Berlin, d. 11. Juni Allgemeines

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1 Bundesverband der Deutschen Industrie Bundesverband Deutscher Banken Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände Deutscher Industrie und Handelskammertag Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft Berlin, d. 11. Juni 2003 Allgemeines Die Spitzenverbände unterstützen eine zeitige Einführung der Europäischen Aktiengesellschaft und erkennen den dazu vorgelegten Diskussionsentwurf als solide Grundlage an. Das Bundesjustizministerium sieht zu Recht davon ab, ein eigenständiges Gesetzbuch für die Europa AG ( SE") zu schaffen, das wegen einer drohenden Überfrachtung und schweren Lesbarkeit keinen praktischen Nutzen bringen würde. Die von der deutschen Wirtschaft seit jeher eingeforderte neue Rechtsform wird den europaweit agierenden Unternehmen vielfältige Möglichkeiten zur Ausweitung grenzüberschreitender Kooperationen und Restrukturierungen bieten. Für deutsche Gesellschaften wird eine Beteiligung an einer Europäischen Aktiengesellschaft aufgrund der diskriminierenden Vorgabe zur unternehmerischen Mitbestimmung jedoch kaum in Betracht kommen. Sie werden als Partner nur selten erwüscht sein, weil das deutsche Paritätsmodell, das bei ausländischen Investoren auf Unverständnis stößt und als ernsthaftes Investitionshindemis gilt, in der Regel für die SE zu übernehmen wäre. Dadurch werden die Wettbewerbsnachteile für deutsche Unternehmen in der EU weiter verstärkt. Die Erwartung der Bundesregierung, durch Schaffung einer dem Board-System ähnlichen Führungsstruktur in Form des Verwaltungsrats ausländische Investitionen zu erleichtem, wird sich deshalb für mitbestimmte Gesellschaften in aller Regel nicht erfüllen, weil sich die Wirkung der Mitbestimmung dort noch verstärkt. Investoren würden es als Enteignung empfinden, wenn sich die Parität nicht nur auf das Überwachungsorgan, sondern auch auf das Geschäftsführungsorgan erstreckte, dem die Leitung des unternehmerischen Geschäfts obliegt. Diese Form der Mitbestimmung stellt darüber hinaus einen verfassungsrechtlich sehr bedenklichen Eingriff in die unternehmerische Freiheit dar, der darüber hinaus nach deutschem Verständnis einen Bruch mit der historischen Entwicklung und dem gesellschaftlichen Konsens bedeuten würde, nach denen sich die Mitbestimmung im Wesentlichen auf Überwachungsaufgaben zu beschränken hat. Es ist deshalb nach Wegen zu suchen, diesen Effekt - etwa durch Beschränkung der Mitbestimmung auf einen Kreis nicht geschäftsführender Verwaltungsratsmitglieder - zu reduzieren. Abzulehnen sind die weitgehenden Austrittsrechte der Aktionäre, die ebenfalls zu einer weiteren Benachteiligung des deutschen Standorts führen würden. Durch kostspielige Bewertungs- und Prüfungskosten zur Frage einer angemessenen Abfindung und dadurch drohende Blockademöglichkeiten würden Gründungen und Sitzverlegungen erheblich erschwert. Das gilt zunächst für die grenzüberschreitende Sitzverlegung, die im Widerspruch zum Geist des Binnenmarktes und der jüngsten

2 EuGH-Rechtssprechung behindert würde. Einem Austrittsrecht fehlt die Rechtfertigung, weil jeder Aktionär einer Europa AG mit einer Sitzverlegung ins Ausland rechnen muss, mit der kein Rechtsformwechsel verbunden ist. Das Gleiche gilt für die Gründung durch Verschmelzung oder Errichtung einer Holding, bei denen ein Austrittsrecht zu einem zusätzlichen Konzemeingangsschutz führen würde, der mit den deutschen konzemrechtlichen Grundsätzen nicht im Einklang stünde. Durch den doppelten Minderheitenschutz würde die Wettbewerbsfähigkeit des deutschen Rechts weiter leiden und Gründungen häufig unterbleiben. Statt das deutsche Konzemrecht angesichts der zunehmenden Konflikte mit ausländischen Rechtsordnungen zu deregulieren, drohen nun Präjudizen für eine generelle Weiterentwicklung des Austrittsrechts auf Konzembildungen. Die Übertragung der Regelungen aus dem Umwandlungsgesetz ist als richtiger Ansatz zu werten, allerdings sollten die Besonderheiten der SE berücksichtigt werden. In vielen Fällen führt die Anwendung der Regelungen des Umwandlungsgesetzes nicht zu praktikablen und angemessenen Lösungen. Insgesamt sehen die deutschen Unternehmen die Gefahr, dass ihnen wegen der Brüssler Mitbestimmungsvorgaben und der angedachten Gründungserschwemisse im Europäischen Binnenmarkt erneut Nachteile drohen, die dem deutschen Standort schaden.

3 Zu den einzelnen Vorschriften: Zu 1,2 Nach dem Diskussionsentwurf (SEAG) ist der Sitzort maßgebend für das anzuwendende Recht. Dieser richtet sich nach dem Betrieb oder der Verwaltung der SE. In Artikel 7 der VO wird allerdings ausdrücklich auf die Hauptverwaltung verwiesen. 2 SEAG dagegen schränkt dies - trotz der deutlichen Neutralität entsprechend dem Erwägungsgrund 27 - ein, indem nicht die Hauptverwaltung, sondern die Verwaltung maßgebend für den Sitz sein soll. Es fehlt in 1 ein Verweis auf das deutsche Aktienrecht, das subsidiär für die SE gelten soll. Zu 6 Ein Barabfindungsanspruch ist aus den oben genannten Gründen abzulehnen. Zumindest müsste auch eine flexible Möglichkeiten zur Gewährung der Ausgleichszahlung in Aktien gewährt werden. In Abs. 4 sollte auf das gerichtliche Spruchverfahren verwiesen werden, das auch bei nicht barem Ausgleich gelten sollte. Durch das Gesetz über die Neuordnung des gesellschaftsrechtlichen Spruchverfahrens wird das gerichtliche Verfahren weiterhin spürbar verkürzt. Darüber hinaus wäre eine Beschleunigung möglich, wenn u. a. die Antragsfrist im Spruchsverfahrensgesetz - wie von uns vorgeschlagen - deutlich reduziert wird, was ohne Nachteile für den Betroffenen möglich ist. 6 Abs. 2 SEAG erweitert zudem den Anwendungsbereich im Vergleich zu Artikel 24 Abs. 2 der VO hinaus, denn er spricht jedem Aktionär einen Ausgleichsanspruch zu. Nach der VO sollen nur die Minderheitsaktionäre geschützt werden, die sich gegen die Verschmelzung ausgesprochen haben. Zu 7 Das in Abs. 1 gewährte Austrittsrecht bei einer Gründung durch Verschmelzung wird aus den in den allgemeinen Bemerkungen genannten Gründen abgelehnt. Die Begründung verweist auf 29 UmwG. Entgegen dieser Vorschrift entsteht aber kein neuer Rechtsträger. Soweit die sich verschmelzende Gesellschaft eine AG mit Sitz in Deutschland ist und die zu gründende SE ihren Sitz in Deutschland haben soll, ist ein echter, von 29 UmwG vorausgesetzter Rechtsformwechsel nicht gegeben. Die SE ist nur eine AG anderer Art. Zu 8 Durch die Verweisung auf die Regelung des 12 SEAG zur Sicherheitsleistung gelten die dort dargelegten Kritikpunkte entsprechend. Die Vorverlegung des Anspruchs auf Sicherheitsleistung, vgl. 8 i. V. m. 12 Abs. 1 SEAG, der bereits mit Offenlegung des Verschmelzungsplanes möglich ist, scheint nicht gerechtfertigt. Die parallele Vorschrift in 22 UmwG ermöglicht den Sicherungsanspruch erst mit Eintragung der Verschmelzung.

4 Zu 10 Das in Abs. 2 gewährte Austrittsrecht bei der Gründung einer Holding-SE wird aus den in den allgemeinen Bemerkungen genannten Gründen abgelehnt. Zu 11 Zum Austrittsrecht bei der Sitzverlagerung gilt das Gleiche. Der Erwägungsgrund 5 der VO stellt ausdrücklich fest, dass die Mitgliedstaaten verpflichtet sind dafür zu sorgen, dass keine unverhältnismäßig strengen Auflagen für die Verlegung des Sitzes der SE auferlegt werden sollen. Die Sitzverlegung der SE hat gerade nicht den Charakter eines Rechtsformwechsels (vgl. Artikel 8 Abs. 1 VO), so dass eine entsprechende Regelung wie in 207 UmwG nicht erforderlich ist Zu 12 Auch der Gläubigerschutz in 12 S E AG schießt über das Ziel der Verordnung (Art. 8 Abs. 7) hinaus. Der dort angeführte erweiterte Gläubigerschutz führt zudem zur Rechtsunsicherheit. Die Sicherheitsleistung soll erst nach erfolgloser Befriedigung erfolgen. Die Gläubiger sollen glaubhaft machen müssen, dass die Sitzverlegung die Erfüllung ihrer Forderung gefährden würde. Die Formulierung in 12 Abs. 1 Satz 2 SEAG überzeugt nicht. Die Begründung führt dazu, dass die Glaubhaftmachung im Regelfall durch den Nachweis, dass mit der Sitzverlegung auch bedeutende Vermögensverlagerungen ins Ausland vorgenommen werden oder zu befürchten sind, erfüllt wird. Da der Gesellschaft auch unabhängig von einer Sitzverlagerung eine Verlagerung von Vermögen in das Ausland möglich ist, kann dies nicht zur Begründung der Sicherheitsleistung dienen. Die Glaubhaftmachung in Verbindung mit der Befürchtung wird in vielen Fällen der Sitzverlegung mit Vermögensverlagerung zu einer nicht angemessenen Sicherheitsleistung der SE führen. Die SE wird damit in den meisten Fällen - ohne konkrete Gefährdung der Forderungen - Sicherheiten leisten müssen. Zu der zeitlichen Verzögerung tritt also auch noch die Sicherheiten. Auch die mangelnde Durchsetzbarkeit der Forderungen in dem neuen Sitzland der SE kann als Begründung nicht herangezogen werden, weil die Vollstreckung von Forderungen in anderen Mitgliedsstaaten nach EU-Recht immer mehr erleichtert wird. Zu 18 ff. Für die Gründung einer SE ist es von wesentlicher Bedeutung, dass die monistische Leitungsstruktur in einer möglichst flexiblen Weise zur Verfügung steht. Wegen der Mitbestimmungsfolgen wird von dem Verwaltungsratsystem allerdings nur selten Gebrauch gemacht werden (vgl. dazu die allgemeinen Bemerkungen). Im Übrigen erinnern die detaillierten Regeln und die Satzungsstrenge sehr an das dualistische System. Ein echter Wettbewerb der Systeme - wie von der Verordnung vorgesehen - ist deshalb kaum zu erwarten.

5 Offen bleibt, wer für die Vergütung des Verwaltungsrats verantwortlich ist. Art. 19 Abs. 1 Satz 3 sollte ersatzlos gestrichen werden. Das SEAG ist so flexibel wie möglich auszugestalten und sollte keine Hinweise auf die Zahl der Organmitglieder enthalten, die nach allgemeiner Auffassung zum deutschem Aktienrecht weit überhöht ist. Zu 24 In 24 Abs. 1 Satz 3 SEAG ist vorgesehen, dass die Bestellung der Direktoren mit der Eintragung im Handelsregister wirksam wird. Diese konstitutive Eintragung steht im Widerspruch zu Absatz 5, da die jederzeitige Abberufung ansonsten nicht möglich wäre. Die Abberufung könnte erst mit Löschung der Eintragung entsprechend Abs.1 Satz 3 erfolgen. Praktische Probleme werden sich mitder Personenidentität von Verwaltungsratmitglied und geschäftsführender Direktor ergeben. Es ist nicht klar, ob diese Person als Verwaltungsratsmitglied oder als geschäftsführender Direktor entlohnt wird oder das Gehalt aufgeteilt wird. Die Personenidentität führt auch bei der Regelung des 39 Abs. 1 zu Problemen. 44 Um ein Auseinanderfallen der Verantwortung für die jährliche und die unterjährliche Berichterstattung zu vermeiden, sollten In Abs. 1 oder in der Begründung klargestellt werden, dass die geschäftsführenden Direktoren auch für die Aufstellung der Quartalsberichte zuständig sind.