Klausurenkurs Verwaltungsrecht. SS 2010 Kurt Reindl

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1 Klausurenkurs Verwaltungsrecht SS 2010 Kurt Reindl 1

2 Skizze Gemeinde X Tank&Fahr- GmbH F-Straße Gemeinde Y Tankstelle Richard R T-Straße Passau T 2

3 Mitte Jänner 2009 Tank&Fahr-GmbH F-Straße 14, Gemeinde Y, Bezirk Schärding erwirbt Richard R s Tankstelle Anmeldung des Tankstellengewerbes durch den handelsrechtlichen GF (Franz F) 2. Anzeige eines gewerberechtlichen GF (Thomas T) 3. Aufnahme des Tankstellenbetriebs Thomas T: - Wohnhaft in Passau (D) - 24 Jahre alt - KFZ-Lehre (abgebrochen) - anschließend Gelegenheits- und Hilfsarbeiter - seit April 2005 Angestellter eines österreichischen Tankstellenbetreibers 3

4 ( ) ( ) Bescheid BH Schärding (Adressat: Tank&Fahr-GmbH) Zustellung Berufung Spruchpunkt A: - Untersagung der Bestellung von Thomas T zum gewerberechtlichen Geschäftsführer Spruchpunkt B: - Feststellung des Nichtvorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen für Tankstellengewerbe - Untersagung der Ausübung des Tankstellengewerbes Begründung: - Erlass BMWA vom : umfassende und intensive Prüfung der besonderen Eignung der Gewerbetreibenden für den Betrieb von Tankstellen wegen deren Gefährlichkeit (Brandgefahr, Umweltgefährung) - keine generelle Befähigung mangels einer einschlägigen Ausbildung (zb ist T kein KFZ-Techniker) - keine individuelle Befähigung mangels Tätigkeit in leitender Stellung - besondere Eignung bzw Zuverlässigkeit von T frühestens mit Alter von 25 Jahren gegeben - Wohnsitz von T im Ausland 4

5 Bescheid UVS OÖ (Kammer aus 3 Mitgliedern; Adressaten: Tank&Fahr-GmbH; Franz F) Zustellung Spruchpunkt I: - Abweisung der Berufung der Tank&Fahr-GmbH mit Begründung wie im Bescheid I Instanz Spruchpunkt II: - Geldstrafe ihv 2000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 48 Stunden) über Tank&Fahr-GmbH wegen Übertretung gem 366 Abs 1 Z 1 GewO weil seit unbefugte Ausübung des Tankstellengewerbes im Standort T-Straße 78, Gemeinde X, Bezirk Schärding trotz bescheidmäßiger Untersagung - Mithaftung durch Franz F Spruchpunkt III: - Geldstrafe ihv 1000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 24 Stunden) über Tank&Fahr-GmbH wegen Übertretung gem 366 Abs 1 Z 3 GewO weil seit unbefugter Betrieb einer Betriebsanlage im Standort T-Straße 78, Gemeinde X, Bezirk Schärding ohne Genehmigung der Änderung - Mithaftung durch Franz F Begründung: - Tank&Fahr-GmbH keine Berechtigung zur Ausübung des Tankstellengewerbes - Gewerbeausübung war explizit bescheidmäßig untersagt - Juristische Person (Tank&Fahr-GmbH) anstelle natürlicher Person (Richard R) als Betreiber der Tankstelle: Übernahme der Tankstelle bedarf betriebsanlagenrechtlicher Änderungsgenehmigung 5

6 PRÜFUNGSAUFGABE: Verfassen Sie per gegen den Bescheid des UVS eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof! 6

7 Verletzung in einfachgesetzlich gewährleisteten Rechten GmbH: Recht auf Antritt und Ausübung des Tankstellengewerbes bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen ( 5 ivm 8 ff GewO) Recht, nicht ohne Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen ( 366 Abs 1 Z 1 und Z 3 GewO) bestraft zu werden Franz F Recht, nicht ohne Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen ( 366 Abs 1 Z 1 und Z 3 GewO; 370 Abs 1 GewO, 9 Abs 7 VStG) bestraft zu werden (GmbH und Franz F) (Recht auf Parteiengehör) (Recht auf Einhaltung der gesetzlichen Zuständigkeit) 7

8 Unzuständigkeit des UVS Untersagung der Gewerbeausübung kein Verfahren betreffend Betriebsanlagen ( 359a GewO) II. administrative Instanz in mittelbarer Bundesverwaltung LH von Oberösterreich ( 2 AVG ivm Art 102 f B-VG) auch funktionelle Unzuständigkeit: Einzelmitglied ( 67a AVG) 8

9 Verwaltungsübertretungen Verwaltungsstrafen nicht Gegenstand der Unterinstanz Sachlich zuständige Behörde ist die Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsstrafbehörde I. administrativer Instanz in Angelegenheiten der GewO ( 26 Abs 1 VStG) Auch funktionelle Unzuständigkeit: 51c VStG: Wenn in dem mit Berufung angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, entscheiden die unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern durch Einzelmitglied. Im Übrigen: Keine Summierung der selbstständigen Strafen (Vgl VwGH , 93/11/0277; VwGH , 97/03/0096; siehe aber VwGH , 94/09/0339 im Falle der rechtswidrigen Verhängung einer Gesamtstrafe) 9

10 Untersagung der Gewerbeausübung Erlass des BMWA Für den (weisungsfreien) UVS (Art 129b Abs 2 B-VG) nur verbindlich, wenn es sich um eine gehörig kundgemachte Verordnung handelt. Verordnungen der Bundesminister sind nach 4 Abs 1 Z 2 Bundesgesetzblattgesetz im BGBl II kundzumachen Rundschreiben an Gewerbebehörden keine gesetzlich gebotene bzw gehörige Kundmachungsform Die Prüfung der Gültigkeit gehörig kundgemachter Verordnungen steht dem UVS bzw dem VwGH nicht zu (Art 89 Abs 1 B-VG ivm Art 129a Abs 3 B-VG bzw Art 135 Abs 4 B-VG). Prüfung von Verordnungen auf ihre gehörige Kundmachung steht UVS bzw VwGH somit zu Nicht gehörig kundgemachte Verordnungen sind von UVS bzw VwGH nicht anzuwenden UVS und VwGH haben Erlass des BMWA nicht anzuwenden 10

11 Gewerbeantritt und Gewerbeausübung durch juristische Person Sitz oder eine Niederlassung im Inland ( 14 Abs 4 GewO) Nichtvorliegen von Ausschlussgründen bei der juristischen Person ( 13 Abs 3, 4 und 7 GewO) Verpflichtende Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers ( 9 Abs 1 GewO) 39 Abs 2 GewO: Der Geschäftsführer muss den für die Ausübung des Gewerbes vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen entsprechen [ ]. ua Nichtvorliegen von Ausschlussgründen beim Geschäftsführer ( 13 GewO) uu Befähigung (bei reglementierten Gewerben) und Zuverlässigkeit (bei sensiblen Gewerben) Betätigung im Betrieb in der Lage sein, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen ( 39 Abs 2 GewO) In den Fällen, in denen ein Geschäftsführer zu bestellen ist, muß der Gewerbeinhaber sich eines Geschäftsführers bedienen, der sich im Betrieb entsprechend betätigt. ( 39 Abs 3 GewO) Wohnsitz ( 39 Abs 2a GewO) 11

12 Gewerberechtlicher Geschäftsführer persönliche Berufsantrittsvoraussetzungen ( 39 Abs 2 GewO) Eigenberechtigung ( 8 GewO) Vollendung des 18. Lebensjahres ( 9 AVG, 21 ABGB) Thomas T ist 24 Jahre alt Mindestalter im übrigen aus Erlass nicht ableitbar Nichtvorliegen von Ausschlussgründen ( 13 GewO) 12

13 Wohnsitz im Inland ( 39 Abs 2a GewO) Gilt nicht, sofern es sich um Staatsangehörige einer EWR-Vertragspartei handelt, die ihren Wohnsitz in einem EWR-Vertragsstaat haben ( 39 Abs 2a lit b GewO) Thomas T ist österreichischer Staatsbürger; Österreich ist EWR-Vertragspartei Thomas T s Wohnsitz liegt in Deutschland, Deutschland ist EWR-Vertragspartei Betätigung im Betrieb Aufgrund der Entfernung Passau Gemeinde X (Bezirk Schärding) ist T nicht nur in der Lage sich im Betrieb entsprechend zu betätigen ( 39 Abs 2 GewO), es kann davon ausgegangen werden, dass er sich auch tatsächlich im Betrieb entsprechend betätigen wird ( 39 Abs 3 GewO) 13

14 Befähigung? Befähigungsnachweis nur bei reglementierten Gewerben ( 16 ff GewO) Taxative Aufzählung in 94 GewO Betrieb einer Tankstelle nicht genannt Befähigungsnachweis keine Berufsantrittsvoraussetzungen Ausbildung und Berufserfahrung von Thomas T unbeachtlich 14

15 Zuverlässigkeit? Überprüfung der Zuverlässigkeit nur bei sog sensiblen Gewerben ( 95 Abs 1 GewO) Taxative Aufzählung in 95 GewO Betrieb einer Tankstelle nicht genannt Zuverlässigkeit von Thomas T keine Berufsantrittsvoraussetzung Nur bei den im 95 Abs 1 GewO angeführten Gewerben ist die Bestellung eines Geschäftsführers [ ] für die Ausübung des Gewerbes genehmigungspflichtig. ( 95 Abs 2 GewO) 15

16 Konstitutiv wirkende Gewerbeanmeldung ( 5 GewO) Betrieb einer Tankstelle ist freies Gewerbe ( 5 Abs 2 GewO) Allgemeine Berufsantrittsvoraussetzungen sind erfüllt Tank&Fahr-GmbH hat Sitz im Inland Ausschlussgründe liegen bei der Tank&Fahr-GmbH nicht vor Tank&Fahr-GmbH hat gewerberechtlichen Geschäftsführer bestellt Gewerberechtlicher Geschäftsführer ist eigenberechtigt, nicht von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen, Ö Staatsbürger und in der Lage, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen und hat seinen Wohnsitz in einem EWR-Vertragsstaat Die Ausübung ab Anmeldung ist daher rechtmäßig 16

17 Verwaltungsübertretungen Übertretung gem 366 Abs 1 Z 1 GewO 366 Abs 1 Z 1 GewO: Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu zu bestrafen ist, begeht, wer [ ] ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben Berufsantrittsvoraussetzungen sind erfüllt Tank&Fahr-GmbH darf das Tankstellengewerbe ab Anmeldung ausüben ( 5 GewO) Die Wirkungen des Untersagungsbescheids, der in eine Rechtsposition eingreift, sind durch die Berufung aufgeschoben ( 64 Abs 1 AVG) Objektiver Tatbestand des 366 Abs 1 Z 1 GewO daher nicht erfüllt 17

18 Übertretung gem 366 Abs 1 Z 3 GewO 366 Abs 1 Z 3 GewO: Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu zu bestrafen ist, begeht, wer [ ] eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt ( 81f) Dingliche Wirkung des Betriebsanlagengenehmigungsbescheids 80 Abs 5 GewO: Durch einen Wechsel in der Person des Inhabers der Anlage wird die Wirksamkeit der Genehmigung nicht berührt. Im konkreten Fall keine genehmigungspflichtige Änderung einer (genehmigten) Betriebsanlage isv 81 Abs 1 ivm 74 Abs 2 GewO 81 Abs 1 Satz 1 GewO: Wenn es zur Wahrung der im 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen. Durch Betreiberwechsel bzw unterschiedliche Rechtsform allein noch keine zusätzlichen Beeinträchtigungen der Interessen gem 74 Abs 2 GewO Objektiver Tatbestand des 366 Abs 1 Z 3 GewO nicht erfüllt 18

19 Bescheidadressat Juristische Personen grundsätzlich nicht schuldfähig Keine Bestrafung der juristischen Person (Ausnahme: 370 Abs 1a GewO) Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen [ ] ist [ ] strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. ( 9 Abs 1 VStG) Gilt aber nur sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen 370 Abs 1 GewO: Wurde die Bestellung eines Geschäftsführers angezeigt oder genehmigt, so sind Geld- oder Verfallsstrafen gegen den Geschäftsführer zu verhängen. Bestrafung (Spruch) hat sich daher gegen (an) den gewerberechtlichen Geschäftsführer zu richten ( 9 Abs 1 VStG, 370 GewO) 19

20 Mithaftung des handelsrechtlichen Geschäftsführers Verdrängung des 9 VStG durch 370 GewO? Unabhängig davon jedenfalls keine Anwendbarkeit des 9 Abs 7 VStG: Juristische Personen [ ] haften für die über die zur Vertretung nach außen Berufenen [ ] verhängten Geldstrafen[ ] zur ungeteilten Hand. Mithaftung der juristischen Person und keine Mithaftung des handelsrechtlichen Geschäftsführers 20

21 Verfahrensfehler Verletzung des Parteiengehörs Keine Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt ( 24 VStG ivm 37 Satz 1, 45 Abs 3 AVG) Ergebnisrelevanz Keine mündliche Verhandlung Der UVS hat eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen ( 51e Abs 1 VStG) Gründe für Entfall ( 51e Abs 2 VStG) oder Absehen ( 51e Abs 3 bis 5 VStG) liegen nicht vor Sachverhalt: nach eingehendem Aktenstudium Ergebnisrelevanz 21

22 Aufschiebende Wirkung Begründung des Antrags auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ( 30 Abs 2 VwGG) Interessenabwägung: unverhältnismäßiger Nachteil für GmbH (hinsichtlich Untersagung), weil hohe Investitionskosten und kurzfristige Kreditrückzahlungsverpflichtungen 22

23 An den V E R W A L T U N G S G E R I C H T S H O F Judenplatz W i e n Beschwerdeführer: 1. Tank&Fahr-GmbH, Adresse, vertreten durch den handelsrechtlichen Geschäftsführer Franz F 2. Franz F, Adresse vertreten durch: Rodolfo R, Rechtsanwalt, Adresse belangte Behörde: [oberste Verwaltungsbehörde: wegen: Unabhängiger Verwaltungssenat Oberösterreich Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend] Bescheid vom , GZ Gew-05/122/09, zugestellt am , mit dem die Berufung gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns von Schärding vom abgewiesen (Spruchpunkt I.) und Verwaltungsstrafen gegen die Tank&Fahr-GmbH unter Mithaftung ihres handelsrechtlichen Geschäftsführers (Spruchpunkte II. und III.) verhängt wurden 3-fach Bescheidkopie (einfach) Nachweis der Gebühreneinzahlung Vollmacht erteilt 23

24 BESCHEIDBESCHWERDE gemäß Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG und den 26 ff VwGG wegen Verletzung der einfachgesetzlich gewährleisteten Rechte der Erstbeschwerdeführerin - auf Antritt und Ausübung des Tankstellengewerbes bei Erfüllung der gesetzlichen Vor-aussetzungen ( 5 ivm 8 ff GewO) und - darauf, nicht ohne Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen ( 366 Abs 1 Z 1 und Z 3 GewO) bestraft zu werden; sowie wegen Verletzung des einfachgesetzlich gewährleisteten Rechts des Zweitbeschwerdefüh-rers - darauf, nicht ohne Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen ( 366 Abs 1 Z 1 und Z 3 GewO ivm 370 GewO, 9 Abs 7 VStG) bestraft zu werden; sowie ANTRAG der Erstbeschwerdeführerin gemäß 30 Abs 2 VwGG auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich der Untersagung der Gewerbeausübung 24

25 I. [relevanter Sachverhalt] II. Da uns der angefochtene Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenats Oberösterreich vom , GZ Gew-05/122/09, zugestellt am , in unseren einfachgesetzlich gewährleisteten Rechten 1. (hinsichtlich der Erstbeschwerdeführerin:) auf Antritt und Ausübung des Tankstellengewerbes bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen ( 5 ivm 8 ff GewO) und darauf, nicht ohne Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen ( 366 Abs 1 Z 1 und Z 3 GewO) bestraft zu werden sowie 2. (hinsichtlich des Zweitbeschwerdeführers:) darauf, nicht ohne Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen ( 366 Abs 1 Z 1 und Z 3 GewO ivm 370 GewO, 9 Abs 7 VStG) bestraft zu werden, verletzt, erheben wir in offener Frist durch unsere bevollmächtigte Vertreterin gemäß Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG und den 26 ff VwGG B E S C H W E R D E an den Verwaltungsgerichtshof und stellen die A n t r ä g e, 25

26 der Verwaltungsgerichtshof möge a. gemäß 42 Abs 2 Z 1 bis Z 3 VwGG den angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom , GZ Gew-05/122/09, [wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts, infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde, infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften] aufheben; b. gemäß 30 Abs 2 VwGG der Beschwerde hinsichtlich der Untersagung der Gewerbeausübung durch die Tank&Fahr-GmbH aufschiebende Wirkung zuerkennen; sowie c. gemäß 47 ff VwGG ivm der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl II 2008/455 erkennen, der Bund ist schuldig, die uns durch das verwaltungsgerichtliche Verfahren entstandenen Kosten im gesetzlichen Ausmaß zuhanden unserer ausgewiesenen Vertreterin binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. III. Unsere Anträge begründen wir im Einzelnen wie folgt: 1. Die Beschwerde ist zulässig: Der angefochtene Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenats Oberösterreich ist ein letztinstanzlicher Bescheid isv Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG. Er wurde uns am zugestellt, die sechswöchige Beschwerdefrist gemäß 26 Abs 1 VwGG ist somit gewahrt. 2. Die Beschwerde ist auch begründet: [siehe oben] 26