Brandenburgisches Oberlandesgericht. Beschluss

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1 10 WF 285/05 Brandenburgisches Oberlandesgericht 9 F 294/04 Amtsgericht Fürstenwalde 019 Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss In der Familiensache des Herrn T H - Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt g e g e n 1. den Minderjährigen N H 2. die Minderjährige L H - Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Beklagten und Beschwerdeführers, Kläger und Beschwerdegegner, hat der 2. Senat für Familiensachen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die sofortige Beschwerde des Beklagten vom 4. November 2005 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Fürstenwalde vom 1. November 2005 durch den Richter am Oberlandesgericht Gutjahr als Einzelrichter

2 - 2 - am 5. Januar 2006 b e s c h l o s s e n: Der angefochtene Beschluss wird abgeändert. Dem Beklagten wird zur Rechtsverteidigung gegen die Klage Prozesskostenhilfe insgesamt unter Beiordnung von Rechtsanwalt in F als Hauptbevollmächtigten und Rechtsanwalt K in O als Verkehrsanwalt bewilligt. Kosten werden nicht erstattet. Gründe Das als Beschwerde bezeichnete Rechtsmittel ist als sofortige Beschwerde gemäß 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO anzusehen und als solche zulässig. Die sofortige Beschwerde ist begründet. Dem Beklagten ist in weitergehendem Umfang, als vom Amtsgericht angenommen, Prozesskostenhilfe zu bewilligen. Seine Rechtsverteidigung bietet insgesamt hinreichend Aussicht auf Erfolg, 114 ZPO. Bei der im Prozesskostenhilfeverfahren gebotenen summarischen Prüfung (vgl. Zöller/Philippi, ZPO, 25. Aufl., 114, Rz. 19; Verfahrenshandbuch Familiensachen - FamVerf -/Gutjahr, 1, Rz. 254) ist zu Gunsten des Beklagten davon auszugehen, dass die Klage wegen anderweitiger Rechtshängigkeit unzulässig ist. In dem Verfahren 9 F 380/01 vor dem Amtsgericht hat die gesetzliche Vertreterin der Kläger gegen den Beklagten im Wege der Stufenklage für sich Trennungsunterhalt und in gesetzlicher Prozessstandschaft nach 1629 Abs. 3 BGB für die gemeinsamen Kinder Kindesunterhalt geltend gemacht. Die Stufenklage hat neben dem Antrag auf Verurteilung zur Auskunftserteilung, wie dies regelmäßig der Fall ist, auch einen unbezifferten Zahlungsantrag enthalten. Dieser Zahlungsantrag wird mit der Zustellung der Klageschrift hinsichtlich der Stufenklage und nicht erst mit Zustellung des Schriftsatzes, in dem der Zahlungsantrag beziffert wird, rechtshängig (BGH, FamRZ 1995, 729; FamVerf/Schael, 1, Rz. 382; vgl. auch FamVerf/ Gutjahr, 1, Rz. 263 sowie Rz. 623). Diese Rechtshängigkeit dauert fort, bis die Stufenklage auch hinsichtlich der Zahlungsstufe ihre prozessuale Beendigung gefunden hat, sei es durch Urteil, Vergleich, übereinstimmende Erledigungserklärungen oder Klagerücknahme. Allein der Umstand, dass das Verfahren wegen Nichtbetreibens über einen Zeitraum von mehr als

3 - 3 - sechs Monaten hinweg nach der Brandenburgischen Aktenordnung ausgetragen und vom Gericht als erledigt behandelt worden ist, reicht entgegen der vom Amtsgericht in der Nichtabhilfeentscheidung vom geäußerten Rechtsauffassung nicht aus. Das Verfahren, in dem ein Anerkenntnisteilurteil hinsichtlich der Verpflichtung zur Auskunftserteilung ergangen ist, hätte jederzeit, insbesondere durch Stellung eines bezifferten Zahlungsantrags, wieder aufgenommen werden können und in diesem Fall vom Amtsgericht unter dem bisherigen Aktenzeichen weitergeführt werden müssen. Die Rechtshängigkeit jenes Verfahrens 9 F 380/01 dauert somit an. Die fortdauernde Rechtshängigkeit in dem Verfahren 9 F 380/01 hat gemäß 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO die Wirkung, dass die Streitsache von keiner Partei anderweitig anhängig gemacht werden kann. Geschieht dies dennoch, so ist die spätere Klage wegen anderweitiger Rechtshängigkeit unzulässig (vgl. Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 27. Aufl., vor 253, Rz. 24 sowie 261, Rz. 15; Zöller/Greger, a.a.o., 261, Rz. 8). Im Prozesskostenhilfeverfahren ist auch zu Gunsten des Beklagten davon auszugehen, dass im vorliegenden Verfahren eine anderweitige Rechtshängigkeit hinsichtlich des Kindesunterhalts eingetreten ist. Mit Schriftsatz vom hat die Mutter der Kläger hinsichtlich des Kindesunterhalts bezifferte Zahlungsanträge angekündigt, die sie nach Bewilligung von Prozesskostenhilfe weiterverfolgen wollte. Auf das vorangegangene Verfahren 9 F 380/01 hat sie dabei nicht Bezug genommen. Das Amtsgericht hat die Sache zunächst im Prozesskostenhilfeverfahren betrieben und ihr dabei bereits ein neues Aktenzeichen, nämlich 9 F 294/04, gegeben. In einem weiteren Schriftsatz vom ist seitens der Kläger auf das Verfahren 9 F 380/01 eingegangen worden. Aus jenem Schriftsatz ergibt sich aber nicht mit hinreichender Deutlichkeit, dass die Zahlungsanträge im Rahmen der Zahlungsstufe der noch rechtshängigen Stufenklage gestellt werden sollen. Zum einen ist dieser Schriftsatz zum neuen Aktenzeichen 9 F 294/04 eingereicht worden. Zum anderen ist das Klagerubrum dahin geändert worden, dass Kläger nun die unterhaltsberechtigten Kinder sind. Dabei ist in dem Schriftsatz davon ausgegangen worden, dass die Prozessstandschaft der Mutter gemäß 1629 Abs. 3 BGB wegen inzwischen erfolgter rechtskräftiger Scheidung nicht mehr gegeben sei. Da aber ein einmal zulässigerweise in Prozessstandschaft eingeleitetes Verfahren betreffend den Kindesunterhalt auch nach zwischenzeitlicher Rechtskraft der Scheidung in Prozessstandschaft beendet werden kann (vgl. FamVerf/Schael, 1, Rz. 314), spricht die Rubrumsänderung hier ebenfalls dafür, dass nicht die Fortsetzung der in Prozessstandschaft eingeleiteten Stufenklage beabsichtigt war, sondern ein neues Unterhaltsverfahren. Der einzige Umstand, der auf einen Willen der Kläger

4 - 4 - auf Fortsetzung des bisherigen Verfahrens hindeuten könnte, liegt darin, dass mit Rücksicht darauf, dass Trennungsunterhalt nicht mehr begehrt werden soll, das Verfahren 9 F 380/01 hinsichtlich der Auskunftsstufe insgesamt für erledigt erklärt werden soll. Dies könnte dafür sprechen, dass die Kläger selbst jenes Verfahren im Übrigen, nämlich hinsichtlich der Zahlungsstufe, noch als offen betrachten. Das Amtsgericht hat die Schriftsätze vom und nach Bewilligung von Prozesskostenhilfe dem Beklagten unter den neuen Aktenzeichen zugestellt. Erst im Schriftsatz vom ist seitens der Kläger ausdrücklich die Auffassung vertreten worden, das bisherige Verfahren 9 F 380/01 hätte fortgeführt werden müssen, wobei die Wahl des anderen Aktenzeichens nicht maßgeblich sei. Angesichts dieses Verfahrensablaufs ist jedenfalls im Prozesskostenhilfeverfahren davon auszugehen, dass mit der am erfolgten Zustellung des Zahlungsantrags vom eine neue Rechtshängigkeit eingetreten ist, die aber wegen der früheren Rechtshängigkeit der noch nicht erledigten Stufenklage zur Unzulässigkeit der Klage vom in Verbindung mit der Rubrumsänderung vom führt. Wenn nach alledem die Rechtsverteidigung des Beklagten schon wegen anzunehmender Unzulässigkeit der Klage hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet, kann dahinstehen, ob das Amtsgericht, wie vom Beklagten mit der sofortigen Beschwerde weiter geltend gemacht, unter Berücksichtigung seines Ausbildungsstandes und mit Rücksicht auf den Umstand, dass er als Ausländer einer Arbeitserlaubnis bedarf, von einem zu hohen fiktiven Einkommen ausgegangen ist. Auch bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob die Unterhaltsansprüche (teilweise) verwirkt sind und ob mit der Klage dem Umstand, dass Unterhaltsvorschuss bezogen worden ist, hinreichend Rechnung getragen ist. Nur vorsorglich wird hinsichtlich der beiden letztgenannten Punkte auf Folgendes hingewiesen: Hinsichtlich der Verwirkung, also der Frage, ob sich der Unterhaltsgläubiger nach Treu und Glauben gemäß 242 BGB nicht mehr darauf berufen kann, den Unterhaltsschuldner in Verzug gesetzt zu haben, bedarf es des Zeit- und des Umstandsmoments (vgl. Wendl/Gerhardt, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6. Aufl., 6, Rz. 135 ff.). Beim Unterhalt sind an das Zeitmoment keine großen Anforderungen zu stellen. Das Zeitmoment kann bereits für Zeitabschnitte, die mehr als 1 Jahr vor Rechtshängigkeit der Klage oder einem er-

5 - 5 - neuten Tätigwerden liegen, bejaht werden. Da ein Unterhaltsanspruch nicht verwirkt sein kann, bevor er überhaupt fällig geworden ist, müssen gegebenenfalls die in Frage kommenden Zeitabschnitte gesondert betrachtet werden (BGH, FamRZ 1988, 370). Neben dem Zeitmoment kommt es für die Verwirkung auf das Umstandsmoment an, das heißt, es müssen besondere Umstände hinzutreten, aufgrund deren sich der Unterhaltsverpflichtete nach Treu und Glauben darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass der Unterhaltsberechtigte sein Recht nicht mehr geltend machen werde (BGH, FamRZ 1988, 370, 373). Da von einem Unterhaltsgläubiger, der lebensnotwendig auf Unterhaltsleistungen angewiesen ist, eher als von einem Gläubiger anderer Forderungen zu erwarten ist, dass er sich zeitnah um die Durchsetzung des Anspruchs bemüht (vgl. BGH, a.a.o.), darf der Unterhaltsschuldner, wenn das Verhalten des Unterhaltsgläubigers den Eindruck erweckte, in dem fraglichen Zeitraum nicht bedürftig zu sein, davon ausgehen, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Soweit es beim Umstandsmoment auch darauf ankommt, inwieweit sich der Unterhaltsverpflichtete tatsächlich darauf eingerichtet hat, Unterhalt für die zurückliegende Zeit nicht mehr zahlen zu müssen, reicht die Feststellung aus, dass ein Unterhaltsverpflichteter erfahrungsgemäß seine Lebensführung an die ihm zur Verfügung stehenden Einkünfte anpasst, so dass er bei unerwarteten Unterhaltsnachforderungen nicht auf Ersparnisse zurückgreifen kann und dadurch regelmäßig in Bedrängnis gerät (BGH, a.a.o.; Senat, NJW-RR 2002, 870). Sind Anhaltspunkte dafür, dass es im zu entscheidenden Fall anders lag, nicht ersichtlich, so bedarf es keiner besonderen Feststellungen dazu, dass der Unterhaltsschuldner sich tatsächlich auf den Fortfall der Unterhaltsforderungen eingerichtet hat (BGH, a.a.o.; Senat, a.a.o.). Auch Ansprüche auf Kindesunterhalt können verwirkt sein, obwohl die Verjährung solcher Ansprüche eines minderjährigen Kindes gegenüber seinen Eltern bis zur Volljährigkeit des Kindes gehemmt ist (BGH, FamRZ 1999, 1422). Soweit Unterhaltsvorschuss geleistet worden ist, ist der Unterhaltsanspruch gemäß 7 Abs. 1 UVG auf das Land übergegangen. Dieser Anspruchsübergang ist im Unterhaltsprozess in der Weise zu berücksichtigen, dass der übergegangene Unterhaltsanspruch, soweit es die Zeit vor Rechtshängigkeit betrifft, mangels Aktivlegitimation vom Kind nicht geltend gemacht werden

6 - 6 - kann. Soweit es um den nach Rechtshängigkeit auf das Land übergegangenen Unterhaltsanspruch geht, kann dem gesetzlichen Forderungsübergang durch Umstellung des Klageantrags dahin Rechnung getragen werden, dass Verurteilung des Beklagten zur Zahlung an die Unterhaltsvorschusskasse im Umfang des Anspruchsübergangs begehrt wird (vgl. Wendl/Scholz, a.a.o., 6, Rz. 553; FamVerf/Schael, 1, Rz. 319). Aktivlegitimation des Kindes in vollem Umfang, also in Höhe des gesamten Unterhaltsanspruchs unabhängig vom etwa eingetretenen gesetzlichen Forderungsübergang ist aber dann gegeben, wenn der übergegangene Unterhaltsanspruch von dem Land gemäß 7 Abs. 4 Satz 2 UVG zur gerichtlichen Geltendmachung auf den Leistungsempfänger rückübertragen worden ist. Die Beteiligten müssten also einen Abtretungsvertrag schließen (vgl. Wendl/Scholz, a.a.o., 6, Rz. 556; vgl. auch FamVerf/Schael, 1, Rz. 317). Ob ein solcher Rückübertragungsvertrag wirksam geschlossen worden ist, bedürfte vorliegend der Prüfung. Insbesondere erscheint nicht zweifelsfrei, eine wirksame Rückübertragung allein schon in der mit dem Schriftsatz vom vorgelegten Erklärung des Landkreises O vom zu sehen. Die Kostenentscheidung beruht auf 127 Abs. 4 ZPO. Gutjahr