ÜBUNG VERWALTUNGSRECHT [WS 2015/16]

Transkript

1 MUSTER-BESCHEIDBESCHWERDE ZU FALL 2 (GEWERBERECHT /BERUFSRECHT) I. Der Sachverhalt des Falles 2 wird um die Punkte 5 und 6 ergänzt. ( ) 5. Gegen diesen Bescheid erhebt S fristgerecht am 30. Oktober 2015 eine näher begründete Berufung an den Stadtsenat der Landeshauptstadt Linz. 6. Der Stadtsenat der Landeshauptstadt Linz weist mit Berufungsbescheid vom 19. November 2015, Gz Ge-YYYYYY/ber dem S zugestellt am 20. November 2015, die Berufung als unbegründet ab und wiederholt die Begründung des Magistrats. Aufgabe: Verfassen Sie als S gegen den Berufungsbescheid des Stadtsenats der Landeshauptstadt Linz vom 19. November 2015, Gz Ge-YYYYYY/ber, in offener Frist das zweckentsprechende Rechtsmittel! 1

2 An den Magistrat der Landeshauptstadt Linz Adresse Beschwerdeführer: Stefan S, Student, Adresse Studentenheim, Linz Stefan S Belangte Behörde: Stadtsenat der Landeshauptstadt Linz, Bescheid vom , Gz Ge-YYYYYY/ber), zugestellt am , wegen: Untersagung der Gewerbeausübung ( 340 Abs 3 GewO 1994) und Übertretung der GewO 1994 ( 366 Abs 1 Z 1 GewO 1994) einfach Eingabegebühr 30,- entrichtet (Zahlungsbeleg beiliegend) 1 Beilage (Kontoauszug) B e s c h e i d b e s c h w e r d e gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG ivm Art 132 Abs 1 Z 1 B-VG und den 7 ff VwGVG wegen Verletzung der verfassungsgesetzlichen Rechte auf Freiheit der Erwerbsbetätigung (Art 6 StGG) Unverletzlichkeit des Eigentums (Art 5 StGG) Gesetzlichen Richter (Art 83 Abs 2 B-VG) der einfachgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Ausübung des freien Gewerbes der Grabpflege gemäß 5 Abs 1 GewO 1994; auf Ausübung der Tätigkeit Grabpflege ; nicht entgegen 366 Abs 1 Z 1 GewO 1994 bestraft zu werden. 2

3 I. Ich bin Student und wohne in Linz. Am 1. September 2015 brachte ich am Eingangstor E des Linzer Barbara-Friedhofs einen Zettel an mit der Aufschrift Student übernimmt für Sie günstig die Pflege von Gräbern. Rufen Sie mich an unter XXXX/XXXXXX. Am 2. September 2015 meldete ich beim Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz das freie Gewerbe der Grabpflege an. Zu diesem Zweck übermittelte ich an den Magistrat der Landeshauptstadt Linz ein mit folgendem Inhalt: "Ich Stefan S, Student, geboren am , österreichischer Staatsbürger, Studentenheim Y in Linz, melde die Grabpflege zum Gewerbe an." Ebenfalls am 2. September 2015 beschwerte sich der Berufsgärtner B in einem an den Magistrat, dass ich den Zettel trotz telefonischer Aufforderung nicht entfernt hätte. Ohne ein Ermittlungsverfahren durchzuführen stellte der Magistrat der Landeshauptstadt Linz, mit Bescheid vom 20. Oktober 2015, Gz Ge-ZZZZZZ/hg, fest, dass ich für die am 2. September 2015 angemeldete Tätigkeit die erforderliche Meisterprüfung nicht erbringen würde und untersagte mir die Ausübung der Grabpflege. Begründet wurde der Bescheid damit, dass die Grabpflege in das Berufsbild des Gärtners falle. Dabei handle es sich um ein reglementiertes Handwerk, das den Befähigungsnachweis der Meisterprüfung voraussetzt. Im zweiten Spruchpunkt verhängte der Magistrat über mich eine Verwaltungsstrafe in Höhe von 1000,-, Ersatzfreiheitsstrafe 4 Wochen, weil ich vom 1. September 2015 bis 20. Oktober 2015 durch das Anbringen des genannten Zettels eine Verwaltungsübertretung begangen habe. Mit dem nunmehr angefochtenen Berufungsbescheid wies der Stadtsenat der Landeshauptstadt Linz meine Berufung vom 30. Oktober 2015 mit derselben Begründung, die bereits im Bescheid des Magistrat der Landeshauptstadt Linz enthalten war, als unbegründet ab. 3

4 II. Da mich der angefochtene Bescheid in den genannten Rechten verletzt, erhebe ich in offener Frist gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG ivm Art 132 Abs 1 Z 1 B- VG Beschwerde und stelle die A n t r ä g e, das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich möge 1. gemäß Art 130 Abs 4 B-VG und 28 Abs 2 VwGVG den angefochtenen Bescheid zu Spruchpunkt 1 ersatzlos aufheben; und 2. gemäß 50 VwGVG den angefochtenen Bescheid zu Spruchpunkt 2 aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen; und III. Meine Anträge begründe ich im Einzelnen wie folgt: 1) Unzuständigkeit der erstinstanzlichen Behörde ( 27 VwGVG) A) Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz war sowohl für das Verwaltungsstrafverfahren als auch für die Gewerbeanmeldung sachlich unzuständig: Sachlich wäre für beide Verfahren gemäß 333 Abs 1 GewO 1994 der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz als Bezirksverwaltungsbehörde zuständig gewesen. Gemäß 333 Abs 1 GewO 1994 ist die Bezirksverwaltungsbehörde zuständige Gewerbebehörde, wenn in der GewO 1994 nichts anderes bestimmt ist. In 340 Abs 1 GewO 1994 (Anmeldeverfahren) ist nichts anderes bestimmt. Auch für Strafbescheide ist der Bürgermeister als Bezirksverwaltungsbehörde zuständig ( 366 Abs 1 Z 1 GewO 1994 sowie der subsidiäre Zuständigkeitstatbestand in 26 Abs 1 VStG). Richtigerweise hätte die belangte Behörde den Bescheid wegen sachlicher Unzuständigkeit des Magistrats aufheben müssen. 2) Inhaltliche Rechtswidrigkeit Recht auf Ausübung des freien Gewerbes Grabpflege B) Ich meldete am 2. September 2015 das Gewerbe Grabpflege an. Die Grabpflege ist ein freies Gewerbe gemäß 31 Abs 1 GewO 1994, weil es sich um eine einfache Tätigkeit des reglementierten Gewerbes des Gärtners handelt, deren fachgemäße Ausübung den sonst vorgeschriebenen Befähigungsnachweis nicht erfordert. Die Grabpflege ist einfach, es geht nur darum, Grabpflanzen zu pflegen und diese zu gießen. Eine Meisterprüfung ist für diese einfache Tätigkeit nicht erforderlich. Auch zählt die Grabpflege nicht zu den Tätigkeiten des Teilgewerbes Friedhofsgärtnerei ( Teilgewerbe-VO). Wie sich aus dem Wortlaut meiner Gewerbeanmeldung ergibt, pflege ich die Gräber bloß, gestalte sie aber nicht, wie es der Friedhofsgärtner tut. 4

5 Da ich die Voraussetzungen für die Anmeldung eines freien Gewerbes ( 5 Abs 2 GewO 1994) erfülle, ist meine Gewerbeberechtigung mit der Anmeldung am 2. September 2015 ex lege entstanden. Somit waren die Feststellung, dass ich die für die angemeldete Tätigkeit erforderliche Meisterprüfung nicht erbringe, und die Untersagung der Ausübung der Grabpflege gemäß 340 Abs 3 GewO 1994, rechtswidrig. Richtigerweise hätte der Bürgermeister als Bezirksverwaltungsbehörde gemäß 340 Abs 1 Satz 2 GewO 1994 mich mit dem freien Gewerbe "Grabpflege" längstens binnen drei Monaten in das GISA eintragen und durch Übermittlung eines Auszugs aus dem GISA von der Eintragung verständigen müssen. Recht, nicht entgegen 366 Abs 1 Z 1 GewO 1994 bestraft zu werden. C) Meine Gewerbeberechtigung für die "Grabpflege" ist ex lege am 2. September 2015 entstanden. Der Tatbestand des 366 Abs 1 Z 1 GewO 1994 ("wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben") war daher für den Zeitraum ab dem 2. September 2015 nicht erfüllt. D) Was die Strafbarkeit für den 1. September 2015 betrifft, ist zwar der objektive Tatbestand erfüllt. Gemäß 45 Abs 1 Z 4 VStG hätte die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens absehen bzw die Einstellung verfügen müssen, weil die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind. Das geschützte Rechtsgut ist das öffentliche Interesse an einer geordneten Gewerbeausübung. Durch die mir vorgeworfene Tat wird dieses Rechtsgut nur äußerst geringfügig beeinträchtigt: Ich bot die Grabpflege am Barbara-Friedhof in Linz nur einen Tag lang ohne Gewerbeberechtigung an, der Zettel wurde wahrscheinlich erst von wenigen Leuten überhaupt bemerkt, gelangte somit noch nicht einem größeren Personenkreis zur Kenntnis. Außerdem hat sich an diesem Tag weder ein Interessent gemeldet noch habe ich irgendwelche Leistungen erbracht. Die Intensität der Beeinträchtigung des geschützten Rechtsgutes ist äußerst gering. E) Sollte das erkennende Gericht entgegen den oben dargelegten Argumenten zur Ansicht gelangen, dass ich hinsichtlich des Aushanges auf dem Barbara- Friedhof (Spruchpunkt 2) auch zwischen dem 2. September und dem 20. Oktober 2015 den objektiven Tatbestand des 366 Abs 1 Z 1 GewO 1994 verwirklichte, wird beantragt, auch in diesem Fall das Verwaltungsstrafverfahren gemäß 45 Abs 1 Z 4 VStG einzustellen, weil die Voraussetzungen auch in Bezug auf den Zeitraum vom 2. September bis 20. Oktober vorliegen. F) Jedenfalls ist die Strafe zu hoch. Zwar bewegt sich die Strafe innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens ( 0,- bis 3.600,-), angesichts der Umstände scheint aber eine Strafe von max. 200,- bis 300,- angemessen. Die Behörde 5

6 hätte zur Strafbemessung gemäß 19 Abs 2 VStG meine bisherige Unbescholtenheit als Milderungsgrund berücksichtigen müssen. Gemäß 19 Abs 2 letzter Satz hätte die Behörde meine Einkommens- und Vermögensverhältnisse berücksichtigen müssen. Die Behörde wäre gemäß 25 Abs 2 VStG sowie 24 VStG ivm 39 AVG verpflichtet gewesen, diese Umstände von Amts wegen zu ermitteln und zu berücksichtigen. Diese Ermittlungen hat die Behörde rechtswidrig unterlassen. Tatsächlich verfüge ich über kein Vermögen und bis auf die Zuwendungen meiner Eltern über kein Einkommen. Einen Kontoauszug lege ich der Beschwerde bei. G) Die verhängte Ersatzfreiheitsstrafen ist zu hoch. Gemäß 16 Abs 2 VStG beträgt die maximale Höhe der Ersatzfreiheitssstrafe zwei Wochen sofern wie in 366 GewO 1994 keine primäre Freiheitsstrafe angedroht ist und nichts anderes bestimmt ist. Der Magistrat verhängte aber im Widerspruch dazu eine Ersatzfreiheitsstrafe von vier Wochen. Das ist rechtswidrig. Abgesehen davon steht die Höhe der Ersatzfreiheitsstrafe außer Verhältnis ( 19 VStG) zur Höhe der verhängten Geldstrafe (lediglich 1.000,-) und zur Bedeutung der Tat. H) Der Magistrat erließ den Bescheid, ohne dass die Behörde mich zuvor angehört hätte. Gemäß 40 Abs 1 VStG hat die Behörde dem Beschuldigten Gelegenheit zu geben, sich zu rechtfertigen. Die Behörde kann den Beschuldigten zu diesem Zweck zur Vernehmung laden oder ihn auffordern, nach seiner Wahl entweder zu einem bestimmten Zeitpunkt zu seiner Vernehmung zu erscheinen oder sich bis zu diesem Zeitpunkt schriftlich zu rechtfertigen ( 40 Abs 2 VStG). Mir wurde überhaupt keine Gelegenheit eingeräumt, zu den Vorwürfen Stellung zu nehmen. Dieser Mangel belastet das Straferkenntnis mit Rechtswidrigkeit. Linz, am 30. November 2015 Max M 6