes anders ausgefallen wäre. Die bloße Möglichkeit, dass das Urteil auf dem Fehler beruht, reicht aus. 62

63 Gliederungsvorschlag I. Zulässigkeit der Revision II. Begründetheit der Revision 1) Verfahrenshindernisse 2) Verfahrensfehler a) absolute Revisionsgründe 63

64 Absolute Revisionsgründe 338 Nr. 1 7 STPO: Nr. 1: Vorschriftswidrige Besetzung, Präklusion nach 222 b Abs.1 S. 1 StPO beachten. Nr. 2: Mitwirkung eines ausgeschlossenen Richters oder Schöffen Nr. 3 Mitwirkung eines abgelehnten Richters Nr. 4 Unzuständigkeit des Gerichts Präklusion gem. 6a und 16 StPO beachten. 64

65 Nr. 5 Vorschriftswidrige Abwesenheit Welche Personen müssen ununterbrochen anwesend sein? Richter, 226 Abs. 1 StPO Staatsanwalt, 226 Abs. 1 StPO Protokollbeamte, 226 Abs. 1 StPO, entbehrlich bei Einzelrichter, 226 Abs. 2 StPO Angeklagter, 230, 231 StPO, Ausnahmen in 231 Abs. 2, 231 a, 231 b, 231 c, 232, 233, 247 StPO Verteidiger in Fällen der notwendigen Verteidigung; 140 StPO 65

66 Fall: Abwesenheit Angeklagter (1) Die Hauptverhandlung findet im Fortsetzungstermin ohne den Angeklagten statt, weil dieser in anderer Sache in U- Haft genommen worden war. Im ersten Hauptverhandlungstermin wurde der Angeklagte zur Sache vernommen. Dieser und die folgenden Fälle stammen aus: Bockemühl, Handbuch des FA Strafrecht, 5. Auflage, Rdnr

67 Lösung: Abwesenheit Angeklagter (1) Verstoß gegen Verfahrensvorschrift? Verletzung des 230 Abs. 1 StPO (+) Ausnahme des 231 Abs. 2 (-) wegen fehlender Eigenmächtigkeit Beweisbarkeit (+) aus Protokoll Beschwer (+) Keine Präklusion (+) Beruhen: nicht erforderlich, wegen 338 Nr. 5 StPO, absoluter Revisionsgrund 67

68 Fall: Abwesenheit Angeklagter (2) Der Angeklagte war während der Vernehmung des Tatopfers nach 247 StPO ausgeschlossen worden; zugelassen wurde er erst wieder, nachdem über die Vereidigung der Zeugin entschieden worden war. 68

69 Lösung: Abwesenheit Angeklagter (2) Verstoß gegen Verfahrensvorschrift? Verletzung des 230 Abs. 1 StPO Ausnahme des 247 StPO (-) nur während der Vernehmung der Zeugin, nicht Beeidigung Beweisbarkeit (+) aus Protokoll Beschwer (+) Keine Präklusion (+) Beruhen: nicht erforderlich, wegen 338 Nr. 5 StPO, absoluter Revisionsgrund 69

70 Fall: Abwesenheit notwendiger Verteidiger Verstoß gegen 338 Nr. 5 StPO, wenn der Angeklagte trotz notwendiger Verteidigung keinen Verteidiger hatte? Ja bei körperlicher Abwesenheit oder erkennbarer Verhandlungsunfähigkeit des Verteidigers. Wann Verteidigung notwendig? 70

71 140 Abs. 1: Die Mitwirkung eines Verteidigers ist notwendig, wenn 1. die Hauptverhandlung im ersten Rechtszug vor dem Oberlandesgericht oder dem Landgericht stattfindet; 2. dem Beschuldigten ein Verbrechen zur Last gelegt wird; 3. das Verfahren zu einem Berufsverbot führen kann; 4. gegen einen Beschuldigten Untersuchungshaft nach den 112, 112a oder einstweilige Unterbringung nach 126a oder 275a Absatz 6 vollstreckt wird; 5. der Beschuldigte sich mindestens drei Monate auf Grund richterlicher Anordnung oder mit richterlicher Genehmigung in einer Anstalt befunden hat und nicht mindestens zwei Wochen vor Beginn der Hauptverhandlung entlassen wird; 6. zur Vorbereitung eines Gutachtens über den psychischen Zustand des Beschuldigten seine Unterbringung nach 81 in Frage kommt; 7. ein Sicherungsverfahren durchgeführt wird; 8. der bisherige Verteidiger durch eine Entscheidung von der Mitwirkung in dem Verfahren ausgeschlossen ist; 9. dem Verletzten nach den 397a und 406g Absatz 3 und 4 ein Rechtsanwalt beigeordnet worden ist. 71

72 (2) In anderen Fällen bestellt der Vorsitzende auf Antrag oder von Amts wegen einen Verteidiger, wenn wegen der Schwere der Tat oder wegen der Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage die Mitwirkung eines Verteidigers geboten erscheint oder wenn ersichtlich ist, daß sich der Beschuldigte nicht selbst verteidigen kann. Dem Antrag eines hör- oder sprachbehinderten Beschuldigten ist zu entsprechen. (3) Die Bestellung eines Verteidigers nach Absatz 1 Nr. 5 kann aufgehoben werden, wenn der Beschuldigte mindestens zwei Wochen vor Beginn der Hauptverhandlung aus der Anstalt entlassen wird. Die Bestellung des Verteidigers nach Absatz 1 Nr. 4 bleibt unter den in Absatz 1 Nr. 5 bezeichneten Voraussetzungen für das weitere Verfahren wirksam, wenn nicht ein anderer Verteidiger bestellt wird. 72

73 Aber: Die Abwesenheit im Sinne des 338 Nr. 5 StPO ist nur beachtlich, wenn sie einen wesentlichen Teil der Hauptverhandlung betraf. 73

74 Nr. 6 Beschränkung (nicht Erweiterung) der Öffentlichkeit Öffentlichkeit bedeutet, dass beliebige Zuhörer, sei es auch nur in beschränkter Zahl, die Möglichkeit des Zutritts zur Verhandlung haben. Beispiele: Gerichtsgebäude oder Sitzungssaal ist verschlossen. Sitzungssaal ist viel zu klein Ortstermin, kein Hinweis auf Verhandlungsort im Gerichtsgebäude 74

75 Nr. 7: Fehlende oder verspätete Urteilsbegründung Frist ergibt sich aus 275 StPO innerhalb von fünf Wochen. Verlängerung bei mehr als 3 Verhandlungstagen. Urteil muss von den mitwirkenden Richtern unterschrieben werden. Nicht von den Schöffen! Das Urteil muss vor Fristablauf zu den Akten gelangen (und bekommt einen Eingangsstempel der Geschäftsstelle). 75

76 Gliederungsvorschlag I. Zulässigkeit der Revision II. Begründetheit der Revision 1) Verfahrenshindernisse 2) Verfahrensfehler a) absolute Revisionsgründe b) relative Revisionsgründe 76

77 relative Revisionsgründe: Die Anzahl der möglichen relativen Revisionsgründe/Verfahrensfehler ist hoch Es gilt: Protokoll gründlich(satz für Satz) lesen, es gibt Aufschluss darüber, ob die Hauptverhandlung korrekt abgelaufen ist etwaige Hinweise auf Fehler im Vermerk des Rechtsanwalts unbedingt aufgreifen und prüfen 77

78 ein paar klausurtypische (relative) Revisionsgründe: (0) 338 Nr. 8 StPO: Wenn die Verteidigung in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt durch einen Beschluss des Gerichts unzulässig beschränkt worden ist Entgegen der systematischen Einordnung bei den absoluten Revisionsgründen enthält die Nr. 8 nach dem BGH keinen unbedingten Revisionsgrund; vgl. BGH 30, 131, 135; Meyer-Goßner, 338 Rdn

79 unzulässige Beschränkung der Verteidigung: unzulässig ist die Verteidigungsbeschränkung nur dann, wenn sie eine besondere Verfahrensvorschrift verletzt oder wenn das Gericht gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens verstößt oder seine Fürsorgepflicht nicht beachtet. zwischen dem Verfahrensfehler und dem Urteil muss eine konkret-kausale Beziehung bestehen (Beruhen) muß die Revisionsbegründung darlegen 79

80 Beispiele: Weigerung, Anträge des Verteidigers entgegenzunehmen Ablehnung von Beweisanträgen ohne inhaltliche Prüfung Weigerung, dem Verteidiger einen angemessenen Sitzplatz zuzuweisen Verhandeln entgegen Zusicherung in Abwesenheit des Verteidigers 80

81 Weitere Beispiele für relative Revisionsgründe (1): Angeklagter wird nicht über sein Schweigerecht belehrt, Verstoß gegen 243 Abs. 4 S.1 StPO Aufklärungsrüge, Verstoß gegen 244 Abs. 2 StPO: Zeugin, die bereits im Ermittlungsverfahren ausgesagt hatte und dem Angeklagten ein Alibi gab, wurde in Hauptverhandlung nicht gehört. Verstoß gegen 244 Abs. 3-4 StPO, Beweisantrag 81

82 Weitere Beispiele für relative Revisionsgründe (2): Verstoß gegen die Zuziehung eines Dolmetschers, 185 Abs. 1 S.1 GVG, 259 Abs. 1 StPO, ggf. 338 Nr. 5 wenn Dolmetscher für Angeklagten notwendig war! Fragerecht, Verstoß gegen 241 Abs.1 StPO Inbegriffsrüge, Verstoß gegen 261 StPO, wenn das Urteil auf Feststellungen gestützt wurde, die nicht in die Hauptverhandlung eingeführt worden sind. 82

83 Weitere Beispiele für relative Revisionsgründe (3): Verstoß gegen 229 Abs.1 StPO, wenn zwar die Unterbrechungsfrist durch sog. Schiebetermine gewahrt wurde, diese Termine aber aus bloßen Scheinverhandlungen bestanden. Verstoß gegen 265 StPO Letztes Wort des Angeklagten, Verstoß gegen 258 Abs.2 und 3 StPO 83

84 Weitere Beispiele für relative Revisionsgründe (4): Unmittelbarkeit / Mündlichkeit / Urkundenbeweis Verstoß gegen 250, 251 StPO Gesetzwidrige Verlesung Verlesung von Vernehmungsniederschriften an Stelle von Vernehmungen Verwertung einer gerichtskundigen Tatsache ohne Einführung in die Hauptverhandlung 84

85 Weitere Beispiele für relative Revisionsgründe (5): Fall: Gericht verliest trotz Widerspruch des Verteidigers eine ermittlungsrichterliche Vernehmungsniederschrift über ein Geständnis des Angeklagten und verwertet dieses im Urteil. Der bei der richterliche Vernehmung übersetzende Dolmetscher war nicht vereidigt. 85

86 Weitere Beispiele für relative Revisionsgründe (6): Lösung: Verstoß gegen 254 StPO. Danach darf ein Protokoll nur verlesen werden, wenn die Vernehmung ordnungsgemäß durchgeführt wurde. Dolmetscher war entgegen 189 GVG nicht vereidigt. Verlesung und Verwertung der Niederschrift deshalb unzulässig. 86

87 Weitere Beispiele für relative Revisionsgründe (7): Verwertung getilgter oder tilgungsreifer Vorstrafen, Verstoß gegen 51 Abs. 1, 63 Abs. 4 BZRG Fehlerhafte Vereidigungsentscheidung 59 Abs. 1 StPO: Nichtvereidigung ist die Regel Zeugnisverweigerungsrecht, Verstoß gegen 52 Abs. 3 StPO 87

88 3. Sachrüge Gesetzesverstöße, die weder als Verfahrenshindernis von Amts wegen beachtet werden noch mit der Verfahrensrüge beanstandet werden müssen, sind als materiell-rechtliche Fehler mit der Sachrüge geltend zu machen. Diese Gesetzesverstöße zeigen sich nahezu ausnahmslos erst und nur im Urteil (Bockemühl, Handbuch des FA Strafrecht, 5. Auflage, Rdnr. 89). 88

89 Inhalt der Sachrüge (1) Im wesentlichen Prüfung des materiellen Rechts. Sachverhalt aus dem Tatbestand des Urteils zugrunde legen. Dabei kein Unterschied zum Gutachten bei der staatsanwaltschaftlichen Klausur. Strafzumessungserwägungen. 89

90 Inhalt der Sachrüge (2) Beweiswürdigung, Verstoß gegen 261 StPO. 261 StPO: Über das Ergebnis der Beweisaufnahme entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung. Enthält die Beweiswürdigung Fehler? Ist sie lückenhaft? Enthält sie Widersprüche? Verstößt sie gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze? 90

91 Inhalt der Sachrüge (3) Unzureichende Beweiswürdigung (+): Bloße Aneinanderreihung der Angaben von Zeugen Verurteilung nur aufgrund der Aussaage eines Mitbeschuldigten Einem BAK wird ein zu hoher oder zu niedriger Beweiswert zugemessen Unzureichendes Sachverständigengutachten wird verwertet Aussage gegen Aussage, Beweiswürdigung muss festgestellte Umstände mitteilen, die für oder gegen die Richtigkeit der jeweiligen Aussage sprechen. (aus: Bockemühl, Handbuch FA Strafrecht, Rdnr. 146) 91

92 III. Zweckmäßigkeitserwägungen In der strafrechtlichen Klausur weniger umfangreich als in der zivilrechtlichen Klausur. Liegt ein Gesetzesverstoß (Verfahrenshindernis, Verfahrensfehler, materiell-rechtlicher Fehler) vor? Dann ist die Revision begründet. Im Regelfall sollte es dann zweckmäßig sein, die eingelegte Revision zu begründen, da dies im Interesse des Mandanten liegen dürfte. Ausnahme: Die Revision ist zwar begründet, liegt aber nicht im Interesse des Mandanten. 92

93 Interesse des Mandanten Wann kann das der Fall sein? Risiko der Verschlechterung bei alleiniger Revision des Angeklagten? 358 Abs. 2 StPO: Das angefochtene Urteil darf in Art und Höhe der Rechtsfolgen der Tat nicht zum Nachteil des Angeklagten geändert werden, wenn lediglich der Angeklagte, zu seinen Gunsten die Staatsanwaltschaft oder sein gesetzlicher Vertreter Revision eingelegt hat. Wird die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus aufgehoben, hindert diese Vorschrift nicht, an Stelle der Unterbringung eine Strafe zu verhängen. Satz 1 steht auch nicht der Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt entgegen. 93

94 Lösung: Beschränkung der Revision Mit einer Revision kann ein Urteil ganz oder nur teilweise angegriffen werden. Die Revision kann also auch beschränkt eingelegt werden. Voraussetzung ist, dass der angefochtene Teil des Urteils gegenüber dem nicht angefochtenen Teil getrennt geprüft werden kann (Trennbarkeitsformel). 94

95 Beschränkung der Revision, Beispiele (1) Beschränkung auf: Einzelne prozessuale Taten Den Rechtsfolgenausspruch Tagessatzhöhe einer verhängten Geldstrafe Versagen der Aussetzung auf Bewährung Verhängung einer Maßregel 95

96 Beschränkung der Revision, Beispiele (2) Die Revision des Angeklagten kann im Wege der Rechtsmittelbeschränkung die Nichtanwendung des 64 StGB vom Rechtsmittelangriff gegen den Rechtsfolgenausspruch ausnehmen. Eine solche Beschränkung kommt nicht in Betracht, wenn Schuldspruch und eine mögliche Maßregelanordnung so eng miteinander verknüpft sind, dass die unterbliebene Maßregelanordnung nicht von der Anfechtung ausgenommen werden kann. 96

97 IV. Schriftsatz bzw. Antrag Je nach dem Ergebnis folgt ganz zum Schluss der Schriftsatz mit dem die (eingelegte) Revision zurückgenommen wird oder lediglich der Revisionsantrag. Die Revisionsbegründung wird in der Klausur nicht verlangt. Der Antrag hängt vom Ergebnis des Gutachtens ab. 97

98 Der Antrag 1. Urteil fehlerhaft, aber Freispruch/Einstellung kommen nicht in Betracht: Ich beantrage, das Urteil des Landgerichts vom mit den Feststellungen aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere strafkammer des Landgerichts zurückzuverweisen. 98

99 Der Antrag bei Freispruch 2. Urteil fehlerhaft, Freispruch kommt in Betracht: Ich beantrage, das Urteil des Landgerichts vom aufzuheben und den Angeklagten freizusprechen. 99

100 Der Antrag bei Verfahrenshindernis 3. Urteil fehlerhaft wegen eines Verfahrenshindernisses, Einstellung kommt in Betracht: Ich beantrage, das Urteil des Landgerichts vom aufzuheben und das Verfahren einzustellen

101 I. Zulässigkeit der Revision II.Begründetheit der Revision 1) Verfahrenshindernisse 2) Verfahrensfehler a) absolute Revisionsgründe b) relative Revisionsgründe 3) Sachrüge Prüfung des materiellen Rechts und Strafzumessung III.Zweckmäßigkeitserwägungen IV.Schriftsatz bzw. Antrag 101

102 Vielen Dank für die Aufmerksamkeit, viel Spaß in der Anwaltsstation und viel Erfolg bei den (Anwalts-) Klausuren!!! Rechtsanwalt Axel Höper Fachwanwalt für Medizinrecht Fachanwalt für Strafrecht 102