Siehe ergänzend vor allem die angefochtene Entscheidung der EG-Kommission v. 14. Juli 1999, Fall Virgin/British Airways, Tz. 69 ff.

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1 Prof. Dr. Florian Bien Art. 102 AEUV; Marktbeherrschende Stellung; Marktabgrenzung; Berechnung von Marktanteilen; Missbrauchsbegriff; Marktabschottung durch Treuebindung; Diskriminierung; Rabatte; Anreizsysteme (EuGH, Urteil v. 15. März 2007, Rs. C-95/04 P British Airways) 1 Sachverhalt (vereinfacht): British Airways (BA) ist das größte Luftfahrtunternehmen im Vereinigten Königreich. Im Jahr 1998 erzielte British Airways bei den über Reisevermittlern getätigten Verkäufen im Vereinigten Königreich einen Anteil von 39,7%, während der nächstgrößere Konkurrent Virgin auf einen Anteil von 5,5% kam. Der BA-Anteil belief sich im Jahr 1998 auf mehr als das 2,2fache des Anteils seiner vier größten Konkurrenten zusammengenommen. Dieser Marktanteil ist über mehrere Jahre im Wesentlichen unverändert geblieben. Auf dem britischen Inlandsflugmarkt hält BA einen Anteil von ca. 50%. 2 Um den Verkauf von BA-Flugscheinen zu fördern, ersann BA verschiedene vertragliche Anreize für die Reisevermittler im Vereinigten Königreich. So vereinbarte BA mit den britischen Reisevermittlern u. a. die Geltung einer Performance Reward Scheme genannten Prämienregelung. Nach dieser Regelung erhielt jeder Reisevermittler eine Basisprovision für jeden verkauften BA-Flugschein in Höhe von 7 % des Verkaufspreises. Zusätzlich zu dieser Basisprovision bestand für jeden Reisevermittler die Möglichkeit, eine Zusatzprovision von bis zu 1 % zu erhalten. Die Höhe dieser variablen Zusatzprovision hing von der Entwicklung der Ergebnisse des Vermittlers beim Verkauf von BA- Flugscheinen ab. Relevant war der Grad der Verbesserung im Vergleich zum entsprechenden Monat des Vorjahrs. Das zusätzliche variable Element wurde geschuldet, wenn das Verhältnis zwischen den Erlösen aus dem betreffenden Zeitraum und denen aus dem Referenzzeitraum 95 % betrug. Mit jedem über den Ergebnisrichtwert von 95% hinausgehenden Prozentpunkt verdiente der Reisevermittler zu seiner Standardprovision von 7% ein variables Element in Höhe von 0,1% hinzu. Das konkurrierende Luftfahrtunternehmen Virgin hielt dieses Anreizsystem von BA für kartellrechtswidrig und beschwerte sich bei der EG-Kommission. Liegt ein Verstoß gegen das in Art. 82 EG (jetzt Art. 102 AEUV) normierte Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung vor? 1 Siehe ergänzend vor allem die angefochtene Entscheidung der EG-Kommission v. 14. Juli 1999, Fall Virgin/British Airways, Tz. 69 ff. 2 Siehe Komm. v , COMP/ Virgin/British Airways, ABl.EG 2000 Nr. L 30/1 ff., Rdn. 88.

2 2 Lösung Voraussetzungen von Art. 102 AEUV 1. Adressat der Vorschrift: BA ist ein Unternehmen i. S. d. Art. 102 AEU. 2. Marktbeherrschende Stellung (Kling/Thomas, Kartellrecht, 5 Rn. 11 ff.) a) Marktabgrenzung Kommission, Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft (ABl. C 372 vom , S. 5): Der sachlich relevante Markt umfasst sämtliche Erzeugnisse und/oder Dienstleistungen, die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar oder substituierbar angesehen werden. [ ] Der geographisch relevante Markt umfasst das Gebiet, in dem die beteiligten Unternehmen die relevanten Produkte oder Dienstleistungen anbieten, in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und das sich von benachbarten Gebieten durch spürbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen unterscheidet. (Hervorhebung vom Verf.) (1) Zum Fall: Sachlich relevanter Markt 3 : Markt für Luftverkehrsvermittlerdienste. Komm., , COMP/ Virgin/BA, ABl Nr. L 30/1 ff., Rdn. 71ff.: (a) Der Vertrieb von Flugscheinen gehört neben dem Marketing u. a. zu den von Fluggesellschaften nachgefragten Dienstleistungen. Fluggesellschaften greifen hierbei auf die Leistungen von Reisevermittlern zurück. Mittlerweile bemühen sich die Gesellschaften darum, diese Leistungen verstärkt auch selbst anzubieten (interne Abwicklung). Dennoch bleibt es bei einem abgegrenzten Markt. (b) Der Vertrieb von Charterflügen ist nicht in den sachlichen Markt miteinzubeziehen. Charterflüge sind keine echte Alternative im Vereinigten Königreich, da sie fast nur für Reiseveranstalter angeboten werden, die den Flug im Gesamtpaket zusammen mit einer Unterkunft anbieten. Zu Überschneidungen kommt es daher nur bei seat-only-angeboten. Überdies fliegen Charterfluggesellschaften nur bestimmte Ziele an. (c) Angebotssubstituierbarkeit liegt auf Seiten der Reisevermittler nicht vor. Die Vermittlung von Hotelzimmern oder Mietwagen, die ebenfalls von Reisevermittlern übernommen wird, ist daher nicht in die Marktabgrenzung aufzunehmen. Anders als im Schulfall der Papierherstellung, für die kennzeichnend ist, dass die auf dem Markt auftretenden Papierfabriken in der Lage sind, sehr unterschiedliche Papierqualitäten herzustellen, obwohl sie tatsächlich nur eine Art Papier produzieren, können Reisevermittler sich nicht beliebig auf das eine oder andere Geschäft spezialisieren und wählen, ob sie anstelle von Flugreisen lieber Hotels anbieten wol- 3 Synonym: Produktmarkt.

3 3 len. Vielmehr liegt es in der Natur ihres Geschäftsmodells, dass sie diese Dienste in ihrer Gesamtheit anbieten. (2) Zum Fall: Räumlich relevanter Mark: Vereinigtes Königreich Kunden erwerben ihre Flugscheine üblicherweise im Land ihres Wohnsitzes. Das hat Rückwirkungen auf den Markt für Flugreisevermittlung. Die Abrechnung zwischen den nachfragenden Fluggesellschaften und den die Flugscheinvermittlung anbietenden Reisevermittlern erfolgt in GBP. Auch wenn einige Reisevermittler, mit denen BA arbeitet, in mehr als einem Mitgliedsstaat tätig sind, so ist BA doch imstande, ihren Erwerb von Luftverkehrsvermittlerdiensten im Vereinigten Königreich unter anderen Bedingungen durchzuführen als andernorts. BA wendet tatsächlich auch andere Bedingungen an. So gelten etwa die hier zu untersuchenden PRS Rabatte nur im Vereinigten Königreich, dort aber einheitlich. b) Marktbeherrschende Stellung Grundlegend zum Begriff der beherrschenden Stellung ist das Urteil des EuGH i.s. Hoffmann-LaRoche 4 : Mit der beherrschenden Stellung im Sinne des Artikels 86 EWG-Vertrag [jetzt Art. 102 AEUV, Verf.] ist die wirtschaftliche Machtstellung eines Unternehmens gemeint, die dieses in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und letztlich den Verbrauchern gegenüber unabhängig zu verhalten. Eine solche Stellung schließt im Gegensatz zu einem Monopol oder einem Quasi-Monopol einen gewissen Wettbewerb nicht aus, versetzt aber die begünstigte Firma in die Lage, die Bedingungen, unter denen sich dieser Wettbewerb entwickeln kann, zu bestimmen oder merklich zu beeinflussen, jedenfalls aber weitgehend in ihrem Verhalten hierauf keine Rücksicht nehmen zu müssen, ohne dass es ihr zum Schaden gereichte. (1) Marktanteil (a) Allgemeines Die Rspr. der Gemeinschaftsgerichte und die Praxis der Kommission haben dazu allerdings nicht starr anzuwendende Richtwerte entwickelt: - Ab einem Marktanteil von deutlich über 40 % (z.t.: ab 50 %) wird von der Rspr. auf eine beherrschende Stellung des Unternehmens geschlossen. - Zwischen 25 % und 40 % bedarf es für die Annahme einer marktbeherrschenden Stellung im Grundsatz zusätzlich eines entsprechenden Abstandes zum nächstliegenden Wettbewerber, wobei an dieses Erfordernis um so höhere Anforderungen zu stellen sind, je niedriger der Marktanteil ist. - Unterhalb von 25 % Marktanteil ist die Annahme einer marktbeherrschenden Stellung regelmäßig sehr fernliegend; bei Marktanteilen unter 10 % ist diese Annahme praktisch ausgeschlossen. 4 EuGH v Rs. 85/76, Slg. 1949, 461 LS 4 Hoffmann-LaRoche und Co. AG/Kommission.

4 4 (b) Zum Fall Komm., , COMP/ Virgin/BA, aao, Rdn. 88: BA ist auf dem britischen Markt für Luftverkehrsvermittlerdienste der beherrschende Nachfrager. Im Jahr 1998 erzielte British Airways bei den über Reisevermittlern getätigten Verkäufen im Vereinigten Königreich einen Anteil von 39,7%, während der nächstfolgende Konkurrent Virgin auf einen Anteil von 5,5% kam. Der BA-Anteil belief sich im Jahr 1998 auf mehr als das 2,2fache des Anteils seiner vier größten Konkurrenten zusammengenommen. Diese Stellung ist über mehrere Jahre unverändert geblieben. 5 (2) Sonstige, die Marktstellung von BA verstärkende Faktoren 6 (a) BA bietet bedeutend mehr Strecken nach und aus dem Vereinigten Königreich an als jede andere Fluggesellschaft. (b) BA hält 38% der Slots des Flughafen Heathrow, der nächste Verfolger nur 14%, die in der Rangfolge hinter BA liegenden Wettbewerber kommen zusammen auf nur 27%. Hinzu kommt, dass das von Heathrow praktizierte System der Slotvergabe eine Besitzstandsregelung ist, die es Konkurrenten erschwert, Slots zu erhalten. c) Missbräuchliche Verhaltensweise (1) Allgemeines zum Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung Bei der missbräuchlichen Ausnutzung handelt es sich um einen objektiven Begriff. Er erfasst alle Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen, welche die Struktur eines Marktes beeinflussen können, auf dem der Wettbewerb gerade wegen der Anwesenheit des fraglichen Unternehmens bereits geschwächt ist, und die den noch bestehenden (Rest-)Wettbewerb durch die Verwendung von Mitteln behindern, die außerhalb eines normalen Produkt- oder Dienstleistungswettbewerbs auf der Grundlage der Leistungen der Wirtschaftsteilnehmer liegen. Nach der Rspr. sind Verhaltensweisen eines marktbeherrschenden Unternehmens auf einem Markt, dessen Struktur allein durch das Vorhandensein dieses Unternehmens geschwächt ist, schon dann missbräuchlich, wenn sie zu einer zusätzlichen Beschränkung dieser Wettbewerbsstruktur führen. Eine Absicht des marktbeherrschenden Unternehmens, die Struktur des Wettbewerbs zu beeinflussen und auf den relevanten Markt einzuwirken, ist nicht erforderlich. Wird jedoch eine solche Absicht festgestellt, so vereinfacht dies den Nachweis eines objektiv missbräuchlichen Verhaltens. (2) Im Zusammenhang mit Rabattsystemen zu prüfende Missbrauchstatbestände (MünchKommEUWettbR-Eilmansberger/Bien, 2015, Art. 102 AEUV Rdn. 285 ff. und 555 ff.): 5 Im Jahr 1992 lag der BA-Anteil bei 46,3%, während der Zweitplatzierte nur auf 3,6% kam. Damit betrug der BA-Anteil das 3,9fache des Anteils seiner vier größten Konkurrenten zusammengenommen. 6 Nicht im Sachverhalt mitgeteilt.

5 5 (a) Unangemessene bzw. unbillige Geschäftsbedingungen (Art. 102 Abs. 2 lit. a AEUV), insbesondere wegen deren Intransparenz (vgl. Michelin II), (b) den Wettbewerb zwischen den Unternehmen der Marktgegenseite verfälschende Diskriminierung (Art. 102 Abs. 2 lit. c AEUV, siehe sogleich unten British Airways), (c) Behinderung durch Marktabschottung (siehe sogleich unten British Airways), (d) Verstoß gegen das Koppelungsverbot, insbesondere, wenn die Gewährung des Rabatts davon abhängig gemacht wird, dass die Marktgegenseite Produkte bezieht, die auf anderen Märkten angeboten werden (Art. 102 Abs. 2 lit. d AEUV, vgl. Hoffmann-LaRoche). (3) Zum Missbrauchstatbestand der Marktabschottung insbesondere (Kling/Thomas, Kartellrecht, 5 Rn. 109 ff.) (a) Reine Mengenrabatte sind grundsätzlich unbedenklich. (b) Reine Exklusivitätsrabatte ( Treuerabatte im engeren Sinne ) haben wirtschaftlich dieselbe Funktion wie Ausschließlichkeitsvereinbarungen. Ihre Gewährung setzt voraus, dass der Abnehmer unabhängig vom jeweiligen Umfang der getätigten Geschäfte entweder den gesamten Bedarf oder aber einen wesentlichen Teil (mindestens 80 Prozent) desselben bei dem marktbeherrschenden Lieferanten deckt (grds. verboten). (c) Zielrabatte sollen dem Abnehmer ebenfalls Anreize dafür liefern, seinen Bedarf ganz oder mindestens überwiegend bei dem marktbeherrschenden Unternehmen zu decken (problematisch). Mit Art. 102 AEUV unvereinbar wäre daher ein Zielrabatt, der daran anknüpft, dass der Abnehmer sein Vorjahresergebnis übertrifft (vgl. die Vereinbarung im vorliegenden Fall). (d) Funktionsrabatte werden dem Abnehmer vom Lieferanten dafür gewährt, dass er dem Lieferanten bestimmte Aufgaben, z.b. im Zusammenhang mit der Markteinführung eines Produkts oder im Bereich des Service gegenüber den Endkunden, abnimmt und auf diese Weise eine wirtschaftliche Leistung für ihn erbringt sind. Sie sind grundsätzlich unproblematisch. (e) Problem: Intelligente Rabattsysteme sind komplex und lassen sich nicht auf den ersten Blick den unzulässigen Treue- oder den problematischen Zielrabatten zuordnen. Daher ist folgende Überlegung zur Beurteilung der Missbräuchlichkeit zweckmäßig: - Setzt das Rabatt-/Prämiensystem Anreize, die nicht lediglich Skaleneffekte beim Lieferanten abbilden, sondern allein den Zweck haben können, eine Belieferung durch andere Anbieter zu verhindern? - Die Schwierigkeit der Abgrenzung liegt darin, dass jede Maßnahme im geschäftlichen Verkehr darauf abzielt, den Kunden zu binden, also auch Rabatte und sonstige Anreizsysteme. Solche Maßnahmen müssen auch Markt-

6 6 beherrschern gestattet sein. Es kommt daher gleichsam auf den Schwerpunkt der Maßnahme an. Geht es im Kern nur darum, ein Abwandern des Kunden mit Mitteln zu verhindern, welche die nicht marktbeherrschenden Konkurrenten nicht anbieten können, ist die Missbräuchlichkeit oft gegeben. - Lange Berechnungsintervalle für Rabatte etc. sind daher grundsätzlich problematischer als kurze. Große Sprünge in den Rabattstafeln sind grundsätzlich problematischer als eng gestufte Systeme (vgl. Treue- und Zielrabatte). d) Zum Fall: Tatbestand der Marktverschließung Beachte: BA tritt vorliegend als Nachfrager auf dem Markt für Flugreisevermittlungsdienste auf. Dementsprechend geht es nicht um die Gewährung von Rabatten im eigentlichen Sinne. Sie würden eine Ermäßigung des Preises bedeuten. Vielmehr stellt BA seinen Vertragspartnern, den Reisevermittlern, Prämien dafür in Aussicht, dass sie ihre Dienste im Wesentlichen an BA und damit nicht oder nur in geringem Maße an Wettbewerber verkaufen. EuGH v. 15. März 2007, Rs. C-95/04 P British Airways Tz. 68: Daher ist für die Feststellung des eventuellen missbräuchlichen Charakters einer Regelung über Rabatte oder Prämien eines Unternehmens in beherrschender Stellung, bei denen es sich weder um Mengenrabatte oder -prämien noch um Treuerabatte oder -prämien im Sinne des Urteils Hoffmann-La Roche/Kommission handelt, zunächst zu prüfen, ob diese Rabatte oder Prämien eine Verdrängungswirkung entfalten können, d. h., ob sie geeignet sind, den Wettbewerbern des Unternehmens in beherrschender Stellung den Zugang zum Markt und darüber hinaus seinen Vertragspartnern die Wahl zwischen mehreren Bezugsquellen oder Handelspartnern zu erschweren oder sogar unmöglich zu machen. (Hervorhebung vom Verf.) Tz. 73: Aus der Rechtsprechung folgt auch, dass die Bindung der Vertragspartner an das Unternehmen in beherrschender Stellung und der auf sie ausgeübte Druck in der Regel besonders stark sind, wenn ein Rabatt oder eine Prämie sich nicht nur auf den Umsatzzuwachs aus Käufen oder Verkäufen der Produkte dieses Unternehmens, die von seinen Vertragspartnern im berücksichtigten Zeitraum getätigt wurden, bezieht, sondern sich auch auf den gesamten Umsatz aus diesen Käufen oder Verkäufen erstreckt. Auf diese Weise können auch schon verhältnismäßig geringe Veränderungen gleichviel, ob nach oben oder nach unten im Umsatz mit Produkten des Unternehmens in beherrschender Stellung überproportionale Auswirkungen für die Vertragspartner haben. (Hervorhebung vom Verf.) Tz. 75: Schließlich hat der Gerichtshof ausgeführt, dass der Druck, der von einem Unternehmen in beherrschender Stellung, das Rabatte mit solchen Merkmalen gewährt, auf die Händler ausgeübt wird, noch verstärkt wird, wenn dieses Unternehmen sehr viel höhere Marktanteile hält als seine Wettbewerber (vgl. in diesem Sinne Urteil Michelin/Kommission, Randnr. 82). Er hat entschieden, dass es unter diesen Umständen besonders schwierig für die Wettbewerber dieses Unternehmens ist, die am gesamten Umsatzvolumen orientierten Rabatte oder Prämien zu überbieten. Aufgrund seines deutlich höheren Marktanteils ist das Unternehmen in beherrschender Stellung

7 7 in der Regel ein unumgänglicher Handelspartner auf dem Markt. Die von einem solchen Unternehmen gewährten, am Gesamtumsatz orientierten Rabatte oder Prämien werden in absoluten Zahlen regelmäßig stärker ins Gewicht fallen als selbst die großzügigeren Angebote seiner Wettbewerber. Um die Vertragspartner des Unternehmens in beherrschender Stellung auf ihre Seite zu ziehen oder von ihnen jedenfalls ein ausreichendes Auftragsvolumen zu erhalten, müssten diese Wettbewerber ihnen deutlich höhere Rabatte oder Prämien anbieten. Komm., , COMP/ Virgin/BA, ABl.EG 2000 Nr. L 30/1 ff., Rdn. 88: Dieser [marktverschließende, Verf.] Effekt der BA-Provisionsregelungen soll anhand eines Beispiels veranschaulicht werden. Angenommen, ein Reisevermittler hat im Bezugsjahr Flugscheine für insgesamt GBP verkauft. Verkauft der Reisevermittler monatlich internationale BA-Flugscheine im Wert von GBP, so erhält er die Grundprovision von 7 % und eine Ergebnisvergütung von 0,5 % ((100 minus 95) 0,1 %), was Gesamteinnahmen aus Provisionen für verkaufte Flugscheine von GBP [richtig: GBP, Verf.] ergibt ( (7% + 0,5 %)). Hat der Reisevermittler 1% der Flugscheine für einen Mitbewerber von BA verkauft, so würde seine Ergebnisvergütung auf 0,4% ((99 minus 95) 0,1 %) sinken, und dieser geringere Satz würde dann für alle Verkäufe von BA-Flugscheinen dieses Vermittlers gelten. Seine Provisionseinkünfte aus dem Verkauf von BA-Flugscheinen würden auf GBP ( (7% + 0,4 %)) zurückgehen. Eine Verminderung von GBP bei den Verkäufen von BA-Flugscheinen hat einen Rückgang von 174 GBP bei den Provisionseinnahmen zur Folge. Der Grenzprovisionssatz. kann mit 17,4% angegeben werden. In der Praxis bedeutet dies, dass ein BA-Konkurrent, der in der Lage wäre Flüge anzubieten, die GBP der Verkäufe von BA-Flugscheinen des Reisevermittlers ersetzen könnten, eine Provision von 17,4% auf diese Flugscheine anbieten müsste, um das Reisebüro für die entgangenen BA-Provisionseinkünfte zu entschädigen. Zwar muss auch BA diesen hohen Grenzprovisionssatz anbieten, um den Verkauf seiner Flugscheine zu erhöhen, doch befindet sich diese Gesellschaft gegenüber dem neuen Akteur im Vorteil, der diesen hohen Provisionssatz für alle seine Buchungen zahlen muss. Zwischenergebnis: Missbrauch ifd Marktabschottung ist zu bejahen. e) Zum Fall: Tatbestand der Diskriminierung Komm., , COMP/ Virgin/BA, ABl.EG 2000 Nr. L 30/1 ff., Rdn. 119: Die Verpflichtung eines Unternehmens in beherrschender Stellung, nicht diskriminierend zu handeln, bedeutet, dass es bei gleichartigen Transaktionen mit verschiedenen Kunden keine unterschiedlichen Bedingungen anwenden und so einen Kunden in eine unvorteilhafte Wettbewerbsposition bringen darf. Die geschilderten [ ] PRS-Regelungen werden sich genau in dieser Weise auswirken. Zwei Reisevermittler, die die gleiche Anzahl von BA-Flugscheinen bearbeiten und BA genau den gleichen Umfang an Diensten zur Verfügung stellen, werden unterschiedliche Provisionen erhalten, d. h. einen unterschiedlichen Preis für ihre Luftverkehrsvermittlerdienste, wenn ihre Verkäufe von BA-Flugscheinen im Vorjahr unterschiedlich hoch ausgefallen sind. Im entgegengesetzten Fall könnten zwei Reisevermittler, die unterschiedliche Mengen von BA-Flugscheinen verkaufen und BA einen unterschiedlichen Umfang an Diensten zur Verfügung stellen, den gleichen Provisionssatz verdienen, d. h. von BA zum gleichen

8 8 Preis bezahlt werden, wenn ihr Verkaufsvolumen von BA-Flugscheinen, gemessen am Vorjahr, um den gleichen Prozentsatz gestiegen ist. f) Nachweis eines konkreten Verbraucherschadens ist nicht erforderlich EuGH v , Rdn. 103ff. [ ] die von einem Unternehmen in beherrschender Stellung gewährten Rabatte und Prämien [können] selbst dann gegen Art. 82 EG verstoßen, wenn sie keines der dort in Abs. 2 genannten Regelbeispiele erfüllen. Zudem bezieht sich Art. 82 EG, wie der Gerichtshof bereits in Randnr. 26 des Urteils Europemballage und Continental Can/ Kommission festgestellt hat, nicht nur auf Verhaltensweisen, durch die den Verbrauchern ein unmittelbarer Schaden erwachsen kann, sondern auch auf solche, die ihnen durch einen Eingriff in die Struktur des tatsächlichen Wettbewerbs, von dem in Art. 3 Abs. 1 Buchst. g EG die Rede ist, Schaden zufügen. Dem Gericht ist daher kein Rechtsfehler unterlaufen, als es in den Randnrn. 294 und 295 des angefochtenen Urteils, anstatt zu prüfen, ob das Verhalten von BA den Verbrauchern einen Schaden im Sinne von Art. 82 Abs. 2 Buchst. b EG zugefügt hat, untersucht hat, ob die fraglichen Prämienregelungen eine beschränkende Wirkung auf den Wettbewerb gehabt haben, und befunden hat, dass das Vorliegen einer solchen Wirkung von der Kommission in der streitigen Entscheidung nachgewiesen worden ist. g) Effizienzeinwand bzw. Ökonomische Rechtfertigung der Verhaltensweise? EuGH, , Rs. C-95/04 P British Airways, Tz. 69 und 84 ff.: Erstmals anerkennt der Gerichtshof die grundsätzliche Möglichkeit der Rechtfertigung einer an sich verbotenen Verhaltensweise im Rahmen eines so genannten Effizienzeinwandes: Es ist zu ermitteln, ob die für den Wettbewerb nachteilige Verdrängungswirkung einer solchen Regelung durch Effizienzvorteile ausgeglichen oder sogar übertroffen werden kann, die auch dem Verbraucher zugutekommen. Steht die Verdrängungswirkung dieser Regelung in keinem Zusammenhang mit Vorteilen für den Markt und die Verbraucher oder geht sie über dasjenige hinaus, was zur Erreichung solcher Vorteil erforderlich ist, so ist diese Regelung als missbräuchlich anzusehen. BA hatte sich auf die im Flugverkehr erhöhten Fixkosten und das Ziel einer besseren Kapazitätsauslastung seiner Maschinen berufen. Die Kommission und das EuG hatten eine wirtschaftliche Rechtfertigung der von BA gewährten Rabatte im konkreten Fall jedoch verneint. Eine Überprüfung der Tatsachen- und Beweiswürdigung des Gerichts wies der EuGH als unzulässig zurück. Zur Vertiefung Beachte den Kontext der beiden vorgenannten Fragen: Diskussion um den More economic approach im EU-Wettbewerbsrecht 7 7 Grundlegend die Rede des früheren Wettbewerbskommissars Mario Monti vom , abrufbar unter Siehe zum Folgenden auch den Beitrag von Kellerbauer, in Möschel (Hrsg.), 50 Jahre Wettbewerbsgesetze in Deutschland und Europa, Baden- Baden 2010 (im Erscheinen).

9 9 Nach den Vorstellungen der Kommission soll die gemeinschaftliche Wettbewerbspolitik nicht mehr dem Schutz des Wettbewerbs als solchem dienen, sondern am Wohl des Verbrauchers ausgerichtet werden (consumer welfare). Die Aufrechterhaltung wirksamen Wettbewerbs ist dagegen lediglich Mittel zum Zweck. Ob Wettbewerber vom Markt verdrängt werden, ist nur von Bedeutung, wenn mit der Verdrängung effizienterer oder innovativerer Konkurrenten nachteilige Folgen für den Verbraucher einhergehen. Damit eng verbunden ist das ebenfalls im Rahmen des More economic approach propagierte Auswirkungsprinzip, wonach auf die Auswirkungen wettbewerbsrelevanter Vorgänge im Einzelfall abzustellen ist. Ein und derselbe Sachverhalt kann damit je nach den Bedingungen des Marktes nachteilige oder vorteilhafte Folgen für die Konsumentenwohlfahrt haben. Effizienzvorteile eines Verhaltens können dessen nachteilige Wirkungen auf den Wettbewerb in den Hintergrund treten lassen. Daher gilt es, die tatsächlichen Effekte anhand der Besonderheiten des Einzelfalls zu untersuchen ("effects-based approach"). Zur zuverlässigen Feststellung der jeweiligen Auswirkungen finden ökonomische Theorien und Analyseverfahren Anwendung. Gegenbegriff ist der bislang im Wettbewerbsrecht vorherrschende so genannte "form-based approach", der den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung anhand von struktur-, verhaltens- bzw. absichtsbezogenen Tatbestandsmerkmalen feststellt. Sie sind von den Auswirkungen des untersuchten Verhaltens im Einzelfall grundsätzlich unabhängig. In der Mitteilung der Kommission vom Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags [jetzt Art. 102 AEUV] auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen (K(2009)864 endgültig) Priority-Paper findet sich unter den Rdn. 23ff. eine Erläuterung des so genannten as efficient competitor-tests. Danach will die Kommission bei preisbezogenen Behinderungsmissbräuchen nur noch dann tätig werden, um wettbewerbsbeschränkende Marktverschließungen zu verhindern, wenn das fragliche Verhalten andere, genauso effiziente Wettbewerber wie das marktbeherrschende Unternehmen (as efficient competitor) daran hindert bzw. bereits gehindert hat, am Wettbewerb teilzunehmen. [ ] Um klären zu können, ob selbst ein hypothetischer, ebenso effizienter Wettbewerb durch das betreffende Verhalten vom Markt ausgeschlossen werden könnte, prüft die Kommission Wirtschaftsdaten zu den Kosten und Verkaufspreisen und insbesondere, ob das marktbeherrschende Unternehmen nicht kostendeckende Preise praktiziert. Bezogen auf den Fall British Airways würde das voraussetzen, dass die Kommission zunächst den Preis bestimmt, welchen ein Wettbewerber von BA dem Reisevermittler anbieten müsste, um diesen dafür zu entschädigen, dass er einen Teil seiner Flugvermittlerdienste nicht an BA, sondern einem Wettbewerber verkauft. In dem auf Seite 7 oben zur Illustration angeführten Beispiel betrug diese Prämie 174 GBP für einen bestreitbaren Teil des Angebots in Höhe von GBP. Nach Ansicht der Autoren des Priority Paper ist in einem zweiten Schritt zu untersuchen, ob diese Prämienzahlung von den durchschnittlichen Einnahmen von BA noch gedeckt wird. Ist das der Fall, wäre ein ebenso effizienter Wettbewerb normalerweise trotz des Rabatts in der Lage, auf dem Markt gewinnbringend zu konkurrieren. Unter diesen Umständen kann der Rabatt [bzw. die Prämie,

10 10 Verf.] in der Regel keine wettbewerbswidrige Marktverschließung bewirken. (Kommission, Priority Paper, Rdn. 43). Es ist bemerkenswert, dass die Kommission in ihrer jüngsten Entscheidung zu einem als missbräuchlich eingestuften Rabattsystem, der INTEL-Entscheidung vom (COMP/37.990) eine Prüfung des as efficient competitor-test zwar auf 150 Seiten (Rz ) durchführt und die Missbräuchlichkeit auch unter diesem Gesichtspunkt bejaht, gleichzeitig aber klarstellt, dass dieses Kriterium keine Voraussetzung für die Missbräuchlichkeit ist (Rz. 925). Eines Nachweises einer marktverschließenden Wirkung bedarf es ihrer Ansicht nach nicht (Rn. 922). Nachdem das EuG ( , T-286/09), die Entscheidung der Kommission bestätigt hatte, hat der EuGH ( C-413/15 P) die Entscheidung des Gerichts wieder aufgehoben und den Fall zurückgewiesen: Die Kommission habe dem As-efficient-competitior-Test in der INTEL- Entscheidung eine tatsächliche Bedeutung für die [ ] Beurteilung der Frage [ ], ob die in Rede stehenden Rabatte geeignet waren, sich dahin auszuwirken, dass ebenso leistungsfähige Wettbewer-ber verdrängt werden beigemessen. Unter diesen Umständen war das Gericht verpflichtet, das gesamte Vorbringen von Intel zu diesem Test zu würdigen. (Rn. 141) h) Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels Das Rabattsystem benachteiligt auch Fluggesellschaften, die außerhalb des Vereinigten Königreichs in der EG ansässig sind und die Flüge zwischen dem Vereinigten Königreich und anderen MS anbieten. Damit beeinträchtigt das Prämiensystem den zwischenstaatlichen Handel. 3. Gesamtergebnis Das von BA praktizierte Prämiensystem erfüllt den Tatbestand des Missbrauchs sowohl in Form der Marktabschottung als auch der Diskriminierung. Es verstößt also gegen Art. 102 AEUV.