TOP BE. Betreff Europaweite Ausschreibungspflicht von Verträgen betr. den Verkauf städtischer Grundstücke

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1 Bundesstadt Bonn Die Oberbürgermeisterin Amt 23 TOP BE Mitteilungsvorlage X öffentlich nicht öffentlich Drucksachennummer Externes Dokument Betreff Europaweite Ausschreibungspflicht von Verträgen betr. den Verkauf städtischer Grundstücke Finanzielle Auswirkungen Stellenplanmäßige Auswirkungen Ja, sh. Begründung X Nein Ja, sh. Begründung X Nein Verwaltungsinterne Abstimmung Datum Unterschrift Federführung: Amt gez. Krämer Amt gez. Schröder Dez. VI (vertreten durch Dez. I) gez. Dr. Kregel Dez. II gez. Prof. Dr. Sander Genehmigung/Freigabe durch OB / Amt gez. Dieckmann Beratungsfolge Sitzung Ergebnis Ausschuss für Wirtschaft, Wissenschaft und Technologie Kg Ausschuss für Planung, Verkehr und Denkmalschutz Kg Inhalt der Mitteilung Die neuere vergaberechtliche Rechtsprechung sieht die Veräußerung städtischer Grundstücke an Dritte oberhalb der EU-Schwellenwerte (5,278 Mio. Euro) immer dann als Bauauftrag in Form einer Baukonzession an, wenn mit der Grundstücksvergabe die Durchführung einer Bauleistung gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen verbunden ist. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, muss die betreffende Grundstücksvergabe europaweit ausgeschrieben werden, andernfalls führt dies zur Nichtigkeit des geschlossenen Vertrages. Da die sich hieraus ergebenden Fragestellungen für die kommunale Praxis eine gleichartige Bedeutung besitzen, hat sich die Stadtverwaltung Bonn im Rahmen einer interkommunalen Zusammenarbeit dazu entschlossen, sich der Stadt Köln anzuschließen, die eine externe Untersuchung in Auftrag gegeben hat, um die sich hieraus ergebenden praxisrelevanten Fragestellungen detailliert untersuchen zu lassen. Nachdem nunmehr das Gutachten der Rechtsanwaltssozietät Cornelius & Partner vorliegt und ausgewertet wurde, sollen nachstehend die Folgerungen für die kommunale Grundstücksvergabepraxis in Bonn dargelegt werden. Im Folgenden soll zunächst die neue Rechtslage dargestellt werden

2 (unter A.), alsdann sollen die konkreten Konsequenzen für die Vergabepraxis dargelegt werden (unter B.) und schließlich soll aufgezeigt werden, für welche bedeutsamen Investorenprojekte die europaweite Ausschreibungspflicht praktische Konsequenzen nach sich ziehen wird. A. Darstellung der neuen Rechtslage Während bislang eine Ausschreibungspflicht im Zusammenhang mit Grundstückskaufverträgen für die öffentliche Hand nur dann gesehen wurde, wenn diese einen eigenen Beschaffungsbedarf befriedigen wollte und eine Entgeltzahlung durch sie unmittelbar an den Vertragspartner erfolgte, sieht dies die Rechtsprechung in jüngster Zeit anders: Bereits mit Urteil vom hatte es der EuGH für die Qualifikation eines Vertrages als vergabepflichtiger Bauauftrag bzw. vergabepflichtige Baukonzession bereits nur noch als erforderlich erkannt, dass der Vertragspartner des öffentlichen Auftraggebers Bauleistungen entsprechend den Erfordernissen des Auftraggebers erbringen soll. Unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung hat sich dem dann das (auch für Bonn zuständige) OLG Düsseldorf (Vergabesenat) mit Beschluss vom ausdrücklich angeschlossen. In der Folge dieses Beschlusses hat es zwei weitere gleichlautende Entscheidungen der Vergabekammern gegeben, nämlich der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom sowie der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster vom Nach dieser neuen vergaberechtlichen Rechtsprechung ist bei Überschreiten der Schwellenwerte für Bauaufträge bzw. Baukonzessionen eine europaweite Ausschreibungspflicht der Grundstücksveräußerung gefordert. Unter Einbezug der im vorgenannten Gutachten untersuchten einzelnen Aspekte soll nun dargelegt werden, zu welchen Konsequenzen dies für die kommunale Praxis führt. B. Konsequenzen für die Vergabe städtische Grundstücke 1. Keine Konsequenzen bringt diese neue Rechtsprechung für den Fall auflagenfreier Grundstücksveräußerungen: enthält ein Grundstückskaufvertrag nur die kaufvertraglichen Essentialia, nämlich die Bezeichnung des Kaufgegenstandes und des Kaufpreises, ohne dass eine Bauverpflichtung für den Käufer begründet wird und/oder mit dem Kauf des Grundstücks Auflagen und Bedingungen einhergehen, liegt kein vergabepflichtiger Vorgang vor; ein derartiger Grundstückskaufvertrag unterfällt nicht dem Vergaberecht. Unabhängig hiervon bleibt natürlich ggf. ein (nationales)

3 Ausschreibungsgebot nach kommunalem Verfassungsrecht ( 90 GO NW) und nach kommunalen Regelungen, wie etwa in Form der vom Rat der Stadt Bonn beschlossenen Richtlinien zur Veräußerung städtischer Grundstücke bestehen. 2. Rechtlich irrelevant ist der gewählte Vertragstypus: Ob der Vertrag mit dem Dritten als Kauf-, Miet-, Leasing- oder städtebaulicher Vertrag bezeichnet wird, ist jedenfalls vergaberechtlich nicht entscheidend, weil es auf eine funktionale Betrachtung ankommt: Bauaufträge im Sinne des europäischen Vergaberechts können auch diese Vertragstypen sein. Zur Klarstellung: Die Fragstellung der Ausschreibungspflicht betrifft lediglich das Weggeben von Grundstücken; der Ankauf oder die Anmietung schon bebauter oder unbebauter Grundstücke durch die öffentliche Hand unterfällt nicht dem Vergaberecht. 3. Entscheidend für die Abgrenzung zwischen Ausschreibungspflichtigkeit und Verneinung derselben ist das Tatbestandsmerkmal nach den Erfordernissen des Auftraggebers (Veräußerers). Ob und wann dieses Merkmal gegeben ist, ist im jeweiligen Einzelfall zu prüfen. Folgende Eckpunkte können hierzu genannt werden: - Ist eine Bauverpflichtung im Vertrag für den Käufer gegeben, die unter Umständen auch Fristen, Vertragsstrafen oder ähnliches beinhaltet, führt dies zur Ausschreibungspflicht nach Vergaberecht. - Liegt ein Angebots-Bebauungsplan vor und sieht der Kaufvertrag keine Bauverpflichtung vor, unterliegt der Vorgang nicht dem Vergaberecht. - Entscheidend ist, dass das Ob der Bebauung beeinflusst werden muss: wenn der Käufer bauen kann aber nicht bauen muss, führen Regelungen, die das Wie der Bebauung betreffen, nicht zur Vergaberechtspflichtigkeit; entscheidend ist, dass eine Verpflichtung zur Erbringung von Bauleistungen begründet wird. - Wird ein Grundstück veräußert, für das ein Bebauungsplan zugeschnitten wurde, führt dies nur zur Ausschreibungspflicht, wenn eine Bebauungspflicht begründet wird (ob dies im Rahmen eines Grundstückskaufvertrages oder eines städtebaulichen Vertrages geschieht, ist vergaberechtlich irrelevant). - Beim Vorliegen eines Kaufvertrages und (gleichzeitigem oder auch zeitlich versetzten) Abschluss eines Durchführungsvertrages zu einem vorhabenbezogenen Bebauungsplan ist eine Vergaberelevanz gegeben, da eine

4 Verpflichtung zum Bau innerhalb einer bestimmten Frist begründet wird. - Der Verkauf eines Grundstücks, verbunden mit der Pflicht, Erschließungsleistungen zu erbringen, führt ebenfalls zur Ausschreibungspflichtigkeit, wenn die Erschließungsleistungen den genannten Schwellenwert überschreiten. - Der Verkauf eines Grundstücks sowie der Abschluss eines sonstigen städtebaulichen Vertrages i.s.v. 11 BauGB führen zur Ausschreibungspflicht, wenn eine Baupflicht begründet wird. - Eine Ausschreibungspflicht nach Vergaberecht ist auch beim faktischen Bauzwang anzunehmen: Das ist dann der Fall, wenn aus etwa Vertragsstrafenregelungen, Kaufpreiserhöhungsregelungen bei Nichtbebauung, der Vereinbarung von Rücktrittsrechten etc. ohne ausdrückliche Nennung der Käufer faktisch zum Bauen verpflichtet wird. - Die Normierung reiner inhaltlicher Auflagen, wie z.b. zum energetischen Bauen (KfW-Energiesparhaus) sind vergaberechtlich nicht relevant, es sei denn, dass darüber hinaus eine Bauverpflichtung begründet wird. - Auch der Verkauf eines bereits bebauten Grundstücks mit der Pflicht zur Umnutzung führt zur Ausschreibungspflicht nach Vergaberecht. - Die Überlassung eines städtischen Grundstücks an einen Dritten mit der Maßgabe, dass der Dritte sich verpflichtet, ein Gebäude zu errichten, dass er der Stadt mietweise zur Verfügung stellt, führt zur Vergaberechtspflichtigkeit. - Die Vergabe von Erbbaurechten führt ebenfalls zur Ausschreibungspflicht, wenn sie mit einer Baupflicht verbunden wird. 4. Im Folgenden sollen die Verfahren dargestellt werden, nach welchen sich die Vergabe einer Baukonzession ( 32a VOB/A) richtet. Grundsätzlich ist eine Bekanntmachung im EU-Amtsblatt sowie die Anwendung der Basisparagraphen, also des Abschnittes 1 der VOB/A gefordert; als Frist für den Eingang der Bewerbungen sind mindestens 52 Tage vorzusehen. a. Im Vorfeld dieser Ausschreibung sind einige wichtige Überlegungen zwingend anzustellen:

5 - Der Auftraggeber muss sich über die Zuschlagskriterien klar werden. - Es muss eine sog. Ausschreibungsreife ( 16 VOB/A) bestehen. Dazu gehört alle Verdingungsunterlagen müssen fertig gestellt sein, eine Projektrealisierung muss möglich sein, insbesondere muss für das auszuschreibende Vorhaben eine Baugenehmigung erteilt werden können, in tatsächlicher Hinsicht: Der Käufer muss über alle kalkulationsrelevanten Informationen verfügen und anhand der Plan- und Ausführungsunterlagen sein Angebot erstellen und kalkulieren können; eine Ausschreibung ins Blaue hinein ist unzulässig. Das bedeutet, dass Stadtrat und Gremien die betreffenden kalkulationsrelevanten Eckpunkte zuvor verbindlich beschlossen haben müssen (wird später die Ausschreibung aus einem vergaberechtlich nicht anerkannten Grund aufgehoben, führt dies zur Schadenersatzpflicht). - Die auszuschreibende Bauverpflichtung muss funktional so konkret beschrieben werden, dass allen Bietern eine einwandfreie Kalkulation der Baukosten möglich ist. Auch das (zulässige) Verhandlungsverfahren darf nicht dazu genutzt werden, eigene Planungsdefizite auszugleichen; der öffentliche Auftraggeber muss im Vorfeld wissen, was er will; jeder Bieter muss ein bestimmtes Projekt kalkulieren können, die Zuschlagskriterien müssen vorab festgelegt werden. b. Als zulässige Vergabeart wird wegen der regelmäßigen Komplexität jedenfalls von Investorenprojekten das Verhandlungsverfahren nach EU-weiter Vergabebekanntmachung angesehen. Anmerkung: Der Gutachter betont ausdrücklich, dass eine vorherige Festlegung auf bestimmte Vorgaben unumgänglich notwendig ist und dass keine Berechtigung ohne weiteres besteht, im Laufe des

6 Verhandlungsverfahrens kalkulationsrelevante Tatsachen und Umstände zu ändern. c. Die EU-weite Bekanntmachung stellt einen Teilnahmewettbewerb als vorgezogene Eignungsprüfung dar, wobei der Auslober bereits hier die betreffenden Eignungsnachweise definieren muss, die ihm gegenüber zu erbringen sind. d. Als Zuschlagskriterien müssen in der Bekanntmachung alle Kriterien genannt werden, die für eine Vergabe eine Rolle spielen; andere als die genannten Kriterien dürfen später nicht mehr aufgestellt werden. Die Gewichtung der Kriterien selbst ist durchaus im späteren Verfahren noch möglich. Als Zuschlagskriterien kommen unterschiedliche in Betracht, etwa ein möglichst hoher Kaufpreis, die Qualität der geplanten Bebauung, die Schaffung von Arbeitsplätzen, Einbindung in den städtebaulichen Gesamteindruck, Ansiedlung von Gewerbeflächen und Ähnliches. Empfohlen wird eine (einzelfallbezogene) Wertungsmatrix. e. Weiter empfiehlt der Gutachter die Angabe eines Mindestkaufpreises; für den Fall, dass Angebote abgegeben werden, die unter diesem liegen, kann sich der Auslober bereits in der Ausschreibung die Aufhebung derselben vorbehalten. (Anmerkung: Die Angabe eines Mindestkaufpreises hätte auch den Vorteil der Transparenz: Die nicht mit der reinen Grundstückshergabe verbundenen verrechneten Kosten für sonstige Leistungen beispielsweise ansprechende umliegende Straßenraumgestaltung würden offen gelegt) 5. Die Annahme einer europaweiten Ausschreibungspflicht als Baukonzession führt auch zu Konsequenzen für den Baukonzessionär: Auch er unterliegt bestimmten Verpflichtungen, indem er nämlich seinerseits die Absicht, Bauaufträge an Dritte zu vergeben, im EU-Amtsblatt veröffentlichen muss; allerdings ist dies die einzige Verpflichtung; bei der Wahl der Vergabearten ist er frei, kann also auch ohne weiteres das Verhandlungsverfahren, d.h. die freihändige Vergabe wählen. 6. Wird gegen vergaberechtliche Bestimmungen verstoßen, führt dies zu erheblichen Konsequenzen: - Fehlt es bereits an einer EU-Bekanntmachung, ist der

7 geschlossene Vertrag nichtig. Eine entsprechende Feststellung könnten etwa pot. andere am Grundstückskauf Interessierte gerichtlich erwirken, auch die Einleitung von EU-Vertragsverletzungsverfahren durch die Kommission ist nicht ausgeschlossen. - Werden die Basis-Paragraphen, also der Abschnitt 1 der VOB/A ganz oder teilweise nicht ordnungsgemäß angewendet, birgt dies die Gefahr von Nachprüfungsverfahren in sich; freilich setzt dies die vorherige rechtzeitige Rüge des vermeintlich erkannten Vergabefehlers von jemandem voraus, der seinerseits Interesse an dem Auftrag hat. Unabhängig vom Ausgang dieser Verfahren führt dies mindestens zu einer beachtlichen zeitlichen Verzögerung. 7. Schließlich sind vom Gutachter noch bestimmte Sonderkonstellationen untersucht worden: Verkauf eines Grundstücks durch eine städtische Beteiligungsgesellschaft: Wenn diese Beteiligungsgesellschaft ihrerseits öffentlicher Auftraggeber ist, bestehen keine Besonderheiten zur Konstellation des Verkaufs durch die Stadt selbst. Auch wenn dies nicht der Fall ist, empfiehlt der Gutachter die sorgfältige Prüfung der Anwendungspflicht des Vergaberechts, da das Vergaberecht nicht durch das Dazwischenschalten einer solchen städtischen Beteiligungsgesellschaft umgangen werden kann. Verkauf eines städtischen Grundstücks an eine städtische Beteiligungsgesellschaft: Dieser Vorgang ist nur dann vergaberechtsfrei, wenn es sich dabei um ein sog. Inhouse-Geschäft handelt: unter anderem ist dafür Voraussetzung, dass der Auftraggeber, also die Stadt, über diese Gesellschaft eine Kontrolle wie eine eigene Dienststelle verfügt; es darf sich also dabei nicht um ein gemischt-wirtschaftliches Unternehmen handeln. C. Die dargestellte neue Rechtslage führt grundsätzlich zur vergaberechtlichen Ausschreibungspflicht immer dann, wenn die geschätzten Gesamtbaukosten über dem EU-Schwellenwert liegen. Bei normalen Grundstücksveräußerungen muss dies im jeweiligen Einzelfall beantwortet werden. In Bonn ist eine europaweite Ausschreibungspflicht jedenfalls für die nachfolgenden Fälle anzunehmen:

8 - Bahnhofsvorplatz - Konrad-Adenauer-Platz Beuel - Kurfürstenallee Bonn-Bad Godesberg Dies hat für die beiden bereits im Verhandlungsverfahren befindlichen bzw. angedachten Projekte in Beuel/Bad Godesberg aus Sicht der Verwaltung mindestens folgende Konsequenzen: Konrad-Adenauer-Platz Beuel - Festlegung auf eine Variante des durchgeführten städtebaulichen Wettbewerbs - diese muss grundsätzlich baugenehmigungsfähig sein - Plan- und Ausführungsunterlagen müssen so konkret sein, dass potenziell an einem Erwerb Interessierte alle relevanten Informationen für die Kalkulation ihrer Angebote kennen müssen, d.h., dass politische Vorgaben über die relevanten Eckpunkte (städtebauliche Qualität sowie Nutzungsfestlegungen etc.) verbindlich beschlossen sein müssen - EU-weite Ausschreibung - als Zuschlagskriterien für die Vergabe müssen alle Kriterien genannt werden, die für eine Vergabe eine Rolle spielen. Die Gewichtung der Kriterien selbst ist im späteren Verfahren noch möglich. Kurfürstenallee Bonn-Bad Godesberg Für das laufende Verfahren (Sondierungsgespräche mit dem potenziellen Investor) hat die zitierte neueste Rechtsprechung keine Auswirkungen, da sich bisher alles noch im Vorstadium einer möglichen Ausschreibung bewegt. Sofern Verwaltung bzw. städt. Gremien nach Abschluss der Gespräche einen positiven Eindruck gewinnen und die Realisierung eines Investorenprojekts empfehlen und ein formelles Vergabeverfahren (Veräußerung des städt. Grundbesitzes) beschließen sollten, gelten die für den Konrad-Adenauer- Platz in Beuel aufgeführten Eckpunkte sinngemäß. Absehbar wird eine europaweite Ausschreibungspflicht auch für folgende Projekte bestehen: - Wohnprojekt Buschdorf - Projekt Gartenstraße in Beuel - ggf. Viktoriabadgelände. Um Kenntnisnahme wird gebeten.