Vergaberechtsreformgesetz 2018

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1 Vergaberechtsreformgesetz Juli 2018 RA Priv.-Doz. Dr Bernhard Müller

2 Die Entstehungsgeschichte Umsetzungsfrist bereits im April 2016 abgelaufen Regierungsvorlage alt ( ) vor Neuwahlen nicht mehr beschlossen Neue Regierungsvorlage "Vergaberechtsreformgesetz 2018" Beschluss im Nationalrat und Bundesrat im April 2018 Inkrafttreten: Voraussichtlich Juli 2018 Inhaltlich hat sich gegenüber der "Vorversion" nicht viel geändert Die Vergabe von Bau- und DL-Konzessionen wird in einem Gesetz, dem BVergGKonz 2018, geregelt Seite 2

3 Anwendungsbereich BVergG 2018 Sachlicher und persönlicher Anwendungsbereich bleibt gleich!. Das ist ein Beispieltext. Seite 3

4 Definitionen im BVergG 2018 Definitionen im BVergG 2018 Neu sind: "e-rechnung", "Syntax", "qualifiziertes elektronisches Siegel", "Nebenbeschaffungstätigkeit", "Konformitätsbewertungsstelle", "Innovation", "Gütezeichen", "Europäische technische Bewertung", "Beschaffungsdienstleister" oder "Lebenszyklus" Gestrichen wurden unter anderem: "Angebotsbestandteil", "Angebotshauptteil", "Europäisch technische Zulassung", "(öffentliche) Telekommunikationsdienste", "unverbindliche Erklärung" und "wesentliche Anforderungen" Seite 4

5 Die neuen Ausnahmetatbestände 1 Z 9: Rechtsanwaltsdienstleistungen Vertretung eines öff AG in gerichtlichen oder behördlichen Verfahren oder Schiedsverfahren Rechtsberatung zur Vorbereitung eines solchen Verfahrens Z 15: alle Kredit- und Darlehensaufnahmen Z 17: DL izm Katastrophen- oder Zivilschutz und Gefahrenabwehr die von nicht gewinnorientierten Organisationen erbracht werden "normale" Krankentransport-DL fallen aber unter das Vergaberecht Abgrenzung zum "integrierten Rettungsverbundsystem" (Rettungsdienstgesetze der Länder) Seite 5

6 Die neuen Ausnahmetatbestände 2 Z 18: DL-Aufträge über "nichtwirtschaftliche Dienstleistungen von allgemeinem Interesse" zb Dienstleistungen im hoheitlichen Bereich wie Sozialversicherung oder Unterrichtsbereich "Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Beihilfevorschriften der Europäischen Union auf Ausgleichsleistungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse" Z 26: Unwesentliche Vertragsänderungen während der Vertragslaufzeit Seite 6

7 Die Inhouse-Ausnahme 1 Kontrollkriterium Wesentlichkeitskriterium Seite 7

8 Die Inhouse-Ausnahme 2 Strategische Ziele Wesentliche Entscheidungen Seite 8

9 Die Inhouse-Ausnahme 3 " ist der durchschnittliche Jahresumsatz aller während der letzten drei Jahre vor Vergabe des Auftrages oder des Vertragsabschlusses erbrachten Leistungen oder ein geeigneter alternativer, in Relation zu den jeweiligen Tätigkeiten stehender Wert heranzuziehen ". Das ist ein Beispieltext. Seite 9

10 Die Inhouse-Ausnahme 4 Top Down 10 Abs 1 Z 1 Teckal AG über 80% tätig beauftragt kontrolliert Rechtsträger Seite 10

11 Die Inhouse-Ausnahme 5 Bottom Up 10 Abs 1 Z 2 lit a AG beauftragt kontrolliert Rechtsträger Seite 11

12 Die Inhouse-Ausnahme 6 Enkel AG kontrolliert Rechtsträger 1 kontrolliert Rechtsträger 2 Seite 12

13 Die Inhouse-Ausnahme 7 - Schwestern 10 Abs 1 Z 2 lit b AG kontrolliert kontrolliert Rechtsträger 1 Rechtsträger 2 beauftragt Seite 13

14 Die Inhouse-Ausnahme 8 Gemeinsame Kontrolle 10 Abs 1 Z 3 Coditel AG 1 AG 2 AG 3 kontrolliert und beauftragt kontrolliert und beauftragt Rechtsträger Seite 14

15 Die Inhouse-Ausnahme 9 Gemeinsame Kontrolle 1 Vertreter der kontrollierenden AGin Gremien des kontrollierten RT 2 Gemeinsamer Einfluss auf strategische Ziele und wesentliche Entscheidungen 3 Kontrollierter RT verfolgt keine Interessen, die den kontrollierenden AG zuwiderlaufen Seite 15

16 Die Inhouse-Ausnahme 10 " keine direkte private Kapitalbeteiligung am kontrollierten Rechtsträger besteht, mit Ausnahme nicht beherrschender Formen der privaten Kapitalbeteiligung und Formen der privaten Kapitalbeteiligung ohne Sperrminorität, die jeweils in Übereinstimmung mit dem AEUV durch gesetzliche Bestimmungen des Mitgliedstaats vorgeschrieben sind und keinen ausschlaggebenen Einfluss auf den kontrollierten Rechtsträger vermitteln ". Das ist ein Beispieltext. Seite 16

17 Öffentlich-öffentliche Partnerschaften 1 BVergG 2018 gilt nicht für Verträge zwischen öff AG AG 1 AG 2 Kooperation Wird einer ausdrücklichen Ausnahme-Regelung zugeführt Abgrenzung zum "Auftrag" Zur Erfüllung "gemeinsamer Ziele" aller Beteiligten Kooperation dient ausschließlich öffentlichen Interessen Weniger als 20% der erfassten Tätigkeiten werden auf dem offenen Markt erbracht Seite 17

18 Öffentlich-öffentliche Partnerschaften 2 " ist der durchschnittliche Jahresumsatz aller während der letzten drei Jahre vor Vergabe des Auftrages oder des Vertragsabschlusses erbrachten Leistungen oder ein geeigneter alternativer, in Relation zu den jeweiligen Tätigkeiten stehender Wert heranzuziehen ". Das ist ein Beispieltext. Seite 18

19 Gemeinsame grenzüberschreitende Vergabe Neue Ausnahme-Regelung in 11 und 180 AG aus verschiedenen Mitgliedsstaaten vergeben gemeinsam einen Auftrag Drei Arten der gemeinsamen Beschaffung Direkte gemeinsame Durchführung eines Vergabeverfahrens Grenzüberschreitende Beauftragung einer zentralen Beschaffungsstelle Regelungen des Sitzstaates der zentralen Beschaffungsstelle Gründung einer gemeinsamen Tochter zur Durchführung eines Vergabeverfahrens Vergaberegelungen des Sitzstaates oder des Staates in dem die Tätigkeit entfaltet wird Seite 19

20 Schwellenwerte 1 Neue Berechnungsmethode Keine zwingende Kumulierung der Beschaffungsvolumina von "selbstständig operierenden Einheiten" ( 13 Abs 4) Gesamtbetrachtung: Eigenständige Vergabeentscheidung Eigenes Budget Vertragsautonomie Beschaffung nur für die eigene Einheit Seite 20

21 Schwellenwerte 2 Dienstleistung aus mehreren Losen, wo für jedes Los ein gesonderter Auftrag vergeben wird Geschätzter Auftragswert ist geschätzter Gesamtwert aller Lose Im Übrigen unverändert Funktionale Betrachtungsweise im Vordergrund Schwellenwerte-Verordnung wird mit BVergG 2018 neu erlassen! Seite 21

22 Schwellenwerte 3 Klarstellung zu 16 Abs 4 "Dieser wird teilweise so verstanden, dass inhaltlich völlig unterschiedliche Dienstleistungsaufträge, wie Architekturund Fachplanung, Projektsteuerung, rechtliche Beratungsleistungen oder Vermessungsleistungen gemeinsam betrachtet und bei einem Auftragswert von insgesamt über EUR ,00 die einzelnen Aufträge europaweit ausgeschrieben werden müssten. ". Seite 22

23 Schwellenwerte 4 Klarstellung zu 16 Abs 4 "Der Verfassungsausschuss stellt vor diesem Hintergrund fest, dass bei der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen, die für ein Vorhaben unterschiedliche Dienstleistungsarten mit gesonderter Vergabe umfassen, diese zur Berechnung des geschätzten Auftragswertes nur dann zusammenzurechnen sind, wenn es sich um Dienstleistungen desselben Fachgebietes handelt.". Seite 23

24 Grundsätze des Vergabeverfahrens Wichtiger Maßstab für Rechtsprechung Neue Grundsätze in 20 BVergG 2018 Abs 5 Bedachtnahme auf Umwelt, ökologische Aspekte und Tierschutz ökologische Aspekte wurden präzisiert Neben Energieeffizienz nun auch Materialeffizienz, Abfall- und Emissionsvermeidung, Bodenschutz Abs 6 Frauen, Lehrlinge, Langzeitarbeitslose, Menschen mit Behinderung, ältere Arbeitnehmer Abs 7 - Innovation Abs 8 Gebot zur KMU-freundlichen Konzeption und Durchführung von Vergabeverfahren Abs 9 allgemeines Umgehungsverbot und Verbot der künstlichen Einschränkung des Wettbewerbes durch Gestaltung des Vergabeverfahrens Seite 24

25 Markterkundung "Vor Einleitung eines Vergabeverfahrens kann ein öffentlicher Auftraggeber zur Vorbereitung vorherige Markterkundungen durchführen und potentiell interessierte Unternehmer über seine Pläne und Anforderungen informieren. Im Rahmen der Markterkundung kann sich der öffentliche Auftraggeber insbesondere von Dritten beraten lassen. Er kann solcherart eingeholte Informationen für die Planung und Durchführung von Vergabeverfahren nutzen, sofern dadurch der Wettbewerb nicht verzerrt oder gegen die Grundsätze des Vergabeverfahrens verstoßen wird.". Seite 25

26 Interessenkonflikte " Ein Interessenkonflikt liegt jedenfalls dann vor, wenn Mitarbeiter eines öffentlichen Auftraggebers oder einer vergebenden Stelle, die an der Durchführung des Vergabeverfahrens beteiligt sind oder Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens nehmen können, direkt oder indirekt ein finanzielles, wirtschaftliches oder sonstiges persönliches Interesse haben, das ihre Unparteilichkeit und Unabhängigkeit beeinträchtigen könnte.". Seite 26

27 Neuerungen bei Vergabeverfahren Anwendungsbereich des Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung / des wettbewerblichen Dialogs wird im klassischen Bereich stark ausgeweitet Gem 34 zulässig wenn: Bedürfnisse des öff AG nicht ohne Anpassung bereits verfügbarer Lösungen erfüllt werden können Aufträge konzeptionelle oder innovative Lösungen umfassen Es "komplexe" Vergaben sind, oder Eine konstruktive Leistungsbeschreibung mit Normen nicht möglich ist Keine korrekten oder unannehmbare Angebote nach offenen oder nicht offenen Verfahren (wie bisher) Seite 27

28 Neu im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung: 1 Pflicht zur Angabe nicht verhandelbarer Mindestanforderungen 2 Mindestfrist für Teilnahmeantrag und Erstangebote (Regelfrist 25 Tage) 3 Zuschlag auf Erstangebot, wenn dies in Bekanntmachung vorbehalten wurde 4 Strukturierung des Prozesses (Bekanntgabe an Teilnehmer "last & final offer") Seite 28

29 Neuerungen bei Vergabeverfahren Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung Bisherigen Anwendungsvoraussetzungen weitgehend unverändert Erfolgloses offenes oder nicht offenes Verfahren Technische, künstlerische Gründe und Ausschließlichkeitsrechte Dringende zwingende Gründe Wiederholung von Leistungen Waren von Börsen Besonders günstige Konditionen bei Geschäftsauflösung Wettbewerbsgewinner Seite 29

30 Neuerungen bei Vergabeverfahren Neue Verfahrensart Innovationspartnerschaft Wenn eine innovative Ware, Bau- oder Dienstleistung beschafft werden soll, Die auf dem Markt noch nicht verfügbar ist Dynamisches Beschaffungssystem Basiert auf nicht offenen Verfahren Rahmenvereinbarung Kombination der Abrufmöglichkeiten in derselben Rahmenvereinbarung möglich Objektives Kriterium, wann welche Modalität zur Anwendung kommt zb Abrufhöhe Seite 30

31 Neuerungen bei Vergabeverfahren Übrigen Verfahren unverändert Offenes und nicht offenes Verfahren Wettbewerblicher Dialog, Wettbewerb Direktvergabe Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung Seite 31

32 E-Vergabe 1 "E-Vergabe ist ein Überbegriff für die Ablöse papier-gestützter Verfahren über die gesamte Beschaffungskette: von der Veröffentlichung der Ausschreibung, Bereitstellung der Ausschreibungsunterlagen, Einreichung von Angeboten, Bewertung, Zuschlag, Bestellung, bis zur Fakturierung und Bezahlung" (EU-KOM, Grünbuch 2010). Das ist ein Beispieltext. Das ist ein Beispieltext. Seite 32

33 E-Vergabe 2 Ab Pflicht zur e-vergabe im OSB für alle AG 1 Elektronische Bekanntmachung: Metadaten der Kerndaten auf 2 Elektronische Kommunikation mit Interessenten, Bewerbern, Bietern 3 Elektronische Teilnahmeanträge 4 Elektronische Angebote 5 Verarbeitung, Bewertung der Angebote und interne Kommunikation nicht verpflichtend elektronisch! Seite 33

34 E-Vergabe Allgemein verfügbare und nicht diskriminierende Kommunikationsmittel Ausnahmen von der Verpflichtung zur elektronischen Kommunikation (Dateiformate, Bürogeräte, Modelle, Schutz besonders sensibler Informationen) Mündliche Kommunikation nur bei unwesentlichen Dingen; Dokumentation erforderlich 9 Auftraggeber hat die entsprechenden Festlegungen zu treffen (Internetadresse, Kommunikationsplattform, Dateiformate) 10 VO-Ermächtigung zur Festlegung einer bestimmten Kommunikationsplattform Seite 34

35 E-Vergabe 4 Unterlagen müssen bereits jetzt (auch im USB) elektronisch frei zur Verfügung stehen Angabe der Internetadresse Kostenlos, direkt, uneingeschränkt und vollständig! Download oder Hyperlink in Bekanntmachung KEIN weiteres detaillierteres Suchen in den verwiesenen Unterlagen oder Webseiten Seite 35

36 Fristen Im BVergG 2018 nur Mindestfristen geregelt Diese werden zum Teil deutlich verkürzt Teilnahmeantragsfrist mind 30 Tage Angebotsfrist im offenen Verfahren 30 Tage (statt bisher 52 Tage mit Verkürzungsmöglichkeit) Nicht offenes Verfahren und Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung Angebotsfrist kann einvernehmlich festgelegt werden Bei Scheitern mind 10 Tage Für zentrale AG 25 Tage Bei DBS kann Angebotsfrist einvernehmlich festgelegt werden Für zentrale AG 10 Tage Fristen müssen immer angemessen und verhältnismäßig sein Seite 36

37 Eignung Eignungskriterien Neue Ausschlussgründe in 78 Abs 1 BVergG 2018 Ausschlussgrund auch bei Personen, die "Entscheidungsbefugnis" haben Prokurist! Besonderheiten bei Sektoren-AG Zwingender Ausschluss bei bestimmten strafgerichtlichen Verurteilungen Fakulatative Ausschlussgründe Unterschiedliche Behandlung der Ausschlussgründe je nach Auftraggeber Öffentlicher Sektoren-AG kann auf Ausschluss nicht verzichten Seite 37

38 Entscheidungsträger VwGH , Ra 2015/04/0081 "Das Fehlverhalten der Entscheidungsträger wird dem Verband zugerechnet bzw. trifft den Verband unmittelbar ( 3 Abs. 2 VbVG 2006). Die Definition des 2 Abs. 1 VbVG 2006 zählt die Prokuristen zu den Entscheidungsträgern im Sinn des VbVG Straftaten von Prokuristen werden der juristischen Person somit - unmittelbar - zugerechnet. Gegen die Sichtweise, strafbares Fehlverhalten von Prokuristen der juristischen Person auch im Rahmen des 68 Abs. 1 BVergG 2006 zuzurechnen, spricht auch nicht, dass es sich bei der vom VwG ebenfalls begründend herangezogenen Regelung des 49 Abs. 1 UGB um eine Vertretungsregelung handelt und im Gesellschaftsrecht zwischen Geschäftsführung und Vertretung unterschieden wird (siehe etwa den Beschluss des OGH vom 11. Dezember 2007, 5 Ob 257/07s).". Seite 38

39 Neue Ausschlussgründe: 1 Z 4: "hinreichend plausible Anhaltspunkte" für Submissionsabsprachen + gg gute Sitten verstoßende Abreden 2 Z 7: Interessenkonflikte Z 9: "erhebliche und dauerhafte Mängel" bei Voraufträgen, die zur Vertragsauflösung bzw Schadenersatz geführt haben Z 11 a und b: Unzulässig Beeinflussung der Entscheidungsfindung oder Versuch, wettbewerbsrelevante vertrauliche Informationen zu erhalten Z 11c: irreführende entscheidungsrelevante Informationen Seite 39

40 Selbstreinigung "neu" 1 Schadensausgleich 2 Aktive Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden 3 Qualitatives Berichts- und Kontrollsystems 4 Regelmäßige Überprüfung durch innere Revision 5 Einführung von Haftungs- und Schadenersatzregelungen Seite 40

41 Zeitliche Begrenzung des Ausschlusses Fünf Jahre bei strafgerichtlichen Delikten Sonst drei Jahre Seite 41

42 Bestbieterprinzip neu 1 Klassischer Bereich ( 91 Abs 5 und Abs 6 BVergG 2018) Bestbietersystem verpflichtend bei: Bei bestimmten Dienstleistungen (konzeptionelle/innovativ, komplexe DL, keine genaue konstruktive Spezifikation möglich, geistige DL) Im wesentlichen funktionale Leistungsbeschreibung Bauaufträgen über 1 Mio Wettbewerblichem Dialog Innovationspartnerschaft Innovationspartnerschaft Seite 42

43 Bestbieterprinzip neu 2 Im Sektorenbereich ( 262 Abs 4 und Abs 5 BVergG 2018) Bestbieterprinzip verpflichtend bei: Bauaufträgen über 10 Mio Wettbewerblichen Dialog Innovationspartnerschaft Seite 43

44 Bestbieterprinzip neu 3 93 Abs 6 Auftraggeber muss qualitätsbezogene Aspekte in zumindest einer Phase des Vergabeverfahrens berücksichtigen und als solche kennzeichnen Leistungsbeschreibung, technische Spezifikation, Eignungskriterien, Zuschlagskriterien, Ausführungsbedingungen Die Pflicht dazu besteht bei Ausschreibungen von Unmittelbar personenbezogene besondere DL im Gesundheits- und Sozialbereich Landverkehrsdienstleistungen im öffentlichen Personennahverkehr Lebensmittelbeschaffungen Gebäudereinigungs- und Bewachungsdienstleistungen 262 Abs 5 für Sektorenbereich Seite 44

45 Nachträgliche Vertragsänderung Nachträgliche Vertragsänderung BVergG 2018 Grundsatz Verbot der "wesentlichen" Vertragsänderung Definitionen in Abs 2 was jedenfalls eine wesentliche Änderung ist und Abs 3 über unwesentliche Vertragsänderungen Berechnungsformel bei wertmäßigen Änderungen Seite 45

46 Besondere Dienstleistungsaufträge 151/152 bzw 312/313 BVergG 2018 Aufgabe der Trennung in prioritäre und nicht prioritäre Dienstleistungen "Regime light" für bestimmte Dienstleistungen Abschließende Aufzählung in Anhang XVI Sonderregelungen für ÖPNV-Leistungen (Schiene) Vergabeverfahren lehnt sich an bisherige Regelunge für nicht prioritäre Dienstleistungen an Im OSB ist Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung mit mehreren Unternehmern durchzuführen Ausgenommen es liegen Voraussetzungen für Vergabe ohne Bekanntmachung vor Im USB ist grds Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung mit mehreren Unternehmern durchzuführen Seite 46

47 Neuerungen im Rechtsschutz und Sonstiges Neue Verfahrenshilferegelungen Aufgrund EuGH-RSp erforderlich Für Vergaberecht wohl eher theoretische Bedeutung Frist für Feststellungsverfahren Umsetzung der EuGH-RSp zu MedEval Frist für Einbringung 6 Monate ab Kenntnis bzw möglicher Kenntnis Wie bisher: wäre Nachprüfungsverfahren möglich gewesen, ist Feststellungsverfahren unzulässig Zwang zur Norm entfällt Auf standardisierte Leistungsbeschreibungen muss nur mehr Bedacht genommen werden Einheitliche Stillhaltefrist im OSB und USB von 10 bzw 15 Tagen Seite 47

48 48 BVergGKonz Ausgangslage und Zielsetzung Umsetzung der Richtlinie 2014/23/EU Frist war der April 2016 Vermeidung von "golden-plating" Nunmehr erstmaliger rechtlicher Rahmen für DL-Konzessionen Vergaben auch in diesem Bereich den vergaberechtlichen Rechtsschutz zu unterwerfen Grundsatz der Anerkennung der Verwaltungsautonomie der Länder Make or Buy Entscheidung bleibt beim Auftraggeber

49 BVergGKonz Anwendungsbereich Erfasst werden Bau- und Dienstleistungskonzessionen Kriterium für Anwendung ist, dass Betriebsrisiko übergeht Schwellenwert von Wert der Konzession Geschätzter Gesamtumsatz des Konz-Nehmers während der Laufzeit Unabhängig ob Entgelt von Dritten oder Zuzahlung des Konz-Gebers Ausnahmen Öffentliche Personennahverkehrsdienste, juristische Dienstleitungen, AG im Bereich der Bereitstellung und des Betreibens von Trinkwassernetzen In-House und ÖPP 49

50 50 BVergGKonz Das Verfahren 1 Formalisierte Verfahren werden nicht vorgegeben Nur wesentliche Anforderungen an Gestaltung (Unionsrechtliche) Grundsätze sind einzuhalten In der Regel europaweite Bekanntmachung Das Ausschreibungsverfahren Mindestfrist von 30 Tagen für Teilnahmeanträge oder Angebote In Bekanntmachung sind objektive Zuschlagskriterien festzulegen Maximale Laufzeit 5 Jahre (länger bei hohen Investitionen)

51 51 BVergGKonz Das Verfahren 2 Rechtschutz Nunmehr vergaberechtlicher Rechtsschutz 1. Hauptstück des 4. Teils des BVergG 2018 gilt auch hier Besondere Bestimmungen in den 77 ff

52 52 Danke für Ihre Aufmerksamkeit!

53 53 Kontakt Priv.-Doz Dr. Bernhard Müller T: F: E: bernhard.mueller@dorda.at DORDA Rechtsanwälte Universitätsring Wien IFLR European Awards - Austrian Law Firm of the Year 2013 International Law Office - Austrian Client Choice Awards 2012, 2013 and 2014 Diese Unterlage wurde sorgfältig ausgearbeitet, kann jedoch individuelle Beratung im Einzelfall nicht ersetzen.