Die Regelung in 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO n.f. setzt nicht voraus, dass die Klage zugestellt ist. 19. Zivilsenat, Beschluss vom , Az.

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1 Leitsatz Die Regelung in 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO n.f. setzt nicht voraus, dass die Klage zugestellt ist. 19. Zivilsenat, Beschluss vom , Az. 19 W 50/03

2 2 Oberlandesgericht Dresden Aktenzeichen: 19 W 50/ /02 LG Dresden Beschluss des 19. Zivilsenats vom In dem Rechtsstreit A AG, v.d.d. Vorstandsvorsitzenden D, - Klägerin und Beschwerdeführerin - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte H, 1. U, gegen 2. J - Beklagter - - Beklagter und Beschwerdegegner - wegen Kostenentscheidung

3 3 hat der 19. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden ohne mündliche Verhandlung durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Z Richter am Oberlandesgericht H Richterin am Amtsgericht M beschlossen: 1. Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin wird der Beschluss des Landgerichts Dresden vom , Az. 10-O-3069/02, hinsichtlich Ziffer 1 abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagten haben gesamtschuldnerisch die Kosten des Verfahrens zu tragen. 2. Der Beklagte zu 2) trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. 3. Der Beschwerdewert beträgt 800,00 Euro. Gründe: I. Die Klägerin machte mit - am bei dem Landgericht Dresden eingegangener - Klage vom gegen die Beklagten als Gesamtschuldner die Rückzahlung vereinnahmter Beiträge i.h.v ,72 Euro geltend. Die nach Eingang des Gerichtskostenvorschusses am mit Verfügung vom veranlasste Zustellung der Klage konnte lediglich gegenüber dem Beklagten zu 1) am realisiert werden. Mit Schriftsatz vom teilte die Klägerin die Bezahlung der Hauptforderung am mit, erklärte den Rechtsstreit gegenüber dem Beklagten zu 1) in der Hauptsache für erledigt und nahm hinsichtlich des Beklagten zu 2) die Klage zurück mit dem Antrag, die Kosten des Rechtsstreits den Beklagten als Gesamtschuldnern gem. 91a

4 4 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO aufzuerlegen. Der Beklagte zu 1) stimmte der Erledigung am zu. Nach dem Beschluss des Landgerichts Dresden vom tragen die Klägerin und der Beklagte zu 1) die Gerichtskosten je zur Hälfte; die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) trägt die Klägerin, diejenige der Klägerin trägt hälftig der Beklagte zu 1), im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Klägerin vom insoweit, als dem Beklagten zu 2) gem. 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO nicht ebenfalls die Kosten des Verfahrens auferlegt worden sind. Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom nicht abgeholfen und den Rechtsstreit dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. II. Die gem. 269 Abs. 5 ZPO zulässige sofortige Beschwerde ist begründet. 1. Nach 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO bestimmt sich die Kostentragungspflicht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen, wenn der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen ist. Mit der für nach dem anhängige Verfahren geltenden Vorschrift wollte der Gesetzgeber den unbefriedigenden Rechtszustand bei Erfüllung vor Rechtshängigkeit lösen. Zweifelhaft ist, ob die Regelung in 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO voraussetzt, dass die Klage zugestellt ist, also ein Prozessrechtsverhältnis vorliegt. 1.1 Nach einer Auffassung kann die Rücknahme der Klage auch vor Zustellung der Klage an den Gegner erklärt werden. Eine Kostenentscheidung zu Lasten des Beklagten nach der Neuregelung des 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO soll jedoch nur möglich sein, wenn bereits ein Prozessrechtsverhältnis entstanden, also die Klage

5 5 zugestellt ist (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., 269 Rdn. 8a; LG Münster, NJW-RR 2002, 1221). Nach Auffassung des Landgerichts Münster (a.a.o.) kann der Anwendungsbereich des 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO bei einer Prozesslage - wie vorliegend - nur dadurch eröffnet werden, dass die ursprüngliche Klage verbunden mit der Rücknahmeerklärung und dem Kostenantrag dem Beklagten zugestellt wird und damit in dem Umfang des noch bestehenden Streites, nämlich der Kostentragungspflicht, rechtshängig wird. Keine Veranlassung, die Anwendung des 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO durch die nachfolgende Zustellung der Klageschrift zu eröffnen, soll bestehen, wenn der Kläger dies nicht wünscht (OLG Nürnberg, Beschluss vom , Az. 7- WF-3134/02, zitiert nach Juris). 1.2 Demgegenüber wird die Auffassung vertreten, dass für eine Kostenentscheidung nach 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO auch Raum vor Klagezustellung besteht (vgl. Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 24. Aufl., 269 Rdn. 6; Zimmermann, ZPO, 6. Aufl., 269 Rdn. 18a; Musielak/Foerste, ZPO, 3. Aufl., 269 Rdn. 13). Dies wird u.a. daraus hergeleitet, dass über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden ist, sofern die Klage unverzüglich zurückgenommen wird. Unverzüglich reagiert der Kläger, wenn er nicht schuldhaft zögert, wobei ihm zuzumuten ist, dass er ggf. nicht erst die "Klage"-Zustellung abwartet, sondern diese möglichst schon entbehrlich macht und so dem Gericht wie dem Gegner unnötige Befassung erspart (vgl. Musielak/Foerste, a.a.o.). 1.3 Eine weitere Auffassung misst der Frage, ob die Klage zugestellt ist, also ein Prozessrechtsverhältnis vorliegt, keine Bedeutung bei, weil es sich bei 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO um einen Sondertatbestand handelt, der sich über die dogmatischen Anforderungen der Klagerücknahme hinwegsetzt (vgl. MünchKommZPO-Lüke, 2.

6 6 Aufl. (Aktualisierungsband), 269 Rdn. 4; Hartmann, NJW 2001, 2577, 2585). 1.4 Der Senat folgt der zuletzt genannten Auffassung. Die Begründung des Gesetzgebers zur Neuregelung des 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO zeigt, dass ein Sondertatbestand geschaffen werden sollte, der sich über die dogmatischen Anforderungen der Klagerücknahme hinwegsetzt. Denn im Einzelnen (BT-Drucks. 14/4722) wird angeführt: "Satz 3 regelt die bisher gesetzlich nicht ausdrücklich erfassten Fälle der Kostenerstattung bei Wegfall des Klagegrundes vor Rechtshängigkeit, die bisher von der Rechtsprechung nicht als Ausnahmetatbestand anerkannt sind. Wegen der Sachnähe zur Interessenlage nach beiderseitiger Erledigterklärung der Hauptsache ist sie der Rechtsfolge des 91a ZPO angeglichen: Nach geltendem Recht ist der Kläger, der die Klage zurückgenommen hat, unbeschadet eines materiellen Kostenerstattungsanspruchs kraft Gesetzes selbst dann verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, wenn der Beklagte Anlass zur Klage gegeben und der Kläger nach Wegfall dieses Anlasses unverzüglich die Klagerücknahme erklärt hat. Der Kläger hat nach geltendem Recht zwar die Möglichkeit, den Rechtsstreit für erledigt zu erklären. Zu einer Entscheidung nach 91a ZPO, die eine Kostenverteilung nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstandes ermöglicht, kann es jedoch nur dann kommen, wenn der Beklagte ebenso eine Erledigungserklärung abgibt. Stimmt der Beklagte einer Erledigungserklärung nicht zu, wird der Kläger nach 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen haben, weil die dann zwar zulässig geänderte Klage nach der Rechtsprechung unbegründet ist. Denn nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung und überwiegenden Meinung ist die Klageänderung auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache nur dann erfolgreich, wenn

7 7 die ursprünglich zulässige und begründete Klage durch ein nach Rechtshängigkeit erfolgtes Ereignis unzulässig oder unbegründet wird. Das ist insbesondere dann nicht gegeben, wenn der Anlass für die Klageerhebung - etwa durch Zahlung des eingeklagten Betrages - zwischen Einreichung und Zustellung der Klage, mithin vor Rechtshängigkeit, weggefallen ist (vgl. BGHZ 83, 12, 14 m.w.n.; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 21. Aufl., 91a Rdn. 11 m.w.n.). Der Kläger kann diesem Ergebnis bislang auch nicht dadurch entgehen, dass er seinen Antrag auf Feststellung der Kostentragungspflicht des Beklagten ändert, da insoweit ein Feststellungsinteresse nach 256 ZPO wegen der Möglichkeit der Bezifferung seines Kostenschadens fraglich ist. Eine Bezifferung des Schadens wird von der Praxis als kompliziert erachtet, so dass in der Regel eine Klagerücknahme erfolgt und der Kläger sodann auf eine gesonderte Verfolgung seines etwaigen materiellen Kostenanspruches - etwa aus Verzug - angewiesen ist. Dies ist aus Gründen der Prozessökonomie unbefriedigend. Die Neuregelung in Abs. 3 Satz 3 ermöglicht es, einem materiell-rechtlichen Kostenerstattungsantrag Rechnung zu tragen, ohne dass ein neues Verfahren erforderlich wird. Der Kläger kann die bisherige Kostenautomatik vermeiden, wenn der Anlass zur Klageerhebung vor Rechtshängigkeit weggefallen ist und er daraufhin unverzüglich seine Klage zurücknimmt. Die Kostentragungspflicht bestimmt sich sodann nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstandes." Die Gesetzesbegründung spricht nach Auffassung des Senates - insbesondere im Hinblick auf die betonte Prozessökonomie - für die Anwendung des 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO vor Zustellung der Klage. Es kann nicht gewollt sein, die Klagezustellung abzuwarten. Diese soll vielmehr schon entbehrlich gemacht werden und so dem Gericht wie dem Gegner eine unnötige Befassung ersparen (Musielak/Foerste, a.a.o.). Gleichwohl ist

8 8 auch für den Fall einer nicht erfolgten Klagezustellung die Klageschrift einschließlich Rücknahme und Kostenantrag dem Beklagten zur Wahrung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) vor der Kostenentscheidung zwecks Stellungnahme zuzuleiten. Sein Vortrag ist dann im Rahmen der Kostenentscheidung auf seine Erheblichkeit hin zu überprüfen. Dem Beklagten wurde in diesem Sinne in der Beschwerdeinstanz rechtliches Gehör gewährt. 2. Die Neuregelung des 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO ermöglicht eine 91a Abs. 1 ZPO entsprechende Kostenentscheidung, wenn der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit entfallen ist, es muss also in der Regel Erfüllung vor Zustellung der Klage eingetreten sein. Der Kläger muss die Klage unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern, zurückgenommen haben. So liegt hier der Fall. Die Hauptforderung wurde vorliegend - nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin - am bezahlt, also nach Einreichung der Klage, aber vor ihrer Zustellung an den Beklagten zu 2). Damit ist der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit entfallen. Die Kostenentscheidung bestimmt sich daher unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen ( 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO). Die Klägerin hat schlüssig dargetan, dass bei Klageeinreichung und Einzahlung des Kostenvorschusses die Hauptforderung noch nicht bezahlt war und die Rücknahme unmittelbar nach Kenntnis des Zahlungseingangs erfolgte. Dementsprechend sind dem gesamtschuldnerisch in Anspruch genommenen Beklagten zu 2) die Kosten mit aufzuerlegen. Dem gefundenen Ergebnis steht - entgegen der Auffassung des Landgerichts - nicht entgegen, dass der Beklagte zu 2) gesamtschuldnerisch in Anspruch genommen worden und der Wegfall des Klagegrundes, also die Zahlung der Hauptforderung, nicht von ihm veranlasst worden ist.

9 9 Zum einen steht nicht fest, ob die Hauptforderung durch den Beklagten zu 1), den Beklagten zu 2) oder durch beide gemeinsam erfüllt worden ist. Zum anderen ist entscheidend, ob nach dem Sach- und Streitstand die Klage schlüssig und - soweit der Beklagte Einwände erhoben hat - erheblich gewesen ist. Das Klagevorbringen muss also bei Fortfall des Anlasses zur Klage schlüssig und es darf nicht erheblichen Einwänden des Beklagten ausgesetzt gewesen sein. Solche sind nach Gewährung rechtlichen Gehörs durch den Beklagten zu 2) nicht dargetan und auch sonst nicht ersichtlich. III. Die Kostenentscheidung folgt aus 97 Abs. 1 ZPO. Der Beschwerdewert wurde gem. 3 ZPO festgesetzt.