Der Beweis durch Sachverständige ist in den 402 ff der Zivilprozeßordnung geregelt.

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1 Der medizinische Sachverständige im Spannungsfeld zwischen Naturwissenschaft und Rechtsprechung - Praktische Fragen im Umgang mit Gerichten Von Vorsitzender Richterin am Oberlandesgericht Dr. König-Ouvrier Juristen sind in vielfacher Weise auf die Mithilfe medizinischer Gutachter angewiesen, da sie in der Regel nicht über ausreichendes Fachwissen verfügen. Nicht nur im Bereich der Arzthaftung, sondern auch im Versicherungsrecht, bei Schadensersatzprozessen nach Verkehrsunfällen und nicht zuletzt, wenn es um die Frage der Berechtigung einer ärztlichen Gebührenforderung geht, werden zur Vorbereitung einer gerichtlichen Entscheidung medizinische Sachverständigengutachten eingeholt. Die nachfolgenden Ausführungen sollen zum besseren Verständnis zwischen dem Anliegen der Gerichte und den Aufgaben eines ärztlichen Gutachters beitragen. Vieles mag selbstverständlich erscheinen; die juristische Praxis zeigt indes, daß verschiedene Grundsätze manchen Gutachtern nicht hinreichend geläufig sind. Die nachfolgenden Ausführungen geben den gegenwärtigen Stand der Rechtsprechung wieder. Der Beweis durch Sachverständige ist in den 402 ff der Zivilprozeßordnung geregelt. 1. Wird ein Gutachter beauftragt, so versteht es sich von selbst, daß er die Akten unverzüglich an das Gericht zurückreicht, wenn die zu beantwortende Frage nicht in sein Fachgebiet fällt. 2. Reicht der eingezahlte Auslagenvorschuß nicht aus, um die zu erwartenden Gutachterkosten zu decken, so sollte er das Gericht, bevor er mit der Gutachtenerstellung beginnt, über die voraussichtlichen Mehrkosten informieren. Überschreitet der gerichtlich bestellte Sachverständige den Kostenvorschuß erheblich, ohne darauf rechtzeitig hinzuweisen, kann dies eine Kürzung bzw. Versagung der Sachverständigenentschädigung zur Folge haben, dies allerdings nur dann, wenn ein Hinweis des Sachverständigen zum Entzug des Auftrags geführt hätte (OLG Koblenz ZfSch 2002,134). Läßt sich 1

2 letzteres nicht klären, geht dies zu Lasten des Sachverständigen (BayOblGZ 1998,351). 3. Sieht er sich aus zeitlichen Gründen nicht in der Lage, das Gutachten in angemessener Zeit zu erstatten, so muß er seine Überlastung und die voraussichtliche Wartezeit unverzüglich mitteilen und die Stellungnahme des Gerichts abwarten, ob er gleichwohl tätig werden soll. Gegebenenfalls kann er einen Ersatzgutachter, z.b. einen Kollegen seiner Klinik vorschlagen. 4. Befangenheitsgründe Ein Sachverständiger kann (wie ein Richter) wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, d.h. wenn ein Grund vorliegt, der aus der Sicht einer vernünftigen Prozeßpartei geeignet ist, Mißtrauen in die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu rechtfertigen. Das ist z.b. der Fall, wenn ein gerichtlich bestellter Sachverständiger in dieser Sache für einen Beteiligten (auch einen Versicherungsträger) bereits beratend oder als Privatgutachter tätig geworden ist. Eine Ablehnung kann auch begründet sein, wenn der Sachverständige mit einer Partei befreundet oder verfeindet ist. Auch der Umstand, daß der Gutachter als Universitätsprofessor keiner Weisung seines Dienstherrn unterliegt, reicht nicht zur Ausräumung der Besorgnis der Befangenheit, wenn die Begutachtung einen Beamten des gleichen Diensthern betrifft. Eine sublime Form der Rücksichtnahme des Gutachters ist nach der Rechtsprechung auch in einem solchen Fall nicht ausgeschlossen (OLGR München 2001,365). Demgegenüber ist ein medizinischer Sachverständiger, der in leitender Funktion bei einer berufsgenossenschaftlichen Unfallklinik tätig ist, nicht schon wegen dieser Tätigkeit als Schafverständiger in einem Rechtsstreit gegen eine Berufsgenossenschaft als befangen anzusehen. Anlaß zur Befangenheitsbesorgnis besteht auch, wenn der medizinische Sachverständige die im Beweisbeschluß vorgegebenen Beweisthemen von sich aus umformuliert und die vorgegebenen Beweisfragen nicht beantwortet (OLG Bamberg MedR 93,351). Keinen Ablehnungsgrund stellt es indessen dar, wenn der Sachverständige hinsichtlich der zu begutachtenden streitgegenständlichen Therapieform eine andere Auffassung als der beklagte Arzt vertritt (OLGR München 2000,116). 2

3 Zusammenfassend kann man sagen, daß bei räumlicher, sachlicher oder beruflicher Nähe zu einer der Prozeßparteien immer die Gefahr besteht, mit dem Vorwurf der Befangenheit konfrontiert zu werden. Aus diesem Grund ist zu raten, derartige mögliche Angriffspunkte schon bei der Beauftragung dem Gericht und den Parteien namhaft zu machen, um späteren Schwierigkeiten bzw. Verzögerungen vorzubeugen. Das Gericht wird in einem solchen Fall den Parteien Gelegenheit zur Äußerung geben und dann eine Entscheidung über die Aufrechterhaltung des Gutachterauftrages fällen. Versäumt ein Sachverständiger den Hinweis auf ihm bekannte Umstände, welche Zweifel an seiner Unbefangenheit wecken können, und wird er deshalb später mit Erfolg wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt, verwirkt er seinen Entschädigungsanspruch selbst dann, wenn ihm nur (einfache) Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (OLG Koblenz MDR 2002,1152). 5. Einschaltung von Hilfspersonal: Nach 407 a ZPO muß der Sachverständige das Gericht unverzüglich unterrichten, wenn er den Auftrag nicht ohne Hinzuziehung weiterer Sachverständiger erledigen kann. Es kann sich dabei um einen weiteren medizinischen Gutachter einer anderen Fachrichtung oder aber um einen Sachverständigen eines völlig anderen Gebietes (z.b. technischer Sachverständiger) handeln. Im Zuge fortschreitender Spezialisierung gewinnen auch sog. interdisziplinäre Gutachten immer mehr an Bedeutung. Sie werden häufig bei der Beurteilung von Verletzungen aufgrund von Verkehrsunfällen vom einfachen HWS-Trauma bis hin zur Todesursache eingeholt. Sie haben den Vorteil, daß weder der medizinische Sachverständige noch der technische Sachverständige mit Hypothesen d.h. mit möglichen Vorgaben des jeweils anderen Fachgebietes - arbeiten muß, sondern die Sachverständigen können sich abstimmen. Keinesfalls ist der vom Gericht beauftragte Sachverständige aber befugt, von sich aus den Auftrag auf einen anderen zu übertragen. Allerdings kann er sich der Mitarbeit einer anderen zu benennenden - Person bedienen; falls es sich nicht um Hilfsdienste untergeordneter Art handelt. Diese Grenzen sind in der modernen arbeitsteiligen Wissenschaft schwer nachzuvollziehen, jedoch 3

4 deswegen unverzichtbar, weil das Gutachten eine Gesamtverantwortlichkeit in jeder Beziehung erkennen lassen muß Einem gerichtlichen Sachverständigen ist es gestattet, Hilfskräfte und Mitarbeiter zu einzelnen Untersuchungen heranzuziehen, soweit hierdurch die persönliche Verantwortung des Sachverständigen nicht ausgeschlossen wird. Wird ein Klinikleiter angeschrieben, so wünscht das Gericht im allgemeinen dessen persönliche Stellungnahme und Verantwortung. Teilt der ersuchte Klinikleiter oder Universitätsprofessor aber mit, daß er aus Zeitgründen persönlich zur Erstattung des Gutachtens nicht in der Lage ist und schlägt er deshalb z.b. seinen langjährigen Oberarzt als Gutachter vor, so wird das Gericht in aller Regel dafür Verständnis haben und diesen beauftragen. Auf wenig um nicht zu sagen kein Verständnis seitens des Gericht stößt es aber, wenn der verantwortlich unterzeichnende Gutachter zu einer notwendig werdenden Erläuterung nicht erscheint bzw. ohne entsprechende Rückfrage einen Vertreter entsendet. Hier gebieten nicht nur die juristischen Verfahrensvorschriften, sondern auch die interdisziplinäre Rücksichtnahme und Wertschätzung, einer gerichtlichen Ladung Folge zu leisten bzw. sich vorab zu entschuldigen. Ein Gutachter verstößt gegen seine Verpflichtung zur persönlichen Begutachtung, wenn er den Gutachtenauftrag ohne Zustimmung des Gerichts einem Kollegen überträgt. Der Sachverständige entzieht sich seiner Gesamtverantwortlichkeit für das Gutachten jedoch dann nicht, wenn er das Gutachten nicht nur mit einverstanden, sondern mit einverstanden aufgrund eigener Untersuchung und Urteilsfindung unterzeichnet (OLG Koblenz Urt. Vom NversZ 2002, 315). Als unbedenklich wird es angesehen, wenn der gerichtlich bestellte Gutachter das Gutachten durch einen qualifizierten Mitarbeiter hat erstellen lassen aber versichert, daß er die Auswertung der Begutachtung selbst nachvollzogen haben und sich zu eigen mache (OLG Zweibrücken Urt. V VersR 200, 605). 6. Präzise Fragestellung des Gutachtens: Da Sachaufklärung nicht Aufgabe des medizinischen Gutachters ist, sind die Gerichte gehalten, in ihren Beweisbeschlüssen, die die Einschaltung eines Gutachters vorsehen, diesem 4

5 die zu beantwortenden Fragen sowie die Anknüpfungstatsachen konkret an die Hand zu geben. Mangelt es an den Erfordernissen einer eindeutigen Fragestellung, sei es, daß die juristische Problematik nicht verständlich ist, sei es, daß der Ausgangssachverhalt nicht deutlich wird, so sollte sich der Gutachter nicht scheuen (auch Richter arbeiten nicht immer optimal!), umgehend beim Gericht rückzufragen, um eine präzise Fragestellung bzw. eine Klarstellung herbeizuführen. Ist z.b. in einem Schadensersatzprozeß streitig und gutachterlich zu klären, ob der Kläger durch einen Schuß aus einer Schreckschußpistole ein Knalltrauma erlitten hat und ob dieses bleibende Schäden verursacht hat, sollte ein Sachverständigengutachten erst eingeholt werden, wenn der Geschehensablauf (Entfernung des Geschädigten von der Waffe, Anzahl der Schüsse, Schußrichtung, zeitlicher Ablauf des Auftretens von Schmerzen etc.) durch Zeugenbeweis festgestellt ist. Sodann ist dem medizinischen Sachverständigen die medizinische Frage mit dem ermittelten Sachverhalt zur Begutachtung vorzulegen. Ist dieser auch nach einer Beweisaufnahme streitig geblieben, sind dem Gutachter alternative Geschehensabläufe vorzugeben, für welche er die medizinische Frage (alternativ) beantworten möge. Erfolgt auf diese Weise eine Klärung, so sind die Chancen, das schriftliche Sachverständigengutachten nicht noch anschließend in einem gesonderten Gerichtstermin mündlich erläutern bzw. ein schriftliches Ergänzungsgutachten anfertigen zu müssen eine schon wegen des Zeitaufwandes sicherlich nicht übermäßig beliebte Aufgabe erheblich größer. Bei juristischen Fachbegriffen ist dem Sachverständigen deren Definition vorzugeben. Soll er sich z.b. in einem Prozeß, in dem es um eine private Berufsunfähigkeitsversicherung geht, zu der Frage äußern, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang Berufsunfähigkeit vorliegt, so sollte möglichst eine Definition des versicherungsrechtlichen Begriffes oder jedenfalls die entsprechende versicherungsrechtliche Klausel, sofern sie sich nicht aus den Akten ergibt, mitgeteilt und der Gutachter darauf hingewiesen werden, daß der Begriff der Berufsunfähigkeit nicht gleichgesetzt werden kann mit dem der Erwerbsunfähigkeit im Rentenverfahren. Der Gutachter sollte, bevor er ein entsprechendes Gutachten erarbeitet, aus dem Beweisbeschluß bzw. 5

6 entsprechenden genauen Hinweisen des Gerichtes entnehmen können, von welchem unstreitigem Berufsbild, von welchem Arbeitsablauf, von welcher Arbeitsbelastung im zuletzt ausgeübten Beruf er auszugehen hat. Ergibt sich dies aus der Aufgabenstellung nicht, so sollte er umgehend beim Gericht um eine ergänzende Klärung bitten. Es ist nicht ausreichend, im Rahmen der vom ärztlichen Gutachter in der Regel erhobenen Anamnese diese sog. Anknüpfungstatsachen von der zu begutachtenden Person zu erfragen. Häufig genug werden derartige Angaben des Patienten nachfolgend vom Prozeßgegner bestritten, was zur Folge hat, daß hierüber durch Zeugenvernehmung Beweis zu erheben ist und anschließend eine neue Begutachtung durch den medizinischen Sachverständigen erforderlich wird ein procedere, das im Interesse allseits kostbarer Arbeitszeit und Beschleunigung der Gerichtsverfahren vermieden werden sollte. Das Ziel, hinreichende Anknüpfungstatsachen für den Gutachter zu schaffen, hat der Bundesgerichtshof in einem Urteil vom (NJW 02, Heft 40 VIII IV ZR 150/01) erneut betont: Ein Gutachter hatte im Streit über die Verpflichtung zur Zahlung von Krankentagegeld während eines Zeitraums von über zwei Jahren festgestellt, daß bei einer ersten Untersuchung Arbeitsunfähigkeit vorlag, bei der zweiten jedoch nicht. Der BGH hat festgehalten, daß insoweit nicht von einer Unaufklärbarkeit des medizinischen Sachverhalts ausgegangen werden könne, weil Beweis für die Arbeitsunfähigkeit durch das Zeugnis dreier Ärzte angeboten sei und somit weitere Anknüpfungstatsachen für den Sachverständigen geschaffen werden könnten. 7. In der gerichtlichen Praxis sei es nun in Arzthaftungsprozessen oder z.b. in versicherungsrechtlichen Verfahren, in denen es um die Bewertung einer Schädigung des Patienten geht ist immer wieder festzustellen, daß die juristische Zielvorstellung und die sachverständige Begutachtung divergieren. Während Richter sich vom Sachverständigen eine eindeutige Antwort z.b. auf die Frage erhoffen, ob eine bestimmte Schädigung kausal auf das ärztliche Handeln oder z.b. auf einen Unfall zurückzuführen ist, ob eine bestimmte Krankheitserscheinung psychische oder physische Ursachen hat, 6

7 vermögen Mediziner sich insoweit häufig nicht festzulegen jedenfalls nicht im Sinne einer monokausalen Ursache. Resultierend aus der juristischen Methodik, einen Fall durch Subsumtion unter gesetzlich vorgegebene Normen oder von der Rechtsprechung entwickelte Grundsätze zu lösen, benötigt der Richter eine möglichst eindeutige Antwort z.b. auf die Frage, ob eine bestimmte Verletzung durch einen bestimmten Unfall hervorgerufen worden ist, welchen Grad der Invalidität ein Unfallereignis hervorgerufen hat, ob eine ärztliche Behandlung oder Diagnose als grob fehlerhaft einzustufen ist usw. Die Abgrenzung zwischen juristischer und medizinischer Fragestellung bereitet häufig große Probleme, und eine saubere Trennung ist vielfach nicht möglich, obwohl die endgültige Beurteilung den Gerichten vorbehalten sein soll, dem der Gutachter seine sachverständige Meinung zur Verfügung stellt. Im allgemeinen sollen der Begutachtung als gesichert geltende medizinische Erkenntnisse zugrundegelegt werden. Oft können Mediziner allerdings nur mit den Begriffen der mehr oder minder großen Wahrscheinlichkeit bzw. der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit operieren. Sofern die Beantwortung einer Gutachterfrage die Einbeziehung medizinischer Hypothesen und die Darstellung kontroverser Ansichten erforderlich macht, sollte dies aus der Argumentation zweifelsfrei hervorgehen. Inwieweit die jeweiligen sachverständigen Feststellungen dann eine Subsumtion unter ein bestimmtes Tatbestandsmerkmal erlauben, ist (eine häufig außerordentlich schwierige) Aufgabe der Juristen. Kann ein Gutachter die vom Gericht erwünschte eindeutige Antwort nicht geben, sieht er sich also aus medizinischen Gründen außerstande auszuführen, ob eine bestimmte gesundheitliche Schädigung Folge eines Unfalls oder Auswirkung einer Vorerkrankung darstellt, so sollte er dies in seinem Gutachten klipp und klar zum Ausdruck bringen. Sieht er mehrere mitwirkende Ursachen und kann er es wissenschaftlich verantworten, eine Rangfolge ihrer Kausalität oder prozentuale Anteile auszuwerfen, so sollte er dies ergänzend tun (So spielt z.b. im Bereich der Unfallversicherung - 8 AUB 88 die Mitwirkung von Vorerkrankungen für den Umfang der Leistungspflicht eine entscheidende Rolle). Wenig hilfreich ist es für Gerichte, wenn auf eine klare Fragestellung eine wenig klare, diffuse Beantwortung erfolgt. Ein 7

8 Gutachter sollte dann deutlich zum Ausdruck briingen, daß die juristisch erwünschte eindeutige Antwort aus naturwissenschaftlichen/medizinischen Gründen nicht gegeben werden kann (So ist es z..b. im Falle des Leistungsausschlusses der Unfallversicherung - 2 Abs.4 AUB 88 medizinischen Gutachtern häufig nicht möglich, eindeutig festzustellen, ob eine auf einen Unfall zurückgehende krankhafte Störung infolge psychischer Reaktionen eingetreten ist). Ist eine eindeutige Antwort des ärztlichen Gutachters nicht zu erlangen, so bedeutet dies für den Juristen, daß eine bestimmte Anspruchsvoraussetzung nicht erfüllt ist, bzw. ein bestimmtes Merkmal einer Rechtsverteidigungsposition nicht gegeben ist. Nach Erschöpfung sämtlicher Beweismittel hat die Nachteile der Nichterweisbarkeit derjenige zu tragen, dem der Nachweis des behaupteten Anspruches bzw. des erhobenen Einwandes obliegt, wobei die Rechtsprechung nach sog. Risikobereichen differenziert. Als Beispiel möge insoweit der aus dem Bereich der Arzthaftung sattsam bekannte sog. Behandlungsfehler dienen: Vom medizinischen Sachverständigen werden im Arzthaftungsprozeß Feststellungen begehrt, die es dem Gericht erlauben, einen Behandlungsfehler als grob oder als nicht grob einzustufen. Konstatiert der Sachverständige nur einen einfachen Behandlungs-, Organisations- oder Dieagnosefehler, so muß der Patient den vollen Nachweis führen, daß das ärztliche Handeln seine Gesundheitsschädigung hervorgerufen hat ein Nachweis, der in der Regel kaum zu führen ist. Unterläuft dem Arzt demgegenüber ein sog. grober Fehler, d.h. ein Fehler, der einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf, so muß er um einer Haftung zu entgehen den Nachweis führen, daß dieser Fehler für die Schädigung nicht ursächlich geworden ist, daß der Schaden z.b. wegen der körperlichen Konstitution des Patienten auch bei fehlerfreier Behandlung aufgetreten wäre. Einer in den letzten Jahren festzustellenden Neigung der Instanzgerichte, einen Behandlungsfehler als grob anzusehen, selbst wenn die Ausführungen des medizinischen Sachverständigen hierzu nicht eindeutig waren, hat der Bundesgerichtshof im letzten Jahr in verschiedenen Entscheidungen gegengesteuert: Ein grober Behandlungsfehler liegt nur dann vor, wenn neben einem eindeutigen Verstoß gegen bewährte ärztliche Regeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse ein Fehler zu bejahen ist, der aus objektiver Sicht 8

9 nicht mehr verständlich erscheint, weil er einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf. 8. Die Zivilprozeßordnung bestimmt, daß das Gericht die Tätigkeit des Sachverständigen zu leiten habe und ihm für Art und Umfang seiner Tätigkeit Weisungen erteilen könne ( 404 a ZPO). Dabei ist indessen Zurückhaltung geboten und in der Praxis auch die Regel. Eine Grenzziehung ist im Arzthaftungsprozeß ausnahmsweise möglich: Das Prinzip der sog. Parteiöffentlichkeit hat hinter dem Schutz der Intimsphäre als höherrangigem Rechtsgut zurückzutreten, wenn der untersuchte Kläger nicht mit der Anwesenheit des beklagten Arztes einverstanden ist. Fazit: Sowohl die Gerichte als auch die Sachverständigen sollten immer im Auge behalten, daß nur eine vertrauensvolle und offene Zusammenarbeit das von allen Prozeßbeteiligten erwünschte Ergebnis haben kann, nämlich ein für die juristische Entscheidung tragfähiges medizinisches Gutachten. 9