Grenzenlos wachsen. M&A weltweit. Strategischer Unternehmenskauf und -verkauf

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1 Grenzenlos wachsen M&A weltweit Strategischer Unternehmenskauf und -verkauf

2 M&A weltweit Strategischer Unternehmenskauf und -verkauf Juni 2018 Herausgeber: Rödl & Partner Äußere Sulzbacher Straße Nürnberg Deutschland Satz & Layout: Unternehmenskommunikation, Rödl & Partner Sabrina Hannemann, Julia Otto, Katrin Schmidt Rödl & Partner Weitere Informationen sowie kostenloser Download unter:

3 Inhalt I. Editorial 4 II. Interview mit Prof. Dr. Christian Rödl 6 III. Due Diligence 8 1. Steuern als Risiko: Tax Due Diligence für strategische Investoren 2. Vorteile einer Pre-PPA im Rahmen der Due Diligence 3. Haftungsrisiken bei der Due Diligence 4. Einfluss der Due Diligence-Prüfung auf den Unternehmenskaufvertrag 5. Due Diligence und Post-Merger-Integration 6. Due Diligence für Venture Capital Fonds 7. Due Diligence durch den Verkäufer (Sell Side Due Diligence) 8. Due Diligence beim Carve Out 9. EBITDA, Working Capital und Cashflow: Ansätze zur Investitionsplanung IV. Unternehmenskauf und -verkauf in Deutschland Unternehmenskauf: Share Deal versus Asset Deal 2. Unternehmenskauf: Falle Betriebsübergang 3. Steuerliche Ziele beim Unternehmenskauf planen 4. Goodwill Impairment Test: Ein Buch mit 7 Siegeln? 5. Datenschutz beim Unternehmenskauf 6. Bei der Beschäftigung von Ausländern lauern viele Fallstricke 7. Aktuelle Finanzierungsinstrumente für Unternehmensübernahmen 8. Unternehmensnachfolge durch Verkauf an Private Euity-Gesellschaft 9. Die neue Vielfalt des Käuferuniversums: Strategische Investoren mischen den M&A-Markt auf V. Unternehmenskauf im Ausland Kapitalkosten bei internationalen Unternehmenskäufen 2. M&A-Transaktionen in der VR China weiter auf dem Vormarsch? 3. Iran: Ein Land für deutsche Investitionen, die aber gut überlegt sein wollen! 4. Kaufpreisfindung beim Unternehmensverkauf VI. Unternehmenskauf und -verkauf in der Krise Steuerliche Verlustvorträge: Chancen und Risiken beim Unternehmenskauf in der Krise 2. Unternehmenskauf aus der Insolvenz als Chance 3. Insolvenzplan als Alternative zum Asset-Deal VII. Rödl & Partner-Autoren 71 VIII. Unser Profil 76

4 44 I. Editorial

5 Liebe Leserin, lieber Leser, 5 die Transaktionsbranche ist ständig in Bewegung. Deutsche Familienunternehmen intensivieren ihre Kaufabsichten. Das gilt sowohl für Zukäufe in Deutschland als auch für Akquisitionen im Ausland. Auf der Suche nach Beweggründen stößt man auf verschiedene Motive: von anstehenden Nachfolgelösungen, über den Zugang zu neuen Märkten, dem Zukauf von Know-how und den damit verbundenen zeitlichen Wettbewerbsvorteilen, bis hin zu neuen Wettbewerbsformen. Unser E-Book M&A weltweit Strategischer Unternehmenskauf und -verkauf ermöglicht Ihnen den Einstieg in dieses spannende Thema. Lesen Sie ein exklusives Interview mit Prof. Dr. Christian Rödl, Geschäftsführender Partner und Vorsitzender der Geschäftsleitung bei Rödl & Partner, zur strategischen Komponente von Transaktionen bei der firmeneigenen Expansion. Profitieren Sie in den Folgekapiteln vom internationalen und interdisziplinären Expertenwissen von Rödl & Partner: Erfahren Sie, wie Unternehmer und Investoren Transaktionen rechtlich, steuerlich sowie strategisch gestalten können, wie das zu übernehmende Unternehmen richtig bewertet wird und welche großen Chancen die Übernahme eines Unternehmens in der Krise oftmals eröffnet, allerdings auch welche erheblichen Risiken sie bergen kann. Eine anregende Lektüre wünschen Ihnen die Autoren von Rödl & Partner

6 66 II. Interview mit Prof. Dr. Christian Rödl

7 Strategische Unternehmenskäufe: Expansion durch Transaktion Strategische Unternehmenskäufe sind bei deutschen Familienunternehmen ein beliebtes Mittel zur Expansion. Wie lässt sich dieser Trend erklären? 7 Über Transaktionen können Unternehmen schnell wachsen, ihre internationale Präsenz ausbauen und sich gleichzeitig bestehende Marktanteile sichern. Zusätzlich gewinnen sie durch den Zukauf wertvolles Know-how und qualifizierte, erfahrene Mitarbeiter eine Ressource, die am freien Markt nicht leicht zu finden ist. Aber auch für die gekauften Unternehmen sind derartige Transaktionen oftmals der letzte Rettungsanker, da gerade in Staaten mit angeschlagener Wirtschaft Kredite kaum vergeben werden und so Investoren die Fortführung eines Unternehmens sichern können. Unternehmenssicherung durch Verkauf: Was ist das Besondere bei Transaktionen in der Krise? Prof. Dr. Christian Rödl Wird ein Unternehmen aus der Insolvenz gekauft, steht oft die Sanierung und Fortführung des kriselnden Unternehmens im Mittelpunkt. Gläubiger werden befriedigt, Mitarbeiter weiter beschäftigt und ein möglicher Imageschaden damit reduziert. Daneben kann die Übernahme während eines Insolvenzprozesses meist deutlich schneller abgeschlossen werden als in einer normalen M&A- Transaktion. Allerdings birgt genau diese Eile oft Risiken, die vorher genau geprüft werden müssen. Nicht nur bei einer Transaktion aus der Insolvenz gibt es Risiken, auch unter normalen Umständen sollten potenzielle Gefahren vor einem Unternehmenskauf ausgemacht werden. Wie kann eine Prüfung der Risiken aussehen? Für die Prüfung von Risiken gibt es kein vorgefertigtes Schema, das immer 1 zu 1 angewendet werden kann. Für jeden Unternehmenskauf ist eine maßgeschneiderte Analyse erforderlich, die alle zu beachtenden wirtschaftlichen, rechtlichen und steuerlichen Aspekte der Transaktion aufgreift. Im Rahmen dieser sog. Due Diligence (wörtlich: gebotene Sorgfalt ) können also schon vor der Transaktion alle Möglichkeiten und Gefahren genau identifiziert und untersucht werden. Damit bildet die Due Diligence einen der Eckpfeiler einer gelungenen Transaktion bei nationalen Prozessen ebenso wie bei internationalen. Unternehmenskauf in Deutschland oder im Ausland: Welche Märkte bieten besonderes Potenzial für Unternehmenstransaktionen? Derzeit haben viele Unternehmen sowohl im In- als auch im Ausland den Blick auf Deutschland gerichtet. Aber auch internationale Transaktionen sind attraktiv: Der begehrteste Auslandsmarkt für Zukäufe sind die USA vor Polen und Italien. China und Frankreich fallen im Vergleich zum Vorjahr zurück. Industrie-Unternehmen der Automobilbranche und des Maschinen- und Anlagenbaus kaufen derzeit am stärksten zu, gefolgt vom Dienstleistungssektor. Der Bereich Erneuerbare Energien holt wieder auf. Wie wird sich der Transaktionsmarkt entwickeln? Gibt es Prognosen? Auch für die absehbare Zukunft rechnen wir mit einem gleichbleibend hohen Niveau an Unternehmenskäufen. Wie Gespräche mit unseren Mandanten zeigen, müssen die Familienunternehmen mit starkem Konkurrenzdruck rechnen, wenn sie wachstumsstarke und innovative Unternehmen übernehmen wollen. Denn auch die Private Equity-Häuser haben den deutschen Mittelstand im Fokus an Kapital für Investitionen mangelt es nicht. Gleiches gilt für strategische Investoren aus Asien und zunehmend auch aus den USA, die auf den europäischen und besonders den deutschen Markt drängen. In der Folge steigen die (subjektiven) Unternehmensbewertungen mit entsprechenden Auswirkungen auf die Preisvorstellungen. ZURÜCK ZUM INHALTSVERZEICHNIS

8 88 III. Due Diligence

9 9 1. Steuern als Risiko: Tax Due Diligence für strategische Investoren Dr. Isabel Bauernschmitt, Rödl & Partner Nürnberg Über die Tax Due Diligence werden im Rahmen von Transaktionen steuerliche Risiken identifiziert. Der Käufer wappnet sich damit für Betriebsprüfungen und kann die Eingliederung des übernommenen Unternehmens steuerlich optimieren. Strategische Investoren untersuchen im Vorfeld eines Unternehmenserwerbs die Chancen und Risiken, welche die Akquisition für die eigene Unternehmensgruppe mit sich bringt. Dabei stehen Synergieeffekte und damit die optimale Implementierung des Unternehmens besonders im Vordergrund. Eine Entscheidungshilfe sind hierbei Informationen aus der Due Diligence. Dabei spielt die steuerliche Prüfung (Tax Due Diligence) eine besondere Rolle. Wer ein bestehendes Unternehmen erwirbt, bekommt nicht nur die Chance, künftig Vorteile und Synergien nutzen zu können, sondern übernimmt gleichzeitig auch sämtliche Risiken. Welche davon bestehen im steuerlichen Bereich? Die Antwort ergibt sich meist erst Jahre später, wenn das Unternehmen im Rahmen einer steuerlichen Betriebsprüfung vom Finanzamt genauestens unter die Lupe genommen wird. Infolgedessen können sich noch Steuernachzahlungen ergeben, welche dann aber den neuen Eigentümer, sprich Käufer, als finanziellen Nachteil treffen, soweit nicht im Rahmen der Kaufverhandlungen Vorsorge getroffen wurde. Tax Due Diligence als vorgezogene Betriebsprüfung Die Tax Due Diligence stellt vereinfacht gesprochen eine vorgezogene Betriebsprüfung dar. Dies bedeutet, dass die Steuererklärungen und andere steuerlich relevante Dokumente des Unternehmens analysiert werden, um mögliche steuerliche Risiken aufzudecken, bspw. im Bereich der Vertrags- und Leistungsbeziehungen zu Gesellschaftern oder der Verrechnung von Verlustvorträgen. Neben der Identifizierung der steuerlichen Risikobereiche erfolgen im Rahmen der Tax Due Diligence auch eine Quantifizierung des Risikos sowie eine Bewertung der Eintrittswahrscheinlichkeit, mit der steuerliche Themen im Rahmen der späteren Betriebsprüfung tatsächlich aufgedeckt und zu einem steuerlichen Mehrergebnis führen werden. Berücksichtigung der Ergebnisse im Rahmen der Kaufverhandlungen In Abhängigkeit der Höhe des steuerlichen Risikos sowie der Eintrittswahrscheinlichkeit finden die Ergebnisse der Tax Due Diligence Eingang in die Kauf(preis)verhandlungen.

10 10 10 Außerdem wird der Käufer über eine Steuerklausel im Kaufvertrag versuchen, potenzielle Steuerlasten aus den Altjahren auf den Verkäufer abzuwälzen. Allerdings stellt sich in diesem Zusammenhang, insbesondere bei krisengeschwächten Unternehmen und Unternehmern, die Frage, inwieweit sich die in späteren Jahren möglicherweise ergebenden Ansprüche gegenüber dem Verkäufer auch tatsächlich (noch) durchsetzen lassen. Um hier auf Nummer sicher zu gehen, sollte neben einer Steuerklausel sowie Haftungs- und Gewährleistungsklauseln auch ein (Sicherheits-)Einbehalt des Kaufpreises vereinbart werden. Je nach Höhe des potenziellen Risikos wird sich die Verkäuferseite alternativ auf eine Berücksichtigung im Rahmen der Kaufpreisverhandlungen einlassen. Zusätzlicher Nutzen für strategische Investoren Für strategische Investoren spielt nicht nur das Aufdecken steuerlicher Risikobereiche eine Rolle. Vielmehr wird hier im Rahmen der Tax Due Diligence auch ein Augenmerk auf die spätere steuerliche Integration des Unternehmens in die vorhandenen Konzernstrukturen gelegt. Der strategische Investor achtet deshalb bspw. auch auf die Rechtsform des Zielunternehmens und bezieht einen möglicherweise notwendigen Formwechsel der Gesellschaft in die Transaktionsentscheidung mit ein. Sofern eine Umwandlung des Zielunternehmens aus Sicht des Investors notwendig ist, gilt es mögliche Sperr-/Behaltensfristen aus vorgehenden Umstrukturierungen zu beachten bzw. die steuerlichen Auswirkungen in die Verhandlungen einzubeziehen. Nicht zuletzt wird hier auch diskutiert werden müssen, ob notwendige Anpassungen noch durch den Verkäufer zu erfolgen haben; dies etwa auch, um bestehende Verlustvorträge ggf. letztmalig nutzen zu können. Im Ergebnis wird auf Basis der Erkenntnisse aus der Due Diligence eine auf die individuellen Bedürfnisse abgestimmte Strategie entwickelt, um die mit dem Unternehmenserwerb geplanten Synergieeffekte möglichst frühzeitig und bestmöglich nutzen zu können. Fazit Die Tax Due Diligence im Vorfeld eines Unternehmenskaufs ist aus strategisch motivierten Transaktionen nicht wegzudenken. Nur so können steuerliche Risiken identifiziert und quantifiziert werden. Man erspart sich das böse Erwachen bei einer späteren Betriebsprüfung. Daneben ist es insbesondere für strategische Investoren interessant, die Integration des Unternehmens in den eigenen Konzern zu optimieren, um potenzielle Synergieeffekte auszuschöpfen. Auf erhalten Sie» weiterführende Informationen ZURÜCK ZUM INHALTSVERZEICHNIS

11 11 2. Vorteile einer Pre-PPA im Rahmen der Due Diligence Stefan Herrmann, Kai Schmidt, Rödl & Partner Stuttgart und München Der Einfluss einer Kaufpreisallokation nach einem Unternehmenskauf wird häufig unterschätzt. Sie kann jedoch erhebliche Einflüsse auf die künftige Ertragskraft des Unternehmens und auch steuerliche Implikationen haben. Häufig werden die Auswirkungen der Kaufpreisallokation erst nach Vollzug einer Transaktion ersichtlich. Um damit verbundene Chancen und Risiken schon während des Transaktionsprozesses abwägen und gegebenenfalls in die Kaufpreisverhandlungen mit einfließen lassen zu können, bietet es sich an, bereits bei der Due Diligence eine sog. Pre-PPA durchzuführen. PPA Drum prüfe wer sich ewig bindet Bei der Erstkonsolidierung eines erworbenen Unternehmens sind die darin enthaltenen stillen Reserven und Lasten aufzudecken, indem der beizulegende Zeitwert des erworbenen Vermögens sowie der erworbenen Schulden ermittelt und die daraus resultierenden stillen Reserven bzw. Lasten mit den Anschaffungskosten des Transaktionsobjektes verrechnet werden. Diese Kaufpreisallokation ( Purchase Price Allocation, kurz PPA ) dient somit der Aufstellung des Konzernabschlusses im Nachgang zur Akquisition und ist nicht nur gemäß IFRS und US-GAAP, sondern seit Inkrafttreten des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes ( BilMoG ) auch für nach HGB erstellte Konzernabschlüsse vorgeschrieben. Was ist der Unterschied zwischen einer PPA und einer Pre-PPA? Üblicherweise wird eine PPA im Nachgang zu einer Transaktion durchgeführt. Dabei werden sowohl die bilanzierten Vermögensgegenstände und Schulden neu bewertet als auch nicht bilanzierte immaterielle Vermögensgegenstände, wie bspw. selbsterstellte Marken, Technologien oder Kundenstämme, für die nach 248 Abs. 2 Satz 2 HGB ein Aktivierungsverbot im Einzelabschluss besteht, erfasst. Aufgrund der erfolgsneutralen Differenz zwischen Konzernabschluss und dem für die Steuerbilanz maßgeblichen Einzelabschluss sind zudem latente Steuern zu berücksichtigen. Die Differenz aus Kaufpreis, Buchwert des erworbenen Eigenkapitals, aufgedeckter stiller Reserven und Lasten sowie latenter Steuern ergibt den verbleibenden Goodwill ( Firmenwert ), der in der Bilanz ebenfalls als immaterieller Vermögenswert zu aktivieren ist. Die Vorgehensweise bei einer PPA wird in der folgenden Darstellung veranschaulicht.

12 Beispiel einer Kaufpreisallokation Kaufpreis 100./. Eigenkapital -40./. Stille Reserven Kundenstamm -15 Technologie -12 Marke -5 Anlagevermögen -8 Zwischensumme 20 + latente Steuern 6 Goodwill 26 Eine Pre-PPA (Pre-deal Purchase Price Allocation) unterscheidet sich hauptsächlich im Zeitpunkt ihrer Durchführung vor Abschluss der Transaktion in der Due Diligence Phase. Zudem lässt die Datenqualität lediglich eine indikative Kaufpreisallokation zu, da zu diesem Zeitpunkt nur eingeschränkte Informationen über das Zielunternehmen in Form eines Datenraumes vorliegen und die Qualität maßgeblich von der Auskunftsbereitschaft des Managements abhängig ist. Auch wenn eine Pre-PPA aufgrund ihres indikativen Charakters lediglich eine erste Einschätzung erlaubt, so lohnt sich der Aufwand dennoch. Welche Auswirkungen sind zu bedenken? Bilanzseitig werden in einem ersten Schritt die stillen Reserven in den einzelnen Vermögensgegenständen realisiert, was im Normalfall auch die Bilanzsumme deutlich erhöht. Nach Abzug der latenten Steuern und sonstigen Anpassungen der Passivseite erhöht sich des Weiteren das Eigenkapital als Ausgleichsposten. Aber eine PPA hat nicht nur Auswirkungen auf die Erstbilanzierung des erworbenen Unternehmens im Konzernabschluss, sondern auch auf dessen Ertragslage in der Zukunft. So sind die erworbenen und erstmals aktivierten immateriellen Vermögenswerte über ihre Restnutzungsdauer abzuschreiben und auch die Aufdeckung stiller Reserven im Anlagevermögen hat in der Regel eine Erhöhung der Abschreibungen zur Folge. Das konsolidierte Ergebnis vor Zinsen und Steuern (EBIT) der Gesellschaft wird in den Folgejahren stark durch diese Abschreibungen verringert. Dies hat entsprechende Auswirkungen auf alle Kennzahlen, die sich auf das EBIT stützen. Aber es gibt auch Effekte oberhalb des Ergebnisses vor Zinsen, Steuern und Abschreibungen (EBITDA), insbesondere durch die Aufdeckung stiller Reserven in den Vorräten. In den ersten Monaten nach der Akquisition führen diese zu erhöhten Materialaufwendungen und senken somit den Rohertrag. Des Weiteren ergeben sich Ergebniseffekte unterhalb des EBIT durch die Auflösung der latenten Steuern. Diese zukünftigen Effekte sind bei der Erstellung einer Kaufpreisallokation zu bedenken, um die teilweise vorhandenen Ermessensspielräume im Rahmen der PPA entsprechend der Bilanzpolitik des Unternehmens nutzen zu können. Darüber hinaus gibt es noch weitere Auswirkungen, die bei einer PPA bedacht werden müssen. Sollten bei der Zielgesellschaft etwa steuerliche Verlustvorträge vorhanden sein, kann eine Pre-PPA Aufschluss darüber geben, ob diese durch die Transaktion untergehen oder erhalten bleiben. Gemäß 8c KStG Satz 6 können Verlustvorträge bei einem schädlichen Beteiligungserwerb nur dann erhalten werden, wenn sie von im Inland steuerpflichtigen stillen Reserven gedeckt werden. Diese stillen Reserven, und damit verbunden die Werthaltigkeit der Verlustvorträge, können im Zuge einer Pre-PPA abgeschätzt werden und erhöhen somit die Transaktionssicherheit der Werthaltigkeit der steuerlichen Verlustvorträge. Eine weitere Hilfestellung für steuerliche Fragestellungen liefert eine Pre-PPA in Bezug auf die zu erwartende Grunderwerbsteuer. Die bei einer PPA ermittelten, beizulegenden Zeitwerte für die im Zielunternehmen enthaltenen Immobilien dienen häufig auch als Grundlage zur Berechnung der Grunderwerbsteuer. Die Höhe der im Rahmen einer Transaktion zu zahlenden Grunderwerbsteuer stellt im Rahmen einer Due Diligence einen für die Kaufentscheidung relevanten Aspekt dar. Somit beugt eine Pre-PPA auch hier negativen Überraschungen im Nachgang einer Transaktion vor.

13 In Einzelfällen bietet es sich sogar für den Verkäufer an, eine Pre-PPA zur Vorbereitung einer Transaktion, etwa bei der Erstellung eines Financial Fact Books oder einer Vendor Due Diligence, durchzuführen. Vorteilhaft kann das insbesondere dann sein, wenn signifikante stille Reserven in nicht aktivierten Marken oder Technologien im Unternehmen schlummern und deren künftige Ertragskraft sich nicht in der gegenwärtigen Ertragslage des zu verkaufenden Unternehmens widerspiegelt. Durch eine verkäuferseitig durchgeführte Pre-PPA erhält der Käufer nicht nur eine höhere Transparenz der tatsächlich erworbenen Vermögenswerte, sondern es hilft in solchen Fällen auch, die Braut aufzuhübschen und eine größere Lücke zwischen dem geforderten Kaufpreis und dem bilanziellen Eigenkapital zu rechtfertigen. 13 Fazit Eine Pre-PPA ist somit ein geeignetes Werkzeug, um die Auswirkung einer angestrebten Akquisition besser beurteilen zu können und die daraus gewonnenen Erkenntnisse in die Kaufverhandlungen einfließen zu lassen. Das Risiko, die Katze im Sack zu kaufen, kann damit nochmals deutlich verringert werden. Auf erhalten Sie» weiterführende Informationen ZURÜCK ZUM INHALTSVERZEICHNIS

14 Haftungsrisiken bei der Due Diligence Michael Wiehl, Michael Beder, Rödl & Partner Nürnberg und München Eine Due Diligence kann dazu beitragen, bei Unternehmenstransaktionen die Haftung von Käufer und Verkäufer zu begrenzen. Sie ist aber rechtlich nicht verpflichtend und entbindet den Verkäufer auch nicht von der Haftung, wenn er den Käufer unzureichend informiert. Die Durchführung einer Due Diligence im Vorfeld von Transaktionen aller Art im Besonderen bei Unternehmenstransaktionen ist heute geübte Praxis. Die Due Diligence dient u.a. der Aufdeckung von Risiken, der Verifizierung des Kaufpreises und soll die Akteure über die Stärken und Schwächen einer Transaktion ins Bild setzen. Mit einer Due Diligence sind aber auch Haftungsfragen für den Verkäufer und den Käufer verbunden, insbesondere ist zu klären, ob für den Käufer eine Verpflichtung zur Durchführung einer Due Diligence besteht und ob sich der Verkäufer dadurch, dass er eine Due Diligence seines Unternehmens zulässt, enthaften kann. Besteht für den Käufer die Pflicht zur Durchführung einer Due Diligence? In der Planungsphase einer Transaktion stellt sich oft die Frage, ob die Durchführung einer Due Diligence nötig bzw. rechtlich verpflichtend ist. Weiterhin steht die Frage im Raum, ob eine Haftung für die Entscheidungsträger droht, wenn eine Transaktion ohne Due Diligence durchgeführt wird. Grundsatz ist, dass den Käufer keine Prüfungspflicht hinsichtlich des Kaufobjekts trifft. Wie bei allen Grundsätzen werden aber auch hier Ausnahmen diskutiert, die die Regel bestätigen. Insbesondere können nach geltendem Recht Gewährleistungsrechte des Käufers ausgeschlossen sein, wenn ihm ein Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist. Die dabei anzulegenden Sorgfaltsmaßstäbe ergeben sich aus der Auslegung des Begriffs im Verkehr erforderliche Sorgfalt bzw. Äquivalenten und der Verkehrssitte. Gegenwärtig hat die höchstrichterliche Rechtsprechung noch keine Konkretisierungen vorgenommen, sodass es im Regelfall (noch) nicht als grob fahrlässig gewertet wird, eine Due Diligence beim Unternehmenskauf zu unterlassen, da eine Verkehrssitte (noch) nicht angenommen werden kann. Das könnte sich aber in Zukunft ändern, wenn die Due Diligence tatsächlich statistisch belegt bei praktisch jeder Transaktion durchgeführt wird oder gerichtlich festgestellt würde, dass der Verkäufer seinen Aufklärungspflichten beim Unternehmenskauf durch das Gestalten einer Due Diligence nachkommt.

15 Die Übertragung der Grundsätze des anglo-amerikanischen Rechtsinstituts der Business Judgement Rule auf das deutsche Recht in 93 AktG, verpflichtet den Vorstand zur sorgfältigen Ermittlung der Grundlagen seiner unternehmerischen Entscheidung. Beachtet der Vorstand diese Sorgfalt nicht, macht er sich gegenüber der AG schadenersatzpflichtig. Auch bei der Business Judgement Rule lässt die Rechtsprechung noch keine Entscheidungen erkennen, die eine verbindliche Verpflichtung des Vorstandes zur Durchführung einer Due Diligence bei Transkationen fordern. Die Frage, ob eine Due Diligence angeraten ist, steht im Ermessen des Vorstandes. Mit steigender Komplexität bzw. bei erkennbarem wirtschaftlichem Risiko (z.b. Sanierungserwerb, Möglichkeit eines hohen Schadens im Verhältnis zur Kaufsumme) ist es aber aufgrund der gebotenen Sorgfalt auch aus haftungsrechtlicher Sicht der Entscheidungsträger ratsam, eine Due Diligence durchzuführen. 15 Aufklärungspflichten des Verkäufers Enthaftung bei Due Diligence? Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung unterliegt der Verkäufer beim Unternehmenskauf strengen Aufklärungspflichten. Sie verpflichten ihn, den Käufer von sich aus über alle relevanten insbesondere für die Kaufpreisbewertung maßgeblichen Umstände aufzuklären. Die Akteure eines Unternehmenskaufs stellen sich oft die Frage, ob der Verkäufer diesen strengen Aufklärungspflichten nachkommt und wie weit eine Haftung ausgeschlossen ist, wenn er dem Käufer im Vorfeld der Transaktion eine Due Diligence ermöglicht. Die Due Diligence dient dem Käufer vornehmlich zur Informationsgewinnung. Aus diesem Grund ist anerkannt, dass die Durchführung einer Due Diligence keine Erfüllung der Aufklärungspflicht des Verkäufers darstellt, sondern diese als Haftungsgrundlage bestehen bleibt. Eine Enthaftung bei Verschweigen von relevanten Tatsachen und maßgeblichen Umständen kann auch eine durchgeführte Due Diligence nicht herbeiführen. Das gilt unabhängig von der Frage, wer den Inhalt und die Themenbereiche der Due Diligence vorgegeben hat. Der Verkäufer bleibt auch bei einer Due Diligence, die relevante Tatsachen und Themenbereiche auf Betreiben des Käufers hin nicht abfragt, verpflichtet, den Käufer (ungefragt) von sich aus über diese relevanten Tatsachen aufzuklären. Tut er das nicht, haftet er. Sollte es dennoch zu einer Haftungssituation kommen, kann eine maßgeschneiderte D&O-Versicherung des Leitungsorgans finanzielle Entlastung verschaffen. Auf erhalten Sie» weiterführende Informationen ZURÜCK ZUM INHALTSVERZEICHNIS

16 Einfluss der Due Diligence-Prüfung auf den Unternehmenskaufvertrag Dr. Oliver Schmitt, Rödl & Partner München Bei der Gestaltung des Kaufvertrags spielen die Ergebnisse der Due Diligence eine entscheidende Rolle. Neben der Höhe des Kaufpreises steht dabei die Vermeidung von Haftungsrisiken im Vordergrund. Über die Due Diligence-Prüfung ist der Käufer in der Lage, sich über das Zielunternehmen im Detail zu informieren, sich ein Gesamtbild zu schaffen und abzuschätzen, was er tatsächlich erwirbt und welche Risiken er übernimmt. Die aus der Due Diligence-Prüfung gewonnen Erkenntnisse haben daher auch insbesondere Auswirkungen auf die Gestaltung des Kaufvertrages. Nicht nur bei der Bemessung des Kaufpreises spielen sie eine zentrale Rolle, sondern insbesondere auch in den Bereichen der Gewährleistung sowie der Freistellungen. Transaktionsstruktur Durch die bei der Due Diligence-Prüfung offenkundig gewordenen Risiken und Missstände kann es sowohl für den Käufer als auch für den Verkäufer ratsam sein, von einem zuvor geplanten Unternehmenserwerb im Ganzen (Share Deal) abzusehen und stattdessen nur einzelne, unbelastete und risikofreie Vermögensgegenstände (Asset Deal) zu erwerben. Kaufpreis Durch die Due Diligence-Prüfung wird der Käufer in die Lage versetzt, eine eigene Unternehmensbewertung vorzunehmen, und auf diese Weise gegebenenfalls den vom Verkäufer geforderten Kaufpreis zu berichtigen. Gewährleistungskatalog Da die gesetzlichen Vorschriften zum Gewährleistungs- und Haftungsrecht grundsätzlich den Interessen der Parteien nicht gerecht werden bzw. sich diese Regelungen in der Praxis bei einem Unternehmenskauf kaum umsetzen lassen, ist es üblich, die gesetzlichen Vorschriften in den Kaufverträgen auszuschließen und stattdessen den Verkäufer im Kaufvertrag zu verpflichten, verschuldensunabhängige selbständige Garantieversprechen im Sinne des 311 Abs. 1 BGB abzugeben. Die Verletzung der in einem Katalog aufgeführten Garantien führt dann zu den im Kaufvertrag vereinbarten Rechtsfolgen.

17 Sollten sich bei der Due Diligence-Prüfung Risiken zeigen, kann der Käufer sich gegen diese Risiken bzw. die darauf resultierenden Schäden im Rahmen der Garantien, die der Verkäufer vertraglich bei der Veräußerung übernimmt, schützen und schadlos halten. Üblich ist es, für die Haftung des Verkäufers Freigrenzen/-beträge und Aufgriffsschwellen vorzusehen, um eine Inanspruchnahme bei gemessen am Umfang der Transaktion Bagatellfällen zu vermeiden und somit auch den Interessen des Verkäufers Rechnung zu tragen. 17 In der Praxis ist es zudem üblich, einen Teil des Kaufpreises einzubehalten oder treuhänderisch von einem Dritten halten zu lassen, um die regelmäßig auf Geld gerichteten Ansprüche bei einer Garantieverletzung zu sichern. Neben dem Unternehmenskaufvertrag wird dann zusätzlich eine Treuhandvereinbarung zwischen Käufer und Verkäufer sowie einem Dritten, insbesondere einem Notar oder einer Bank abgeschlossen. Freistellungen Werden bei der Durchführung der Due Diligence-Prüfung risikoträchtige Sachverhalte offenkundig, die der Sphäre des Verkäufers zuzuordnen sind, wird der Käufer ein Interesse daran haben, dass er von sich eventuell erst nach dem Übergang des Unternehmens realisierenden Risiken durch den Verkäufer umfassend vollständig freigestellt wird. Das wird insbesondere für Steuernachzahlungen relevant, die sich z.b. erst aufgrund von Betriebsprüfungen in der Zukunft ergeben, sich aber auf den vom Verkäufer zu verantwortenden Zeitraum beziehen. Gleiches gilt häufig für Sachverhalte zur Einhaltung von umweltrechtlichen Vorschriften im Unterschied zu den Garantien behandeln die Freistellungen im Unternehmenskaufvertrag in der Regel Sachverhalte, bei denen noch gänzlich unklar ist, ob sie zu einem Schaden führen werden oder nicht und bei denen der Eintritt des Schadens noch vermieden werden kann. Vorvertragliche Informationspflichten / Beweissicherung Durch die Due Diligence wird der Zustand des zu erwerbenden Unternehmens dokumentiert. Anhand der Due Diligence-Prüfung und der entsprechenden Dokumentation im Kaufvertrag kann daher v.a.auch die Erfüllung der vorvertraglichen Informationspflichten durch den Verkäufer entsprechend nachvollzogen werden. Im Streitfall kann es von Bedeutung sein, welche Informationen der Verkäufer offengelegt hat und welche Umstände dem Käufer bei Abschluss des Vertrages bekannt waren. Das kann, entsprechend der typischen Regelung in Unternehmenskaufverträgen, dazu führen, dass der Käufer aufgrund der Kenntnis von Mängeln, die durch die vertragliche Dokumentation nachgewiesen werden konnte, seine Ansprüche auf Herstellung des vertragsgemäßen Umstandes oder Schadensersatz verliert. Aus Verkäufersicht hat die Due Diligence-Prüfung daher auch den Zweck der Enthaftung. Der Käufer sollte in solchen Fällen im Unternehmenskaufvertrag im Wege der Freistellung den Anspruch eines möglichen Ersatzes seines Schadens aufrechterhalten. Auf erhalten Sie» weiterführende Informationen ZURÜCK ZUM INHALTSVERZEICHNIS

18 Due Diligence und Post-Merger-Integration Peter Längle, Rödl & Partner München, Jörg Hattenbach, MBA Die Integration eines Unternehmens nach der Übernahme bestimmt maßgeblich den Erfolg der Transaktion. Bei der Post-Merger- Integration ist die richtige Strategie entscheidend. Nach dem Unternehmenskauf geht die Arbeit erst richtig los. Jeder, der schon ein Unternehmen gekauft hat, weiß um die Richtigkeit dieser Aussage. Den Informationsaustausch gewährleisten Die gelungene Integration eines gekauften Unternehmens erhält und schafft erhebliche Werte. Es liegt daher nahe, bereits im Vorfeld der Transaktion zu überlegen, welche Synergien und Verbesserungspotenziale gehoben werden sollen und wie die zu kaufende Einheit erfolgreich in die bestehende Struktur integriert werden kann. Die Due Diligence ist neben der Strukturierung der Transaktion das zentrale Element der Pre-Deal-Phase, in der das identifizierte Zielunternehmen (Target) hinsichtlich Markt, Produkten, Organisationsform etc. untersucht wird. Daher ist es sehr sinnvoll, bereits zu diesem Zeitpunkt die Due Diligence- Teams mit Post-Merger-Integration-Experten (PMI-Experten) zu verzahnen. Zusammenspiel zwischen Due Diligence und Post-Merger-Integration wird häufig vernachlässigt Das Zusammenspiel zwischen Due Diligence und PMI wird regelmäßig vernachlässigt. Denn es handelt sich um zwei verschiedene Abläufe im M&A-Prozess, in den auch unterschiedliche Organisationseinheiten, Experten, externe Berater und Interessen involviert sind, die jeweils andere Sichtweisen wahrnehmen. Zum einen sollten die Due Diligence-Teams möglichst schon über die gewünschten neuen Strukturen informiert werden, um bei ihrer Analysen späteren Informationsbedarf der PMI befriedigen zu können. Zum anderen kann die Strukturierung der PMI frühzeitig wichtige Aspekte berücksichtigen, die Geschwindigkeit und Erfolg der Integration erhöhen bzw. wertvernichtende Schwierigkeiten bei der Integration verhindern. Organisatorisch kann das z.b. durch eine Integration Due Diligence geschehen, die die Informationen aus den anderen Due Diligence-Disziplinen aufnimmt und ggf. steuert sowie um spezielle Aspekte ergänzt. Bei folgenden Themen ist das Zusammenspiel zwischen der Due Diligence und der PMI-Phase besonders augenscheinlich.

19 1. Bildung von Reporting Units Die Financial Due Diligence führt häufig eine Bestandsaufnahme der bestehenden Rechnungslegungs- bzw. Berichtssysteme durch, um ihre Analysen richtig aufzusetzen. In der externen Rechnungslegung (Jahres- und Konzernabschlüsse) impliziert das die bisherigen Bilanzierungsregeln und Ausübung von Wahlrechten und Ermessensspielräumen hinsichtlich der einzelnen Bilanzposten. Die Transformation in die Bilanzierungspolitik des Käufers bedeutet häufig einen erheblichen Umstellungsaufwand. Gleiches gilt für das Controlling und das Managementreportingsystem. Die Zielgesellschaft sollte möglichst schnell in die bestehenden Systeme integriert werden, um die Unternehmensentwicklung innerhalb der neuen Struktur transparent zu machen. Das gilt insbesondere auch für die Einführung bzw. Anpassung von sog. Key Performance Indicators (KPIs) im Sinne des Käufers Allokation der Finanzierung (Debt Push Down) Bisweilen soll die Finanzierung der Transaktion, die zunächst durch den Käufer vorgenommen wird, auf die Zielgesellschaft hinuntergestoßen werden. Solche Umschuldungen sind teilweise mit gesellschaftsrechtlichen Reorganisationen verbunden. Damit ein solcher Debt-Push-Down in der PMI-Phase zügig angegangen werden kann, gilt es, bereits während der Due Diligence bzw. während der Strukturierungsphase die Voraussetzungen bei der Zielgesellschaft zu eruieren. 3. Integration von Management und Personal Integration in die Arbeitsprozesse und Hebung von Synergien Ein großer Teil der Synergien bei einem Zusammenschluss von Unternehmen kann dadurch gewonnen werden, dass Abteilungen, wie die Finanz- oder die Personalabteilung, zusammengelegt werden. Das führt im Ergebnis oft zu Umbesetzungen von Personal und/oder zu Beendigungen von Arbeitsverhältnissen. Oftmals wird bereits während der Due Diligence klar, welche Teile des Personals nach dem Zusammenschluss nicht mehr benötigt werden. Zu den rein finanziellen Auswirkungen sind jedoch immer auch weitere Überlegungen zu treffen: Wie viel Know-how geht bei einer Entlassung verloren oder wie wirken sich Entlassungen auf die Stimmung und damit auf die Produktivität in der Zielgesellschaft aus? Zudem ist das Ausmaß der Personalreduktion nicht von vornherein klar. Es muss genau eruiert werden, welche Stellen oder Personen nicht mehr benötigt werden. Sinnvollerweise führt man eine solche Analyse ebenfalls bereits während der Due Diligence durch. Anpassung der Vergütungsstrukturen Vergütungen des Managements sind häufig das Ergebnis langjähriger Entwicklungen und interner Gegebenheiten. Wird ein Unternehmen übernommen, dessen Management höher bezahlt wird, so wird das dem Management des Käufers i.d.r.bekannt. Das kann zu Diskussionen innerhalb des kaufenden Unternehmens führen oder zu Konflikten mit dem zu übernehmenden Management. Beides belastet die künftige Zusammenarbeit. Daher ist es wichtig, dass bereits im Vorfeld klar definiert wird, wie die beiden Gruppen nach der Transaktion vergütet werden und welche Anpassungsmechanismen zum Einsatz kommen. Dasselbe gilt für die Belegschaft. Frustrationen, die auf den Käufer übertragen werden, verhindern oder verzögern oft die Integration und führen zu Ausgrenzungen ( die und wir ), die teilweise jahrzehntelang in zusammengeführten Einheiten weiterwirken. 4. Karriere- und Stellenplanung Die zu übernehmenden Einheiten bieten häufig einen Pool von benötigten Qualifikationen. Diese Qualifikationen aufzudecken, sollte Gegenstand jeder Due Diligence sein. Den Käufer kann im angestammten Bereich ggf. freiwerdende Stellen mit qualifiziertem Personal aus der erworbenen Einheit besetzen. Dies reduziert beim zunehmenden Fachpersonalmangel aufwendige und risikoreiche Suchprozesse, ist ein wichtiges Zeichen an die gesamte übernommene Einheit und erhöht bzw. erleichtert somit die Integration.

20 5. IT-Integration Unterschiedliche EDV-Landschaften führen häufig zu Ineffizienzen nach der Übernahme. Eine IT-Due Diligence sollte neben der Erhebung und Analyse der bei der Zielgesellschaft vorherrschenden Infrastruktur auch die künftigen Schnittstellen und den Anpassungsbedarf eruieren. Das kann auch bedeuten, dass die Käuferin ihre Systeme an die geeigneteren Systeme der erworbenen Einheit anpasst und damit selbst einen Innovationsschub bei sich auslöst. 6. Integration in die Supply Chain Abschätzung von Potenzialen und Risiken beim Target ermöglicht die Planung der Integration und die Einbindung der richtigen Experten. Als Potenziale sind Produktivität entlang der Lieferkette, Bestände, Qualität, Durchlaufzeit und Liefertreue genauso zu betrachten, wie ein Verifizieren von variablen und fixen Kosten, in Verbindung mit der Möglichkeit zum Outsourcen von Teilen der aktuellen Supply Chain des Target. Bei den Risiken gilt es besonders bei produzierenden Unternehmen die notwendigen Investitionen zu ermitteln, bestehende Investitionsvorhaben zu bestätigen, Probleme aufgrund des Alters von Technologie und Anlagen zu erkennen und mögliche Kapazitätsgrenzen entlang der gesamten Lieferkette auszuloten. Die Integration der Supply Chain vom Target in die bestehende Struktur ist die zentrale Integrationsaufgabe, mit der Potenziale gehoben, Risiken angegangen und die neue Supply Chain als wichtiger Erfolgsfaktor der neuen Struktur geschaffen wird. Im Rahmen der Anpassung an das zukünftige Geschäftsmodell gilt es auch die Verteilung übergreifender Funktionen innerhalb der neuen Gruppe festzulegen (funktioniert das Target u.a. als interner Dienstleister, verlängerte Werkbank, Zulieferer, etc.). Weiterhin muss das Target in das Konzept für Flexibilisierung und Skalierbarkeit integriert und der neuen Rolle gerecht werden. Fazit Wenn ein Unternehmen bereit ist, die Übernahme eines anderen Unternehmens auch unter dem Aspekt der späteren Integration anzugehen, können die anvisierten Effizienz- und Wachstumsziele schneller und sicherer erreicht werden. Auf erhalten Sie» weiterführende Informationen ZURÜCK ZUM INHALTSVERZEICHNIS

21 21 6. Due Diligence for Venture Capital Fonds Cyril Prengel, Rödl & Partner Nürnberg Vor dem Einstieg oder dem Exit von Venture Capital-Investoren bei Start-up-Unternehmen ist eine umfassende Due Diligence erforderlich. Sie muss die Besonderheiten der Gründungsphase berücksichtigen. Venture Capital aus dem Englischen in die deutsche Sprache übersetzt bedeutet Wagniskapital. Diese Bezeichnung ist auf das Geschäftsmodell der Venture Capital Fonds zurückzuführen, die im Gegensatz zu private equity Investoren schwerpunktmäßig nicht in bereits am Markt etablierte Unternehmen investieren, sondern vielmehr in Unternehmen, die sich noch am Anfang des Lebenszyklus befinden. Von der Gründung bis hin zum Markteintritt bzw. zur Marktetablierung müssen Start-up-Unternehmen diverse Prozesse und Entwicklungen durchlaufen, die jeweils für sich mit teilweise erheblichen Risiken verbunden sind und nicht selten auch zum Scheitern der Unternehmensidee führen. Den Risiken stehen hohe Ertragschancen bei erfolgreicher Entwicklung des Start-ups gegenüber, die oftmals aufgrund vermeintlicher zukünftiger Ertragspotenziale bereits in Form von Veräußerungserlösen, weit vor Erreichen der Gewinnzone und somit vor der möglichen Ausschüttung von Gewinnen, realisiert werden können. Beispielhaft kann auf die Börsengänge von Facebook und Twitter verwiesen werden. Sowohl zur Identifizierung der Risiken als auch der Ertragschancen ist für Venture Capital-Gesellschaften die Durchführung einer umfassenden Technical, Commercial, Legal (inkl. IP) und Financial Due Diligence unerlässlich. Was zu beweisen war die technische Due Diligence Zentraler Bestandteil des Unternehmenskonzeptes vieler Start-up-Unternehmen ist die Entwicklung innovativer Technologien. Dabei ist nicht nur entscheidend, dass die Technologien technisch umsetzbar sind, sondern dass sie gleichzeitig auch entsprechende wirtschaftliche Vorteile gegenüber herkömmlichen Technologien bieten, die sowohl Entwicklung, Produktion, den Vertrieb und Betrieb der Technologie ökonomisch sinnvoll erscheinen lassen. Proof of concept ist Gegenstand der technischen Due Diligence und wird i.d.r. durch Industrieexperten durchgeführt. Hier ergibt sich eine enge Schnittstelle zum patentrechtlichen Teil der Legal Due Diligence, in der überprüft wird, inwieweit sämtliche Technologien durch valide Patente rechtlich geschützt sind.

22 Innovation, aber nicht zu jedem Preis die Commercial und Technical Due Diligence Nach Überprüfung der technischen Umsetzbarkeit und des patentrechtlichen Schutzes der Technologie wird bei der Commercial Due Diligence die Geschäftsidee im Wettbewerbsumfeld sowie im regulatorischen Rahmen untersucht. Unter Einbezug der Erkenntnisse der technischen Due Diligence sind wesentliche Analysen die Identifizierung des Zielmarktes, alternativer Technologien und Wettbewerber, Abschätzung des gesamten Marktpotenzials und erreichbarer Marktanteile sowie Analyse der Absatzpreise und Beschaffungskosten. Hierauf aufbauend lässt sich eine Break-Even-Analyse oder Wirtschaftlichkeitsbetrachtung des Geschäftsmodells bzw. einzelner Technologien ableiten. Eine geeignete Darstellungsform der Ergebnisse bietet die SWOT- Analyse, in der Stärken, Schwächen, Chancen und Risiken zusammenfassend gegenübergestellt werden. Die Unternehmensplanung sowie die Analyse der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage als Bewertungsgrundlage die Financial Due Diligence Idealerweise spiegelt die vom Unternehmen erstellte Unternehmensplanung die identifizierten Chancen und Risiken angemessen wider. Eine Überprüfung der Plausibilität der Annahmen sowie der rechnerischen Richtigkeit der Unternehmensplanung findet im Rahmen der Financial Due Diligence statt. Die Angemessenheit der Planung ist nicht nur für die Unternehmenssteuerung von Bedeutung, sondern je nach Unternehmensstadium auch für die Bewertung des Unternehmens und die Kaufpreisverhandlungen im Falle einer positiven Investitionsentscheidung. Die für etablierte Unternehmen übliche Analyse vergangenheitsbezogener Finanzkennzahlen wird bei der Untersuchung von Start-up-Unternehmen nur eingeschränkt Schlussfolgerungen auf die Plausibilität der Unternehmensplanung zulassen, da sie wesentlich durch einmalige Gründungsvorgänge geprägt sind und nicht durch das operative Geschäft. Wesentliches Element der Unternehmensplanung ist neben der Planung der Umsatzerlöse und Kostenpositionen die Finanzbedarfsrechnung. In ihr werden Zeitpunkt und Höhe notwendiger Investitionen geplant. Da sich für junge Unternehmen der Zugang zu Fremdkapital bis zur Markteinführung bzw. Marktetablierung schwierig gestaltet, werden in der Start-up-Phase diverse Finanzierungsrunden durchgeführt, um das Unternehmen meist in Abhängigkeit zur Erreichung vordefinierter Meilensteine mit ausreichend Eigenkapital auszustatten. Da es bei den Finanzierungsrunden zu umfassenden Veränderungen des Gesellschafterkreises, der Anteilsverhältnisse sowie gesellschaftsrechtlicher Regelungen in Bezug auf Stimmrechte, Gewinnbezugsrechte und Veräußerungserlösverteilung kommen kann, ist die Kenntnis über die notwendigen Gesamtinvestitionen von zentraler Bedeutung, um die Entwicklung des Gesamtengagements des Venture Capital Fonds abschätzen zu können. Insbesondere die betriebswirtschaftliche Analyse der Ausgestaltung der Finanzierungskonditionen der Altgesellschafter sowie der Mezzanine- und Fremdkapitalgeber, bspw. bei der Exit-Regelungen, Verwässerung der Anteile bei künftigen Kapitalrunden, Gewinn- und Verlustbeteiligungen, Verzinsung, Debt Equity Optionsvereinbarungen usw. stellt einen Schwerpunkt bei der Vermögensanalyse dar. Die Analyse der Werthaltigkeit von bilanzierten Vermögensgegenständen wie Forderungen oder Vorratsvermögen dürfte in den meisten Fällen aufgrund der noch geringen Höhe von untergeordneter Bedeutung sein. Ein weiteres bedeutsames Feld der Financial Due Diligence ist die Einschätzung, ob die vorhandenen Ressourcen der jungen Unternehmen im Bereich Finanzbuchhaltung und Controlling ausreichen, um ein für den VC-Fonds zur Steuerung des Portfolios notwendiges Reporting bereitzustellen. Dazu gehört auch die Einschätzung der Qualität und Aussagekraft etwaiger bereits bestehender Monats- und/oder Quartalsreportings sowie der Jahresabschlüsse, soweit diese nicht geprüft sind. Rechtlicher Status Quo als Gestaltungsgrundlage die Legal Due Diligence Durch die zahlreichen Finanzierungsrunden sind Start-up-Unternehmen durch komplexe gesellschaftsrechtliche Regelungen gekennzeichnet. Neben der Analyse der wesentlichen operativen Unternehmensverträge ist die Aufarbeitung der gesellschafts- ZURÜCK ZUM INHALTSVERZEICHNIS

23 rechtlichen Strukturen Aufgabe der Legal Due Diligence. Hierbei gilt es nicht nur, die formelle Wirksamkeit der Gesellschaftsverträge und Anteilsübertragungen zu überprüfen, sondern im Hinblick auf die Kauf- und Gesellschaftsvertragsgestaltung Regelungen und Interessenlagen in Bezug auf Gewinnbezugsrechte, Veräußerungserlöspräferenzen, Stimmrechtsverteilung, Managementincentivierung und ggf. vertragliche Nachschusspflichten in Zusammenarbeit mit der Financial Due Diligence zu analysieren. Fazit 23 Durch enge Abstimmung und interdisziplinäre Zusammenarbeit zwischen den einzelnen Themenbereichen können die Erkenntnisse sämtlicher Due Diligence Felder bestmöglich bei der Investitionsentscheidung und ggf. Kaufvertragsgestaltung berücksichtigt und das Wagnis der Venture Capital-Geber reduziert werden. Auf erhalten Sie» weiterführende Informationen ZURÜCK ZUM INHALTSVERZEICHNIS

24 Due Diligence durch den Verkäufer (Sell Side Due Diligence) Christian Hellbardt, Cyril Prengel, Rödl & Partner Nürnberg Im Transaktionsprozess kostet die durch die Kaufinteressenten durchgeführte Due Diligence (DD) häufig wertvolle Zeit. Um den Verkaufsprozess zu optimieren, bietet sich eine durch den Verkäufer beauftragte DD bei seinem eigenen Unternehmen an. Die verkäuferseitige DD ermöglicht, den potenziellen Käufern frühzeitig nach der Kontaktaufnahme professionell und umfassend entscheidungsrelevante Unternehmensinformationen zur Verfügung zu stellen. Ferner hilft sie dabei, Überraschungen im Transaktionsprozess zu vermeiden. Generell bietet eine verkäuferseitige DD eine Reihe von Vorteilen. Kontrolle über den Verkaufsprozess Insbesondere bei mittelständischen Unternehmen sind die Informationssysteme und Kapazitäten teils nur bedingt darauf eingestellt, den umfangreichen Informationsanforderungen (gegebenenfalls mehrerer) potenzieller Käufer in einer angemessenen Zeit ohne Störung der Betriebsabläufe gerecht zu werden. Die mittels einer verkäuferseitigen DD ermöglichte Kontrolle des Verkaufsprozesses hinsichtlich des Zeitplans und Kontakten zwischen den Kaufinteressenten und dem Verkaufsobjekt entlastet die Unternehmensorganisation durch die Einbeziehung externer Berater/Prüfer. Bei Verkaufsrisiken agieren statt reagieren Die im Rahmen einer verkäuferseitigen DD gewonnenen Erkenntnisse können im Vorfeld der Ansprache potenzieller Käufer mit den Verkäufern und der Geschäftsführung des zu verkaufenden Unternehmens erörtert werden. Der Verkäufer erfährt somit frühzeitig kaufrelevante, insbesondere kaufpreisrelevante Faktoren und kann agieren, statt im Falle eines späten Bekanntwerdens durch die DD des Kaufinteressenten hierauf kurzfristig reagieren zu müssen. Dadurch verbleibt genügend Zeit, um Probleme zu beseitigen (z.b. Berichtigung aktueller Finanzkennzahlen), Mängel zu heilen (z.b. Einholung behördlicher Genehmigungen, Sicherung des gewerblichen Rechtsschutzes), zusätzliche Informationen zu beschaffen (z.b. Wertgutachten über Grundstücke), die Darstellung von Sachverhalten zu optimieren und gegebenenfalls bei besonders gravierenden Problemen die weiteren Schritte im Verkaufsprozess (d.h. zunächst die Ansprache potenzieller Käufer) zu verschieben.

25 Sicherstellung einer überdurchschnittlichen Datenqualität Durch die Überprüfung bei der verkäuferseitigen DD wird sichergestellt, dass die kaufrelevanten Daten vollständig und fehlerfrei präsentiert werden können. Infolgedessen vereinfachen sich gegebenenfalls nachfolgende käuferseitige DD-Prüfungen, da den Kaufinteressenten je nach Inhalt der Beauftragung des DD-Prüfers durch den Verkäufer verlässliche und ausreichende Informationsmemoranden bzw. Datenrauminhalte oder gegebenenfalls ein Vendor-DD-Bericht vorgelegt werden können. 25 Verringerung der Kosten für den Käufer Da der Verkäufer die Kosten der DD trägt und demnach die Kosten der käuferseitigen Informationsgewinnung und -beurteilung reduziert werden, erhöht sich die Wahrscheinlichkeit der positiven (Vor-)Auswahl des Verkaufsobjekts durch die Kaufinteressenten deutlich. Arten der verkäuferseitigen Due Diligence Die verkäuferseitige DD kann als Pre Sale DD (auch Reverse DD ) oder als Vendor DD, mit jeweils variablem Umfang, durchgeführt werden. Beiden gemein ist der Zeitpunkt ihrer Durchführung vor der Kontaktaufnahme mit Kaufinteressenten. Während die Pre Sale DD ein Testlauf für etwaige käuferseitige DD-Prüfungen ist und sich daher ausschließlich an den Verkäufer als Berichtsadressaten richtet, ist die Vendor DD direkt an den/die Kaufinteressenten gerichtet. Als Untersuchungsfelder der Pre Sale DD kommen grundsätzlich sämtliche denkbaren Prüfungsbereiche einer (käuferseitigen) DD in Frage. In der Praxis beschränkt sie sich regelmäßig auf ausgewählte, punktuelle Untersuchungen, über deren Ergebnisse ein Kurzbericht erstattet wird. Demgegenüber konzentriert sich die Vendor DD in der Regel auf die finanzwirtschaftliche Analyse (Entwicklung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage, Vermögens- und Bestandsrisiken, Unternehmensplanung), steuerliche Analyse, gegebenenfalls ergänzt durch Untersuchungen des Markt- und Wettbewerbsumfelds, der IT- und Managementinformationssysteme sowie Umweltsachverhalte. Der Vendor-DD-Bericht ist meist umfassend und klärt über den konkreten Untersuchungsumfang und die zugrunde liegenden Informationen auf. Weitere Vorteile einer Vendor Due Diligence Die Vendor DD entfaltet sowohl die allgemeinen Vorteile einer verkäuferseitigen gegenüber einer käuferseitigen DD als auch ihre spezifischen Vorteile gegenüber der Pre Sale DD am stärksten im Rahmen von Bieterverfahren, da dem Verkäufer eine Vielzahl von Kaufinteressenten gegenüberstehen. Der Transaktionsprozess wird deutlich beschleunigt, da mit dem Vendor-DD-Bericht bereits eine zielgruppengerecht fokussierte Informationszusammenstellung vorliegt. Da alle Kaufinteressenten eine vergleichbare Informationsbasis haben, lassen sich deren Kaufpreisangebote und Wünsche bezüglich des Unternehmenskaufvertrags besser miteinander vergleichen. Bestenfalls bereits in der ersten Bieterrunde, jedenfalls noch vor Beginn exklusiver Verhandlungen, werden die ernsthaften Kaufinteressenten die wesentlichen Risiken und Probleme, aber auch Chancen im Zusammenhang mit dem Verkaufsobjekt bei Abgabe ihrer Kaufpreisangebote berücksichtigen. Eine gegebenenfalls nachfolgende käuferseitige DD sollte keine wesentlichen neuen Erkenntnisse mehr ergeben, so dass der Verhandlungsspielraum zur Reduzierung des ursprünglichen Kaufpreisangebots beschränkt ist. Zudem dürften sich nachvollziehbare Wünsche nach inhaltlich und zeitlich weitgefassten Garantien und Freistellungen verringern und auf spezifische Risiken beschränken. Damit erhöht sich die Rechtssicherheit auf der Verkäuferseite.

26 26 26 Bis zum Zeitpunkt einer eigenen Informationssammlung durch den Kaufinteressenten trägt der Kaufinteressent kein Risiko aus gegebenenfalls vergeblichen DD-Kosten. Daher können auch zunächst weniger attraktiv eingeschätzte Kaufobjekte in die (Vor-)Auswahl der potenziellen Käufer gelangen. Aus dem Auftragsverhältnis zwischen Veräußerer und Vendor-DD-Prüfer könnten sich Zweifel an dessen Unabhängigkeit ergeben. Bei Beauftragung eines Wirtschaftsprüfers führt bereits die in den Berufsgrundsätzen verankerte Unabhängigkeit zu einer Entschärfung dieses Konflikts. Darüber hinaus sollte das Vertrauen in die Unabhängigkeit des DD-Prüfers durch das Angebot einer direkten Präsentation der Ergebnisse vor dem Kaufinteressenten, verbunden mit der Möglichkeit von Fragen, erhöht werden. Zum einen sollten die Due Diligence-Teams möglichst schon über die gewünschten neuen Strukturen informiert werden, um bei ihren Analysen späteren Informationsbedarf der PMI befriedigen zu können. Zum anderen kann die Strukturierung der PMI frühzeitig wichtige Aspekte berücksichtigen, die Geschwindigkeit und Erfolg der Integration erhöhen bzw. wertvernichtende Schwierigkeiten bei der Integration verhindern. Organisatorisch kann das z.b. durch eine Integration Due Diligence geschehen, die die Informationen aus den anderen Due Diligence-Disziplinen aufnimmt und ggf. steuert sowie um spezielle Aspekte ergänzt. Auf erhalten Sie» weiterführende Informationen ZURÜCK ZUM INHALTSVERZEICHNIS

27 27 8. Due Diligence beim Carve out Peter Längle, Christoph Max, Rödl & Partner München Wird bei einer Übernahme eine unselbständige Einheit aus einem Unternehmen herausgelöst (Carve Out), ist eine spezielle Due Diligence erforderlich. Ein Carve Out ist eine besondere Umbruchsituation für das Transaktionsobjekt, aber auch eine Herausforderung an alle Beteiligten. Carve Out bedeutet übersetzt das Herauslösen einer unselbständigen Einheit aus einer Gesamteinheit im Rahmen eines Verkaufsprozesses. Für diesen Teilbereich eines Unternehmens existieren oftmals keine eigenständigen organisatorischen Strukturen. Für die Vorbereitung einer solchen Transaktion und folglich für die Due Diligence im Rahmen eines solchen Prozesses gelten besondere Anforderungen. Rechtliche Anforderungen Häufig bestehen rechtliche Abhängigkeiten zwischen Carve Out und Gesamtunternehmen. Daher sind gesellschaftsrechtliche Strukturierungsmöglichkeiten der Übertragung eines solchen Teilbereichs zu untersuchen bzw. deren Voraussetzungen zu schaffen. Es kommen verschiedene Möglichkeiten für die Durchführung einer Transaktion in Betracht: z.b. im Wege eines Asset Deals oder Share Deals. Letzterer kann bspw. als Abspaltung oder Ausgliederung ausgestaltet werden. Je nach beteiligten Rechtsformen müssen u.a. entsprechende gesellschaftsrechtliche Beschlusslagen geschaffen werden. Daneben sind weitere Überlegungen anzustellen und deren Voraussetzungen und Konsequenzen zu berücksichtigen 613a BGB Rechte und Pflichten bei Betriebsübergang sei hier nur beispielhaft genannt. Steuerliche Anforderungen Die rechtliche Strukturierung der Transaktion hat auch erhebliche Auswirkungen auf die steuerliche Beurteilung eines Carve Out. Ein rechtlich unselbständiger Teilbetrieb war in der Vergangenheit kein selbständiges Steuersubjekt. Durch die Transaktion sind steuerliche Implikationen auf Käufer und Verkäufer zu erwarten. Diese können unterschiedlich ausfallen und erhebliche monetäre Konsequenzen mit sich bringen. Eine wesentliche Frage in diesem Zusammenhang ist z.b., ob ein Betrieb aus steuerlicher Sicht mit oder ohne alle wesentlichen Betriebsgrundlagen übertragen wird.

28 Organisatorische Anforderungen Bei einem Carve Out kann mit komplexen organisatorischen und finanziellen Verflechtungen zu rechnen sein. Die Erfassung dieser Verflechtungen dient nicht nur der vollständigen Analyse und einer daraus abgeleiteten Bewertung des Transaktionsobjektes, sondern ist auch zwingende Voraussetzung für eine reibungslose Fortführung außerhalb des bisherigen Unternehmensverbundes. Übergangslösungen hinsichtlich der Nutzung (bislang) gemeinsam genutzter Ressourcen auch nach der Transaktion können der Schlüssel dazu sein, dass der Carve Out die Geschäftstätigkeit des Unternehmensbereichs nicht stört, sondern dieser nach wie vor effizient und effektiv wirtschaften kann. Aus organisatorischer Sicht müssen bislang im Unternehmensverbund gemeinschaftlich genutzte Zentralbereiche wie IT (z.b. gemeinsam genutzte Serverlandschaften oder Software), Finanzwesen (z.b. Factoring, Finanzierungsformen), Einkauf und Vertrieb (ggf. bestanden bislang Personalidentitäten zwischen übertragendem und zurückbleibenden Geschäftsbereichen) auf eigene Füße gestellt werden. Hierzu müssen vertragliche Grundlagen geschaffen werden und Arbeitsprozesse wie z.b. Risikomanagement, Controlling oder Treasury neu strukturiert werden. Ein sehr wesentlicher Bereich betrifft die damit verbundenen personellen Strukturen und Ressourcen. Je nach Ausgestaltung des zu übertragenden Bereichs sind diese neu zu schaffen. Finanzielle Anforderungen Schließlich sind für eine ökonomische Beurteilung des zu übertragenden Teilbereichs aussagekräftige finanzwirtschaftliche Analysen notwendig. Das gilt umso mehr, als für den betroffenen Teilbereich des Carve Out i.d.r. keine vollständigen und eigenständigen Finanzdaten zur Verfügung stehen. Für den Fall unselbständiger Geschäftsbereiche kann nicht mit dem Vorliegen eines Jahresabschlusses gerechnet werden. Idealerweise ermöglichen geschäftsbereichsspezifische Wirtschaftlichkeitsrechnungen (bspw. Profit Center Betrachtungen) eine Analyse des zu untersuchenden Teilbereichs. Derartige interne Bereichsrechnungen sind jedoch kritisch zu hinterfragen. Sie sind i.d.r. nicht geprüft und können Gestaltungspotenziale beinhalten: Oft werden die Ergebnisse von Geschäftsbereichen mittels Umlagen (z.b. für Zentralfunktionen) zwischen verschiedenen Unternehmensbereichen gezielt beeinflusst und gemäß den Vorstellungen des Verkäufers gestaltet. Unter Umständen liegen finanzwirtschaftliche Informationen über Teilbereiche originär überhaupt nicht vor. Dann sind fundierte Analysen anzufertigen, um ein ausreichend detailliertes Bild über die historische finanzielle Situation des Transaktionsobjektes vor dem Hintergrund einer bestehenden Organisationsstruktur zu erhalten. Insofern rückt die Financial Due Diligence (noch) näher als sonst an die Schnittstelle zur operativen Unternehmensanalyse. Historische und zukünftige Finanzdaten des zu übertragenden Geschäftsbereichs müssen ermittelt (pro forma Betrachtungen) werden. Hier sind insbesondere Kosten und Erträge des Carve Out, die in der Vergangenheit nicht angefallen sind oder nicht erfasst wurden, zu ermitteln. Das betrifft z.b. Kosten der Zentralbereiche eines Unternehmens. Auch der Wegfall von Skaleneffekten (z.b. durch sinkende Einkaufsmacht bei Lieferanten und daraus resultierenden höheren Materialaufwendungen) sollte analysiert werden. Vorgehen im Rahmen finanzieller Analysen Um im Falle kaum verfügbarer Informationen über die Historie (zwecks anschließender Plausibilisierung der Planung) eines (Teil-)Geschäftsbereiches fundierte Daten zu erheben, kommen verschiedene Wege in Betracht: Wenn ein verhältnismäßig kleiner Geschäftsbereich in derjenigen Einheit zurück bleiben soll, auf deren Ebene Finanzzahlen verfügbar sind, kann mittels einer Minusrechnung (Herausrechnen des zurückbleibenden Geschäftsbereichs) die Carve Out Einheit separiert werden. Nur explizit (und nachweislich) zurückbleibende Kosten werden aus den vorhandenen Finanzzahlen der kleinsten übergeordneten Einheit herausgerechnet. Dieses Vorgehen verhindert, dass Kosten, die im Zusammenhang mit dem Carve Out-Bereich stehen, beim Abbilden des Teilbereichs vergessen werden.

29 Alternativ kann ein Bottom-Up -Szenario erstellt werden, in dem Erträge und Kosten des Carve Out-Bereichs einzeln rekonstruiert und zusammengefasst werden. Das ist insbesondere dann sinnvoll, wenn der Carve Out-Bereich verhältnismäßig unbedeutend ist verglichen mit der Einheit, auf deren Ebene historische Finanzzahlen vorliegen. Diese Methode verhindert, Kosten und Erträge, die nicht Teil des Zielgeschäftsbereiches sind, in unzutreffender Weise zu erfassen. Auf erhalten Sie» weiterführende Informationen 29 ZURÜCK ZUM INHALTSVERZEICHNIS

30 EBITDA, Working Capital und Cashflow: Ansätze zur Investitionsplanung Kai Schmidt, Peter Längle, Rödl & Partner München Die Anforderungen an Planungen und Planungsmodelle haben in den letzten Jahren stark zugenommen. Selbst bei kleinen und mittelständischen Unternehmen werden zunehmend integrierte Planungsmodelle eingesetzt, die Gewinn- und Verlustrechnung, Bilanz und Cashflow verknüpft berechnen. Allerdings gilt auch für derartige Modelle, dass die Ergebnisse im besten Fall so gut sind wie die Eingabeparameter. Die Planung der Gewinn- und Verlustrechnung sowie des Working Capital stellt nur wenige Unternehmen vor echte Herausforderungen, da die Bereiche inhaltlich sehr nah am operativen Tagesgeschäft der Gesellschaft liegen. Größere Probleme beobachten wir in der Praxis bei der Investitionsplanung. Die Höhe der Investitionen hat zwar kaum Einfluss auf das operative Ergebnis (EBITDA), allerdings stellen die Investitionen meist die Grundlage für die künftige Umsatzerbringung dar und haben einen starken Einfluss auf den Cashflow. Insbesondere für Unternehmen, die ihren Bestand an liquiden Mitteln genauer planen möchten oder müssen, ist eine detaillierte Planung der Investitionen unabdingbar. Kategorisierung von Investitionsaufwendungen Um die Planung von Investitionen zu vereinfachen, sollten in einem ersten Schritt die beiden Kategorien Erhaltung und Erweiterung unterschieden werden. Erhaltungsinvestitionen sind Investitionen, die notwendig sind, um die gleiche Anzahl an Produkten herzustellen. Alle Investitionen, die die Produktion des Unternehmens dagegen real erhöhen, werden als Erweiterungsinvestitionen bezeichnet. Planung von Erhaltungsinvestitionen Eine der einfacheren Annahmen über die Entwicklung der Investitionen ist, sie schlicht mit den jährlichen Abschreibungen gleichzusetzen. Das führt zu einem konstanten Buchwert des Anlagevermögens über den Planungszeitraum. Allerdings trifft die Annahme aufgrund einer typischerweise inflationären Preisentwicklung nicht zu. Denn Investitionen beziehen sich

31 auf das Preisniveau des aktuellen Jahres, während Abschreibungen sich auf das durchschnittliche Preisniveau der letzten Jahre beziehen (abhängig von der durchschnittlichen Nutzungsdauer des Anlagevermögens). Zur Ableitung eines ent- sprechenden Aufschlags auf die Abschreibungen lässt sich folgende Faustformel heranziehen: Prämie auf AfA (in %)= Ø Inflation (Ø Nutzungsdauer / 2 + 0,5) Mit Ø Nutzungsdauer= (AHK des AV) / (jährl.abschreibungen) 31 Der Formel liegt die Annahme einer homogenen Altersstruktur des Anlagevermögens zugrunde. Sie trifft jedoch nur für einen Teil der Unternehmen zu. Viele Unternehmen zeigen eher ausgeprägte Investitionszyklen, etwa durch die Nutzung einiger weniger großer (und teurer) Anlagen, in die in größeren zeitlichen Abständen investiert wird. In dem Fall lässt sich die Höhe der Investitionen aus der Vergangenheit fortschreiben. Dazu werden die historischen Investitionszyklen und Preissteigerungsraten als Grundlage herangezogen und in die Zukunft geplant. Die Methode kann allerdings sehr aufwendig sein und unterstellt implizit, dass sich die historischen Investitionszyklen auch in der Zukunft fortsetzen. Ø Alter= (AHK-Nettobuchwert AV) / (Kumulierte Abschreibungen) Das durchschnittliche Alter wird dann mit der durchschnittlichen Nutzungsdauer verglichen. Sollte Ersteres höher sein als die halbe durchschnittliche Nutzungsdauer, so befindet sich das Unternehmen in einem Investitionsrückstand. Umgekehrt verfügt das Unternehmen über einen Investitionsvorsprung, wenn das durchschnittliche Alter unter der halben durchschnittlichen Nutzungsdauer liegt. Die künftigen Investitionen sollten dann so geplant werden, dass das größte Gewicht (Höhe der Investitionssumme sowie gewichteter Mittelwert der Investitionen) in Periode #(Ø Nutzungsdauer Ø Alter) fällt. Für die weiterführende Planung lässt sich dann ein Investitionszyklus fortsetzen. Berücksichtigung des technischen Fortschritts Bisher wurde zur Ableitung der künftigen Investitionen lediglich die Inflationsrate herangezogen. Es besteht allerdings auch ein weiterer, gegenläufiger Effekt durch technische und technologische Fortschritte, der zu Effizienzsteigerungen führt. Auch derartige Effekte sollten bei der Planung der Investitionen bedacht werden. Das ist möglich, indem man die Inflationsrate bei den bisherigen Berechnungen durch eine effektive Preissteigerungsrate ersetzt, die sowohl die Inflationsrate als auch Effizienzsteigerungen berücksichtigt.

32 Planung von Erweiterungsinvestitionen In jedem Fall sollte die Planung von Erweiterungsinvestitionen aus der Planung der Umsatzerlöse bzw. der darunterliegenden Absatzplanung oder Produktionsplanung abgeleitet werden. Das Vorgehen konzentriert sich auf die Notwendigkeit von Investitionsgütern zur Erzielung künftiger Erträge. Die Kalkulation der Erweiterungsinvestitionen erfordert eine große Nähe zu unterschiedlichen Aspekten wie bspw. zum operativen Geschäft, dem Geschäftsmodell oder auch den Produktionsfaktoren. Es müssen neue Sachverhalte verarbeitet werden, die sich nicht unbedingt aus der Historie ableiten lassen. So ist es bspw. unerlässlich, eine Verbindung zwischen Absatzplanung, Produktionsplanung und Anlagevermögen herzustellen. Die Planung dieser und weiterer Zusammenhänge ist ohne Kenntnis des betreffenden Unternehmens nahezu unmöglich und allgemeingültige Regeln lassen sich nur eingeschränkt ableiten. Es sei allerdings darauf hingewiesen, dass insbesondere bei mittel- und langfristigen Planungen auch bei Erweiterungsinvestitionen Preissteigerungen sowie der voranschreitende technische Fortschritt beachtet werden müssen. Substitution von Investitionen durch Aufwendungen Ein weiterer Punkt, auf den im Zusammenhang mit diesem Artikel jedoch nicht näher eingegangen werden kann, ist die Substitution von Investitionen durch laufende Zahlungen wie Miete und Leasing. Hierdurch verschieben sich Auszahlungen innerhalb des Cashflows und integrieren die Investitionszahlungen in die Gewinn- und Verlustrechnung. Damit ist es wichtig, vor Beginn der Planungserstellung die strategischen Entscheidungen in dem Bereich zu berücksichtigen, um Verschiebungen antizipieren zu können. Fazit Die Planung von Investitionen sollte aus dem operativen Geschäft des Unternehmens heraus erfolgen. Allerdings bestehen insbesondere für die Planung von mittel- und langfristigen Investitionen Heuristiken, die für eine Liquiditätsplanung und damit bspw. auch für eine Unternehmensbewertung wertvolle Anhaltspunkte liefern können. Auf erhalten Sie» weiterführende Informationen ZURÜCK ZUM INHALTSVERZEICHNIS

33 IV. Unternehmenskauf und -verkauf in Deutschland 33

34 Unternehmenskauf: Share Deal versus Asset Deal Michael Wiehl, Rödl & Partner Nürnberg Personen oder Gesellschaften, die im In- oder Ausland ein Unternehmen kaufen wollen, stehen bildlich ges pro chen 2 Wege offen: Sie können eine Urkunde kaufen, auf der steht: Sie sind Eigentümer des gesamten Ladens (= Share Deal). Oder sie können mit einem Einkaufswagen alle Regale leer kaufen und am Ende auch noch die Registrierkasse einpacken (= Asset Deal). Es hängt von der jeweiligen steuerlichen und un ter nehmerischen Ausgangslage ab, ob der Share Deal oder Asset Deal günstiger ist, sagt Michael Wiehl, Leiter der internationalen M&A Praxisgruppe von Rödl & Partner. Kauf der Gesellschaftsanteile oder Kauf einzelner Wirtschaftsgüter Beim Share Deal erwerben Käufer die Gesellschaft durch Kauf aller oder fast aller Anteile einer Personen- oder Kapitalgesellschaft. Im Falle des Asset Deals kaufen sie das der Gesellschaft gehörende Vermögen und lassen sich die einzelnen Wirtschaftsgüter übertragen: Produktionsanlagen, Grundstücke, Gebäude, Einrichtungen, Vorräte und Patente, sowie alle Verträge und Verbindlichkeiten des Unternehmens. Vorteile des Asset Deal bei der Insolvenz und in der Krise Da der Käufer beim Asset Deal jedes Einzelteil genau anguckt, bevor er es in den Einkaufswagen legt, weiß er, welche Verpflichtungen auf ihn zukommen und kann sich ihrer teilweise entledigen. Denn für die im Unternehmen begründeten Verpflichtungen haftet beim Asset Deal der Verkäufer. Eine Ausnahme bilden die vor dem Verkauf in dem jeweiligen Unternehmensteil entstandenen betrieblichen Steuern. Für sie haften Käufer und Verkäufer. Beim Share Deal besteht die im Unternehmen begründete Haftung des Erwerbers für die Verbindlichkeiten dagegen fort. Aktiva und Passiva des übernommenen Unternehmens bleiben unverändert. Steckt das übernommene Unternehmen in wirtschaftlichen Schwierigkeiten oder steht es gar kurz vor der Zahlungsunfähigkeit, ist der Käufer in der Pflicht, gegebenenfalls Insolvenzantrag zu stellen. Das macht den Share Deal in der Krise unattraktiv. Beim Asset Deal kann sich der Käufer dagegen nur die Vermögensgegenstände ( Assets ) herauspicken, die er haben will. Ist die Insolvenz bereits eingetreten, haftet der Käufer nicht für Verbindlichkeiten gegenüber den beim Betriebsübergang übernommenen Arbeitnehmern. Zudem hat der Insolvenzverwalter Sonderkündigungsrechte bei Dauerschuldverhältnissen und kann sich somit von langfristigen vertraglichen Verpflichtungen lösen und Haftungsrisiken zumindest teilweise vermeiden.

35 Vorteil Share Deal: Schlanker Vertrag Droht keine Krise, ist hingegen der Share Deal die bessere und in Deutschland auch häufiger gewählte Alternative. Da beim Share Deal der Käufer alle Verbindlichkeiten und Haftungsrisiken mit kauft, sind spezielle Haftungsregelungen im Vertrag nötig, die sicherstellen, dass der Verkäufer auch für den Bestand und die Beschaffenheit der vom Käufer erworbenen Vermögensgegenstände haftet. 35 Herausforderungen beim Asset Deal Das für den Asset Deal nötige Vertragswerk ist von vornherein komplex: Jedes einzelne der zu verkaufenden Wirtschaftsgüter mit allen dazu gehörenden Arbeits-, Vertrags- und Rechtsverhältnissen wird in den Kaufvertrag aufgenommen. Bestimmtheitsgrundsatz: Wichtig ist es, die übertragenen Vermögensgegenstände zweifelsfrei festzulegen. Eine Formulierung wie übertragen werden alle zum Geschäftsbetrieb erforderlichen Vermögensgegenstände, ist nicht ausreichend. Genannt werden muss jede Betriebsstätte und jeder dazugehörige Arbeitsvertrag. Immaterielles Vermögen: Eine Herausforderung stellt die Übertragung der immateriellen Vermögensgegenstände dar. Hierzu gehören die gewerblichen Schutzrechte wie Marken und Patente, der als goodwill bezeichnete Wert des Firmennamens und das sonstige im Unternehmen liegende Know-how. Nicht nur ihre unternehmerische und steuerliche Bewertung ist anspruchsvoll, auch die korrekte Bezeichnung ist nicht leicht. Formvorschriften: Formvorschriften spielen bei der Einzelübertragung der Assets eine wichtige Rolle. Soll bspw. das Betriebsgrundstück mitübertragen werden, so bedarf der gesamte Asset-Kaufvertrag der notariellen Form. Zustimmung zur Übertragung von Vertragsverhältnissen: Werden Verträge übergeleitet, bedarf es der Zustimmung jedes einzelnen Vertragspartners des Verkäufers. Stimmen die jeweiligen Vertragspartner nicht zu, gehen die Verträge nicht auf den Käufer über. Der Käufer muss sich daher rechtzeitig um die Zustimmung wichtiger Vertragspartner bemühen. Due Diligence: Chancen und Risiken mit der gebotenen Sorgfalt studieren Um die richtige Entscheidung zwischen Asset Deal und Share Deal treffen zu können, muss der Kaufinteressent das Zielunternehmen im Rahmen der Due Diligence, also der Chancen- und Risikoabwägung, genau studieren und insbesondere Abschreibungsvolumen, Haftungsrisiken und wirtschaftliche Stabilität ermitteln. Due Diligence heißt nicht umsonst gebotene Sorgfalt, sagt M&A-Experte Wiehl. Denn nur mit einer sorgfältigen Prüfung der steuerlichen und wirtschaftlichen Voraussetzungen, findet der Käufer die optimale Lösung für seinen Unternehmenskauf. Auf erhalten Sie» weiterführende Informationen ZURÜCK ZUM INHALTSVERZEICHNIS

36 Unternehmenskauf: Falle Betriebsübergang Dr. Michael S. Braun, Rödl & Partner Hof Bei fast jedem Unternehmenskauf stellt sich für den Erwerber die Frage, ob er die Beschäftigten oder einen Teil davon übernehmen will. Arbeitsrechtlich drohen hier erhebliche Stolperfallen. Eine gute Planung des Betriebsübergangs kann für den Erfolg der Transaktion entscheidend sein. Gerade in der Insolvenz oder in einer Sanierungsphase will der Käufer regelmäßig nur einen Teil der Mitarbeiter übernehmen und sie ganz gezielt auswählen. Diesem Interesse steht naturgemäß der Schutz der Arbeitnehmer entgegen. Die beteiligten Unternehmer wissen i.d.r., dass bei betriebsbedingten Kündigungen eine soziale Auswahl der zu entlassenden Mitarbeiter vorzunehmen ist. Dieser Schutz aber genügt dem Gesetzgeber nicht. Nach geltendem Recht tritt der künftige Arbeitgeber gemäß 613a BGB automatisch in die Rechte und Pflichten der bestehenden Arbeitsverhältnisse ein, wenn ein Betrieb oder Betriebsteil auf ihn übergeht. Kündigungen sind dann, wenn sie allein im Betriebsübergang begründet sind, schon aus diesem Grunde unwirksam. Mehr sagt das Gesetz nicht aber auch nicht weniger. Folglich ist es Aufgabe der Gerichte zu entscheiden, wie die vielfältigen unterschiedlichen Fallgestaltungen, die in der Praxis auftreten, zu handhaben sind. Das führt zu einer Vielfalt an Rechtsprechung in Deutschland, auf die auch der Europäische Gerichtshof Einfluss nimmt. Das Risiko liegt beim Asset Deal Aus arbeitsrechtlicher Perspektive ist ein Share Deal der einfachste Fall, denn bei Übertragung des oder der Geschäftsanteile(s) wechselt der Inhaber des Unternehmens nicht. Der Arbeitgeber bleibt derselbe, sodass 613a BGB keine Anwendung findet. Ein geplanter Personalabbau richtet sich allein nach dem Kündigungsschutzgesetz, denn die Gesellschaft besteht fort, auch wenn es andere Anteilseigner gibt. Beim Asset Deal wird es schwieriger: Hier werden ausgewählte einzelne Vermögensbestandteile aus der Gesellschaft verkauft. Der Übernehmer wählt aus; er will nicht in alle Verpflichtungen und Verträge eintreten. Die einzelnen Wirtschaftsgüter wie Produktionsanlagen, Patente, Lizenzen, Namen, auch Grundstücke und Gebäude werden einzeln übertragen. Kann also der Käufer vermeiden, Personal übernehmen zu müssen, wenn er lediglich den Kundenstamm kauft? Gäbe es 613a nicht, dann läge die Entscheidung allein in der Hand des Erwerbers. So aber ist zu prüfen, ob ein Betriebsübergang stattfindet und die Arbeitsverhältnisse, die mit dem jeweiligen Betrieb oder auch nur Betriebsteil verknüpft sind, auf den neuen Arbeitgeber per Gesetz übergehen.

37 Die Rechtsprechung stellt auf den Einzelfall ab Die Rechtsprechung zum Thema Betriebsübergang befindet sich in stetigem Wandel, wobei der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) keine unwesentliche Rolle spielt. Entscheidend ist so die obersten Richter, ob eine wirtschaftliche Einheit in ihrer Identität weiter geführt wird. Werden also ausschließlich Aktiva gekauft, kann nicht von einem Betriebsübergang gesprochen werden. Es müssen, so der EuGH, dieselben oder gleichartige Tätigkeiten wie im Betrieb des Veräußerers ausgeübt werden. Wird allerdings nur die reine Funktion fortgeführt, soll kein Betriebsübergang vorliegen. 37 Bei der Beurteilung des Einzelfalls spielen die Branche, die Art des betreffenden Betriebes, der Übergang der materiellen und/oder immateriellen Aktiva eine Rolle und letztlich auch die Frage, ob die Hauptbelegschaft übernommen wird. Je nach Branche des Unternehmens ob eher produzierendes Gewerbe oder Dienstleistung ist die Gewichtung der Indizien unterschiedlich vorzunehmen. So ist es in einem Dienstleistungsgewerbe unerheblich, ob Hardware übernommen wird; hier wird es im Wesentlichen auf das Personal und den Kundenstamm ankommen. Im produzierenden Unternehmen wird der Fokus wohl eher auf dem Maschinenpark als auf die im Regelfall auswechselbaren Mitarbeiter zu richten sein. Noch komplizierter wird die Angelegenheit, wenn nur Betriebsteile übernommen, andere Teile stillgelegt werden sollen. Denn logischerweise schließen sich Betriebsstillegungen und Übergang eines Betriebes denknotwendig aus. Die Folge besteht in erhöhtem Haftungsrisiko Folgen hat der Betriebsübergang für die Haftung des Übernehmers, die nur im Insolvenzfall für Entgeltforderungen und Versorgungsanwartschaften der Mitarbeiter beschränkt ist. Folglich ist eine Analyse der arbeitsrechtlichen Risiken anzuraten, damit Möglichkeiten zur Gestaltung genutzt werden können. So ist es jedenfalls in der Insolvenz möglich, Kündigungen aufgrund eines Erwerberkonzeptes auszusprechen. Damit können die verkürzten Kündigungsfristen (maximal 3 Monate) im Insolvenzverfahren genutzt werden. Weitere Risiken schlummern beim Betriebsübergang, wenn dieser mit Betriebsänderungen verbunden ist und der Betrieb über einen Betriebsrat verfügt. Auch hier gibt es Erleichterungen in der Insolvenz: Der Arbeitgeber kann mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich abschließen, dem eine Namensliste zu kündigender Mitarbeiter angefügt wird. Für die betroffenen Mitarbeiter wird gesetzlich vermutet, dass ihre Kündigungen betriebsbedingt sind. Der Arbeitgeber erfährt also im Prozess eine nicht unerhebliche Beweiserleichterung. In der Praxis wird i.d.r. bereits der neue Arbeitgeber involviert. Zudem besteht die Möglichkeit, eine ausgewogene Personalstruktur nicht nur zu erhalten, sondern auch zu schaffen. Davon wird viel zu selten Gebrauch gemacht. Auch außerhalb des Insolvenzverfahrens gilt es, Risiken zu identifizieren und die Haftung zu begrenzen. Ist ein Betriebsübergang nicht zu vermeiden oder wird er sogar gewünscht, u.a. bei gut ausgebildeten Fachkräften, müssen die Mitarbeiter vollständig und richtig in Textform über die sie betreffenden Folgen und geplanten Maßnahmen unterrichtet werden. Ist diese Unterrichtung nicht vollständig oder unrichtig, beginnt die Widerspruchsfrist von 4 Wochen gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses nicht zu laufen. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) stellt hier hohe Anforderungen, sodass sich der Käufer, falls er Unterlagen oder Informationen nicht vollständig erhalten kann, jedenfalls bei der Gestaltung des Kaufvertrages absichern sollte. Fazit Die vage Definition des Gesetzes zum Betriebsübergang birgt Risiken, gibt jedoch auch Raum zur kreativen Gestaltung. Sie benötigt jedoch Zeit. Je schneller Entscheidungen getroffen werden müssen, desto wichtiger ist eine fundierte Analyse der Fakten und eine konkrete Vorstellung der geplanten Maßnahmen. Das Zusammenspiel der steuerlichen und unternehmerischen, damit auch der arbeitsrechtlichen Aspekte, ist eine spannende und immer wieder herausfordernde Aufgabe. Auf erhalten Sie» weiterführende Informationen ZURÜCK ZUM INHALTSVERZEICHNIS

38 Steuerliche Ziele beim Unternehmenskauf planen Dr. Isabel Bauernschmitt, Rödl & Partner Nürnberg Mittelständische Betriebe kaufen strategisch Unter neh men im In- und Ausland, um zu wachsen. Der Er wer ber sollte sich jedoch vorher eingehend mit dem Akquisitionsziel und der eigenen Steuerstruktur beschäftigen. So kann ein optimaler Unternehmenskauf gelingen. Bei der Übernahme eines anderen Betriebs sollten wirt schaft liche Gründe, wie die Verbesserung der Marktposition, im Vordergrund stehen. Die größten Risiken liegen in betriebs wirt schaftlichen Fehlkalkulationen oder bei unterschätzten kulturellen Unterschieden, nicht unbedingt im steuerlichen Bereich. Umfassende Analyse des Targets Das gilt insbesondere deshalb, weil bereits im Vorfeld einer gut überlegten Unternehmensübernahme eine steuerliche Untersuchung der zu erwerbenden Firma stattfindet. In dieser Tax Due Diligence wird die Steuerhistorie der letzten 3 bis 5 Jahre analysiert, ein aktueller Steuerstatus (Stand der Veranlagung, etwaige Steuerverbindlichkeiten usw.) ermittelt und auf Basis dieser Informationen die Steuerrisiken für den Käufer bewertet. Bei der Target-Untersuchung ist auch zu überprüfen, inwiefern noch nicht genutzte Verluste des zu erwerbenden Unternehmens verwertet werden können. Problematisch ist das bei der Übernahme von Kapitalgesellschaften in Deutschland im Rahmen eines Share Deals. Werden Anteile von mehr als 25 Prozent bis maximal 50 Prozent erworben, kann im quotalen Umfang der übernommene Verlust nicht mehr genutzt werden. Gibt es einen Anteilseignerwechsel zu mehr als 50 Prozent, dann kommt es zum vollständigen Verlustuntergang. In vielen Fällen können dennoch zumindest teilweise erworbene Verluste erhalten werden. Wenn der Kaufpreis stille Reserven abdeckt, können die Verluste in entsprechender Höhe in die neue Unternehmenssphäre überführt werden. Unterschiedliche Regeln beim Kauf eines ausländischen Unternehmens Jedes Land hat eigene Verlustbeschränkungsnormen, so auch die Vereinigten Staaten dort kaufen derzeit deutsche Familienbetriebe laut einer aktuellen Studie von Rödl & Partner besonders häufig andere Unternehmen. Die US-Regeln sind mit denen in Deutschland vergleichbar, so dass auch hier geklärt werden muss, ob die Verluste des Targets nach dem Kauf genutzt werden

39 können. Für jeden Einzelfall sind diese abhängig vom Land zu überprüfen. Möglicherweise existieren Ausnahmen. Falls nicht und wenn die Verlustnutzung ökonomisch wichtig ist, dann käme als Alternative der Asset Deal in Frage. Beim Asset Deal werden einzelne Wirtschaftsgüter übernommen, etwa wichtiges Anlagevermögen, bestimmte Marken- oder Lizenzrechte, ein Kundenstamm oder ein Geschäftswert. Vorteil: Diese Wirtschaftsgüter werden mit dem Kaufpreis beim Erwerber bilanziert und können (mit Ausnahme bspw. von Grund und Boden) abgeschrieben werden. Über diesen sog. Step-up wird gewissermaßen Verlustpotenzial in Abschreibungsvolumen transferiert. Die Abschreibung mindert den steuerlichen Gewinn des Erwerbers in den Folgejahren. Zudem müssen beim Asset Deal strategisch unwichtige Wirtschaftsgüter nicht mitgekauft werden, sondern verbleiben beim Veräußerer. Diesen automatischen Step-up, indem der Kaufpreis in eine Steuerersparnis umgewandelt wird, gibt es im Übrigen immer, wenn eine Personengesellschaft im Inland übernommen wird. 39 Ein weiteres Ziel des Käufers ist meist, den Finanzierungsaufwand steuerlich abzuziehen. Da bei der Akquisition einer in- oder ausländischen Kapitalgesellschaft der Zinsaufwand des Erwerbers zunächst nur mit eigenen Gewinnen verrechnet werden kann, gilt es andere Möglichkeiten auszuloten. In Deutschland ist das mittels einer Organschaft oder einer Verschmelzung möglich. Für eine Organschaft ist ein ordnungsgemäßer Ergebnisabführungsvertrag notwendig. Allerdings muss sich der Erwerber im Vorhinein darüber im Klaren sein, dass er dann auch größere Haftungsrisiken eingeht. Das gilt analog für die Verschmelzung, bei der die erworbene Kapitalgesellschaft mit dem Erwerber zu einem Unternehmen verschmolzen wird. Steuerlicher Vorteil dieser Lösungen: Aufwand und Ertrag der Firmenübernahme sind dann in einer Gesellschaft vereint. Ausländische Erträge steueroptimal nach Deutschland holen Ein wichtiger Aspekt beim ausländischen Unternehmenskauf ist die steueroptimale Rückführung zukünftiger Gewinne der neuen Tochtergesellschaft nach Deutschland. Soll bspw. eine indische Kapitalgesellschaft gekauft werden, dann ist zu beachten, dass auf eine Ausschüttung eine zusätzlich indische Steuer i.h.v. ca. 17 Prozent der Dividende abzuführen ist. Alternative Strukturierungen, z.b. ein Formwechsel in eine indische Personengesellschaft, können zur Vermeidung der Dividend Distribution Tax erwogen werden. Auch bei einem Unternehmenskauf in Europa ist für Familienunternehmen eine Beteiligung an einer Personengesellschaft steuerlich oft günstiger als die an einer Kapitalgesellschaft. Beispiel Italien: Ein deutscher Unternehmer in der Rechtsform KG übernimmt eine italienische Personengesellschaft. In diesem Fall sind die Erträge nur in Italien zu versteuern. Der Gewinntransfer zum Inhaber des Unternehmens unterliegt keiner weiteren Besteuerung mehr in Deutschland. Auch an kleine Steuerfallen muss aus Kostengründen gedacht werden. In Großbritannien und in manchen osteuropäischen Staaten sind beim Unternehmenskauf bspw. Stempelsteuern zu entrichten. Werden Grundstücke mitübertragen, dann ist möglicherweise auch Grunderwerbsteuer zu zahlen. Steuerlich sind vor einem Unternehmenskauf eine Reihe an Fragen zu stellen. Die Antworten darauf sind jedoch immer einzelfallspezifisch. Wichtig ist jedenfalls, dass der Erwerber frühzeitig eine Steuerplanung macht. Auf erhalten Sie» weiterführende Informationen ZURÜCK ZUM INHALTSVERZEICHNIS

40 Goodwill Impairment Test: Ein Buch mit 7 Siegeln? Stefan Herrmann, Christoph Hirt, Rödl & Partner Stuttgart Bei der Jahresabschlussprüfung von IFRS Konzernabschlüssen kommt es im Zusammenhang mit der Folgebilanzierung des Geschäfts- oder Firmenwerts (Goodwill) nach IAS 36 regelmäßig zu teils kontroversen Diskussionen zwischen Jahresabschlussersteller und -prüfer. Die Ursachen hierfür liegen neben der Komplexität der Werthaltigkeitsprüfung des Goodwill (Goodwill Impairment Test) an teilweise mangelnden Konkretisierungen und damit verbundenen Auslegungsnotwendigkeiten des IAS 36. Die Bilanzierung des Goodwill war zudem in den letzten Jahren schon mehrmals Prüfungsschwerpunkt der Deutschen Prüfstelle für Rechnungslegung, DPR (zuletzt im Jahr 2014). Eine Analyse der häufigsten Fehler in DPR-Verfahren in den Jahren 2005 bis 2014 zeigt, dass Fehler im Zusammenhang mit der Erst- und Folgebilanzierung des Goodwill die häufigste Fehlerquelle darstellen. Das bestätigen auch die Tätigkeits berichte der DPR der Jahre 2015 und 2016, nach denen rund 25 Prozent der Einzelfehler in den Prüfverfahren im Themenkomplex Unternehmenserwerb/Goodwill identifiziert wurden. Es ist daher davon auszugehen, dass die Bilanzierung des Goodwill auch künftig einen hohen Stellenwert bei DPR-Prüfungen einnehmen wird. Neben der Fehleranfälligkeit wird der hohe Stellenwert des Goodwill bei der Bilanzierung durch quantitative Studien verdeutlicht. Eine Untersuchung von IFRS-Konzernabschlüssen der im DAX, MDAX und TecDAX notierten Unternehmen kommt zum Schluss, dass bei vielen Unternehmen der Goodwill im Verhältnis zur Bilanzsumme als wesentlich einzustufen ist und bei einzelnen Gesellschaften sogar das Eigenkapital übersteigt. Vor dem Hintergrund hat das Institut der Wirtschaftsprüfer (IDW) zur Klärung einzelner Anwendungsfragen im Zusammenhang mit dem Goodwill Impairment Test im Mai 2015 den IDW RS HFA 40 ( Einzelfragen zu Wertminderungen von Vermögenswerten nach IAS 36 ) verabschiedet. Erst- und Folgebilanzierung des Goodwill Bei der Erstkonsolidierung eines erworbenen Unternehmens sind die enthaltenen stillen Reserven und Lasten aufzudecken und mit den Anschaffungskosten für das Transaktionsobjekt zu verrechnen. Ein nach der Allokation verbleibender positiver Unterschiedsbetrag ist als Goodwill auszuweisen und auf die entsprechenden zahlungsmittelgenerierenden Einheiten (Cash Generating Units) zu verteilen. Die Folgebilanzierung des Goodwill nach IAS 36 basiert abweichend von den Regelungen des HGB auf der Maßgabe des sog. Impairment-Only-Approach, bei dem lediglich außerplanmäßige Abschreibungen bei Vorliegen von Wertminderungen vorgese-

41 hen sind. Der Goodwill Impairment Test muss grundsätzlich jährlich durchgeführt werden. Eine Wertminderung liegt dann vor, wenn der Buchwert (carrying amount) den erzielbaren Betrag (recoverable amount) übersteigt. Der erzielbare Betrag ergibt sich aus dem höheren Betrag aus dem beizulegendem Zeitwert abzüglich Abgangskosten (fair value less cost of disposal) und dem Nutzungswert (value in use). Für eine zahlungsmittelgenerierende Einheit wird der Nutzungswert stets, der Fair Value häufig auf Basis diskontierter künftiger Zahlungsströme ermittelt. 41 Anwendungshinweise des IDW RS HFA 40 In der Stellungnahme des IDW wird u.a. auf die Ermittlung des erzielbaren Betrags und des Wertminde rungs aufwands, die Abgrenzung von zahlungsmittelgenerierenden Einheiten, Anhangangaben sowie auf die Werthaltigkeitsprüfung von assoziierten Unternehmen eingegangen. Insbesondere für die Bestimmung des Nutzungswerts gibt die Stellungnahme konkrete Anwendungshinweise, die über die (allg.) Regelungen des IAS 36 hinausgehen. Hierzu zählen u.a. folgende Sachverhalte: Overheadkosten (z.b. Kosten von Vorstands- und Zentralfunktion, IT, etc.) müssen bei der Prognose von Mittelabflüssen einer zahlungsmittelgenerierenden Einheit berücksichtigt werden. Zum Bewertungsstichtag vorhandene steuerliche Verlustvorträge sind kein Bestandteil einer zahlungsmittelgenerierenden Einheit. Ergibt sich im Detailplanungszeitraum ein negatives Ergebnis vor Steuern, so dürfen Steuerzuflüsse (Steuererstattungen) berücksichtigt werden, unabhängig davon, ob steuerliche Verlustvorträge existieren. Bei Verpflichtungen für Altersvorsorge ist es sachgerecht zwischen bereits erdienten und den noch zu erdienenden Ansprüchen zu differenzieren. Während Zuführungen zu Rückstellungen hinsichtlich des Dienstzeitaufwands (service costs) als zahlungswirksam anzusehen sind, wird der mit der Altersversorgung verbundene Zinsaufwand (interest cost) unabhängig davon, ob er im operativen Ergebnis oder im Finanzergebnis erfasst wird als Finanzierungaufwand klassifiziert und somit nicht berücksichtigt. Für die Behandlung des net working capital (bestehend aus operativen, nicht zinstragenden, kurzfristigen Vermögenswerten und Schulden) sind 2 alternative Vorgehensweisen zulässig, die letztlich jedoch zum selben Ergebnis führen. Wenn das net working capital in den Buchwert einbezogen wird, muss seine Veränderung bei der Ableitung der Zahlungsströme für den erzielbaren Betrag berücksichtigt werden. Wenn es wiederum nicht in den Buchwert einbezogen wird, so muss zusätzlich zur Veränderung des net working capital der Stichtagsbestand des net working capital vom erzielbaren Betrag in Abzug gebracht werden. Fazit Die konkreten Anwendungshinweise durch das IDW tragen maßgeblich dazu bei, Auslegungsunklarheiten im Anwendungsgebiet des IAS 36 zu reduzieren. Nichtsdestotrotz zeichnet sich der Goodwill Impairment Test nach wie vor durch eine hohe Komplexität und damit Fehleranfälligkeit aus. Vor dem Hintergrund ist davon auszugehen, dass Werthaltigkeitsprüfungen weiterhin einen hohen Stellenwert sowohl bei der Jahresabschlussprüfung als auch bei DPR-Prüfverfahren einnehmen. Auf erhalten Sie» weiterführende Informationen ZURÜCK ZUM INHALTSVERZEICHNIS

42 Datenschutz beim Unternehmenskauf Dr. Christiane Bierekoven und Dr. Alexander Theusner, Rödl & Partner Nürnberg Wird ein Unternehmen verkauft, werden stets auch Daten übertragen. Die gilt es zu schützen, sonst drohen Vertragsstrafen, Gewährleistungsansprüche oder Geldbußen. Nun sind bestimmte Daten oft sogar der Grund, warum das betreffende Unternehmen gekauft wird: Der Käufer möchte an die Kundendaten kommen oder an eine bestimmte Rezeptur oder Ähnliches. Doch bis der Kauf unter Dach und Fach ist, müssen diese Daten geschützt werden wie ein Staatsgeheimnis seien es Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse oder personenbezogene Daten. Diesem Schutz dient das sog. Non Disclosure Agreement (NDA), das die Verhandlungspartner abschließen. Es stellt klar, welche Mitarbeiter zur Geheimhaltung verpflichtet werden und legt fest, welche Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse geheim gehalten werden müssen und für welchen Zeitraum. Heikel ist insbesondere die Verhandlungsphase, in der bereits die einen oder anderen Daten offengelegt und weitergegeben werden, obwohl noch nicht feststeht, ob es überhaupt zu einem Vertragsabschluss kommt. Problematisch wird es v.a. dann, wenn Verkaufsverhandlungen scheitern und vertrauliche Daten bereits ausgetauscht worden sind. Bei Verstößen gegen das NDA wird eine Vertragsstrafe fällig. Ihre Höhe bemisst sich nach dem finanziellen Interesse an der Geheimhaltung und kann zwischen und mehreren Euro betragen. Zudem haftet der Verkäufer auf Gewährleistung, wenn etwa geheime Forschungs- und Entwicklungsergebnisse, die mit verkauft werden, plötzlich nicht mehr geheim sind. Aufpassen heißt es auch bei den Beschäftigtendaten. Sie sind zwar meist nicht speziell von Geheimhaltungsvereinbarungen erfasst, aber es handelt sich hierbei um personenbezogene Daten. Ihre Weitergabe ist nur in den vom Bundesdatenschutzgesetz und der DSGVO geregelten Fällen erlaubt. Für den Kaufinteressenten ist es natürlich wichtig zu wissen: Welche Personen sind in meinem künftigen Unternehmen beschäftigt und zu welchen Konditionen? Nach der DSGVO ist die Übermittlung von Beschäftigtendaten anhand von Art. 6 Abs. 4 DSGVO danach zu bestimmen, ob sich durch den Vollzug des Asset Deals der Zweck, zu dem die Daten ursprünglich verarbeitet wurden, ändert. Werden nur anonymisierte oder pseudonymisierte Daten an den Kaufinteressenten übermittelt, ist das mit Art. 6 Abs. 4 lit. e DSGVO vereinbar. Deshalb empfiehlt sich auch unter der DSGVO das bereits unter dem BDSG bewährte Vorgehen, im Rahmen der Due Diligence dem Kaufinteressenten nur anonymisierte Musterverträge zur Prüfung vorzulegen. Die echten Daten der Beschäftigten sind tabu. Ihre Weitergabe verstößt gegen 26 BDSG und Art. 6 DSGVO. 26 BDSG erlaubt die Wei-

43 tergabe von Daten nur zur Durchführung von Beschäftigtenverhältnissen. Sollen einzelne Daten schon während der Vertragsverhandlungen weitergegeben werden, müssen die jeweiligen Beschäftigen explizit einwilligen. Ausnahmen gelten insoweit nur für solche Beschäftigte, die für das künftige Unternehmen aufgrund ihres Know-hows oder sonstigen Fachkunde von essentieller Bedeutung sind, wie bspw. bei besonderen Forschungs- und Entwicklungs- oder IT-Unternehmen, bei deren Übernahme es gerade auf bestimmte Beschäftigte ankommt, ohne die wesentliche Entwicklungen nicht durchgeführt und damit der Geschäftsbetrieb nicht fortgeführt werden kann sowie für Beschäftigte in Schlüsselpositionen. Es empfiehlt sich jedoch zudem, auch die Beschäftigtendaten in das NDA einzubeziehen. 43 Eine ähnliche Herausforderung ergibt sich bei den Kundendaten. Auch dabei handelt es sich um personenbezogene Daten. Ihre Weitergabe bestimmt sich ebenfalls nach Art. 6 DSGVO. Hier muss man unterscheiden: Erfolgt der Unternehmenskauf im Wege des Share Deal, werden beim Kauf rechtlich betrachtet keine Daten weitergegeben. Der Käufer tritt im Zuge der Gesamtrechtsnachfolge in sämtliche Rechte des Verkäufers ein; dabei bleibt der Rechtsträger der Gleiche. Die Folge: Kunden müssen nicht zustimmen. Anders beim Asset Deal: Hier werden einzelne Rechtsgüter übertragen. Gehört dazu auch der Kundenstamm, ändert sich der Rechtsträger bzw. der Verantwortliche im Sinne des Bundesdatenschutzgesetzes und der DSGVO. Die Konsequenz: Die Weitergabe der Beschäftigtendaten bestimmt sich wiederum danach, ob hierdurch eine Änderung des Verarbeitungszwecks im Vergleich zum ursprünglichen Verarbeitungszweck eintritt oder nicht. Besteht der Zweck des Unternehmenskaufs darin, den ursprünglichen Geschäftsbetrieb fortzuführen, widerspricht die Verarbeitung der Kundendaten im neuen Geschäftsbetrieb nach dem Vollzug des Asset Deals nicht dem ursprünglichen Verarbeitungszweck, sondern ist mit diesem im Sinne des Art. 6 Abs. 4 DSGVO vereinbar. Ob diese Voraussetzung vorliegt, ist jedoch für jeden Asset Deal zu prüfen. Auf der sicheren Seite ist man in dieser Konstellation auch hier, wenn die Kundendaten anonymisiert oder pseudonymisiert übermittelt werden, bis der Asset Deal nach dem Closing vollzogen ist. Alternativ verbleibt das auch bislang unter dem BDSG häufig praktizierte Vorgehen, sich als Unternehmenskäufer die Einwilligung der Kunden zu beschaffen. Hierfür ist gutes Management gefragt, denn schließlich muss es beim Unternehmenskauf schnell gehen. Am leichtesten lässt sich die Einwilligung bekommen, wenn man die Kunden, sobald sich der Vertragsabschluss konkretisiert, rechtzeitig über den Eigentümerwechsel informiert und ihnen eine Widerspruchsfrist setzt. Lässt der Kunde die Frist zum Widerspruch verstreichen, hat er sich mit der Weitergabe seiner Daten einverstanden erklärt. Widerspricht er, darf der Verkäufer dem Käufer die Daten des Kunden nicht weitergeben. Seine Daten sind in der zu übertragenden Kundendatenbank (CRM-System) so zu löschen, dass sie nicht an den Unternehmenskäufer weitergegeben werden. Auf erhalten Sie» weiterführende Informationen ZURÜCK ZUM INHALTSVERZEICHNIS

44 Bei der Beschäftigung von Ausländern lauern viele Fallstricke Susanne Hierl, Rödl & Partner Nürnberg Im Zuge der Internationalisierung ist es mittlerweile an der Tagesordnung, dass ausländische Arbeitnehmer von deutschen Unternehmen beschäftigt werden. Dafür ist jedoch häufig eine Aufenthalts- und Arbeitserlaubnis erforderlich. Sozialversicherungs- und steuerrechtliche Folgeprobleme können zu bösen Überraschungen führen. Blue-Card und ICT-Karte sollen Experten aus Drittstaaten locken Mit der im August 2012 eingeführten EU-Blue-Card versucht die Bundesregierung, die Rekrutierung im Ausland zu erleichtern. Das gilt für hochqualifizierte Mitarbeiter außerhalb der EU und des Europäischen Wirtschafts raums, also aus den sog. Drittstaaten. Ärzten, Ingenieuren und weiteren Arbeitnehmern aus dem Mangelberufsbereich soll auf diese Weise der Weg nach Deutschland geebnet werden. Die Blaue Karte vereint in einem Dokument die beiden formalen Voraussetzungen, bevor ein Ausländer in Deutschland tätig werden darf: die Aufenthaltserlaubnis der Ausländerbehörde und die Beschäftigungserlaubnis der Bundesagentur für Arbeit. Weitere Erleichterungen zur Beschäftigung von Drittstaatenangehörigen soll das zum 1. August 2017 in Kraft getretene Gesetz zur Umsetzung aufenthaltsrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union zur Arbeitsmigration mit sich bringen. Der darin verabschiedete neue Aufenthaltstitel ICT-Karte ermöglicht Führungskräften, Spezialisten oder Trainees sich in Deutschland mit dem in einem anderen EU-Mitgliedstaat erteilten Aufenthaltstitel im Sinne der ICT-Richtlinie für einen Zeitraum von max. 90 Tagen innerhalb von 180 Tagen ohne deutschen Aufenthaltstitel aufzuhalten. Sollen Drittstaatenangehörige im deutschen Unternehmensteil länger als 90 Tage beschäftigt werden und besitzen diese bereits einen Aufenthaltstitel im Sinne der Richtlinie für einen anderen EU-Mitgliedstaat, so besteht die Möglichkeit eine Mobiler ICT-Karte zu beantragen. Fremdpersonaleinsatz in Deutschland Generell freizügig ist der Arbeitsmarkt innerhalb der EU. Das bedeutet, dass Unionsbürger, die sich als Arbeitnehmer oder zur Berufsausbildung in Deutschland aufhalten wollen, zur Einreise kein Visum und zum Aufenthalt keinen Aufenthaltstitel benötigen. Kritisch wird es dann, wenn zur Realisierung von Projekten Unternehmen aus dem Ausland mit eigener Belegschaft als Subunternehmer eingesetzt werden. Abgesehen von der Frage, ob eine Tätigkeit aufenthaltsrechtlich bei Drittstaatsangehörigen erlaubt

45 ist, stellt sich dann nämlich die Frage, wie die Tätigkeit ausgeführt wird und was dabei zu beachten ist. Denn in der Konstellation ist es oftmals fraglich, ob tatsächlich ein Werkvertrag oder eine illegale Arbeitnehmerüberlassung vorliegt. Im Falle einer illegalen Arbeitnehmerüberlassung können dem Entleiher hohe Geldbußen und gegebenenfalls auch Freiheitsstrafen drohen. Sozialversicherungs- und steuerrechtliche Haftungsgefahren 45 Die sozialversicherungs- und steuerrechtlichen Folgen hängen entscheidend davon ab, aus welchem Land der Beschäftigte stammt und ob es mit diesem Land Verträge gibt; steuerlich sind Doppelbesteuerungsabkommen zu berücksichtigen. Sozialversicherungsrecht innerhalb der EU Zur Bestimmung der anwendbaren Rechtsvorschriften über Soziale Sicherheit ist innerhalb der EU, EWR und Schweiz die VO (EG) 883/2004 hinzuzuziehen. Die Verordnung bestimmt u.a., dass Beiträge zur Sozial versicherung immer nur in einem EU- Mitgliedstaat abzuführen sind. Grundsätzlich richtet sich dabei das Sozialversicherungsrecht nach dem Tätigkeitsort. Hiesige Unternehmen müssen bei der Beschäftigung von Arbeitnehmern aus einem EU-Staat deshalb darauf achten, dass sie neben der Europäischen Kranken ver sicherungs karte (EHIC) auch eine sog. A1-Bescheinigung mit sich führen bzw. ihrem Arbeitgeber vorlegen, sofern sie in einem anderen europäischen Land als dem Heimatland beschäftigt sind. Denn der Vordruck A1 bescheinigt die anwendbaren Rechtsvorschriften über Soziale Sicherheit verbindlich und weist nach, in welchem Land die Sozialversicherungsbeiträge abzuführen sind. Sofern sie fehlt, ist das Unternehmen zunächst verpflichtet für den Mitarbeiter in Deutschland Sozialversicherungsbeiträge abzuführen. Es besteht das Risiko, dass Beiträge im falschen Land abgeführt werden, was Haftungsrisiken nach jeweiligem nationalen Recht nach sich zieht. Sozialversicherungsrecht im Geltungsbereich von bilateralen Sozialversicherungsabkommen Im Bereich der Sozialversicherung werden einzelne Versicherungszweige durch Sozialversicherungsabkommen koordiniert. Bspw. ist es möglich, dass ein für bis zu 2 Jahre entsandter amerikanischer Impat in den USA rentenversicherungspflichtig bleibt und von der Beitragszahlung zur deutschen Rentenversicherung befreit ist. Bei Vorliegen einer Einstrahlung gemäß 5 SGB IV wäre der Impat zusätzlich auch von der Beitragszahlung in den übrigen Sozialversicherungszweigen in Deutschland befreit. Steuerrecht Bilaterale Doppelbesteuerungsabkommen weisen in grenzüberschreitenden Sachverhalten das Besteuerungsrecht dem einen oder dem anderen Abkommensstaat zu und dienen somit der Vermeidung der Doppelbesteuerung. Neben diesen sind jedoch auch die nationalen steuerlichen Vorschriften zu beachten. Risiko Scheinselbstständigkeit Ein großes Risiko stellt für Unternehmen die Beauftragung von Freelancern dar, denn in vielen Fällen handelt es sich hierbei nicht um selbständig Tätige, sondern um abhängig Beschäftigte. Kein seltener Fall aus der Praxis: Für ein IT-Projekt wird von einer Agentur ein Programmierer aus dem Ausland vermittelt. Dieser hat beim deutschen Auftraggeber ein Büro samt Firmen-E- Mailadresse und gibt möglicherweise sogar Stundenbescheinigungen ab. In diesem Fall handelt es sich um einen Arbeitnehmer, für welchen Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge abzuführen sind. Wird von einem Betriebsprüfer entdeckt, dass das nicht gemacht wurde, dann droht Ungemach wegen Scheinselbstständigkeit und Steuerhinterziehung. Der Arbeitgeber muss in der Sozialversicherung rückwirkend sowohl die Arbeitgeber- als auch Arbeitnehmerbeiträge nachzahlen. Zudem drohen Säumniszuschläge und Bußgelder. Gibt es Streit mit dem Arbeitnehmer oder passiert ein Arbeitsunfall, könnten unsaubere Vereinbarungen schnell den Behörden bekannt werden. Ohnehin lauern bei der Beschäftigung von ausländischen Arbeitnehmern zahlreiche Stolperfallen. Beratung im Einzelfall ist in diesem komplexen Bereich dringend zu empfehlen. Auf erhalten Sie» weiterführende Informationen ZURÜCK ZUM INHALTSVERZEICHNIS

46 Aktuelle Finanzierungsinstrumente für Unternehmensübernahmen Peter Längle, Rödl & Partner München, und Miro Georgiev, ThyssenKrupp AG Unternehmenstransaktionen sind aktuell von unterschiedlichen Vorstellungen über Risiken und Kaufpreise geprägt. Die Fremdfinanzierung einer Unternehmensübernahme gestaltet sich ferner aktuell schwierig. Instrumente wie Verkäuferdarlehen, Rückbeteiligungen und variable Kaufpreisgestaltungen bieten Chancen zur Überbrückung solcher Transaktionshindernisse. Derzeit divergieren bei Transaktionen Preisvorstellungen der Verkäufer und Renditeerwartungen der Käufer signifikant. Jedoch stehen Instrumente zur Verfügung, um die herrschende Bewertungslücke zu überbrücken. Häufig werden diese Instrumente parallel eingesetzt. Bei einem Verkäuferdarlehen wird der Kaufpreis ganz oder teilweise verzinslich gestundet. Das bietet sich an, wenn ein externer Darlehensgeber das operative Risiko des Unternehmens schwer einschätzen kann, während der Verkäufer aufgrund seiner Kenntnis des Zielunternehmens zu einer besseren Risikoeinschätzung in der Lage ist. Das Verkäuferdarlehen ist i.d.r. nachrangig gegenüber Bankfinanzierungen und nicht besichert. Teilweise wird vereinbart, dass das Darlehen mit Gewährleistungsansprüchen des Käufers aufgerechnet wird. Bei einer Rückbeteiligung (Roll-Over) stellt der Verkäufer Teile des Erlöses der Erwerbergesellschaft als Eigenmittel zur Verfügung und ist dadurch auch an dem Leverage-Effekt der von der Erwerber-Holding aufgenommenen Bankfinanzierung beteiligt. Rückbeteiligungen sind nicht nur im derzeitigen Umfeld, sondern generell eine vertrauensbildende Maßnahme für den Investor. Dadurch, dass der weiterhin im Unternehmen aktive Verkäufer auch finanziell engagiert bleibt, werden die Interessen von Verkäufer und Käufer in Übereinstimmung gebracht. Bei variablen Kaufpreisgestaltungen (Earn-Outs) wird ein Teil des Kaufpreises vom Erreichen bestimmter Ziele abhängig gemacht. Übliche Bezugsgrößen sind EBIT bzw. EBITDA, übliche Zeiträume 1 bis 2 Jahre. Zur Minimierung von Konflikten kommen häufig sog. Sliding-Scale -Formeln zur Anwendung. Demnach steigt bei einer Zielerreichung zwischen 90 Prozent bis 100 Prozent der Earn-Out von 0 auf 100 Prozent des maximalen Betrages. Bei der Definition der Klausel sollten möglichst einfache Formeln gewählt werden, weil sonst erhebliche Konflikte wegen unterschiedlicher Auslegungen entstehen können.

47 Verkäuferdarlehen und Rückbeteiligungen sind Instrumente der Risikoteilung zwischen Käufer und Verkäufer, wobei Rückbeteiligungen gleichzeitig dazu dienen, den Verkäufer weiterhin an das Unternehmen zu binden. Ergebnisabhängige Kaufpreisstundungen erfolgen vorrangig zur Schließung einer Bewertungslücke. Sie bilden Unsicherheiten über die künftige Unternehmensentwicklung im Kaufpreis ab. Je unsicherer die Prämissen der Unternehmensplanung sind, desto verbreiteter sind Earn-Out-Gestaltungen. 47 Auf erhalten Sie» weiterführende Informationen ZURÜCK ZUM INHALTSVERZEICHNIS

48 Unternehmensnachfolge durch Verkauf an Private Equity-Gesellschaft Björn Stübiger, Michael Wiehl, Rödl & Partner München und Nürnberg Die Beteiligungsbranche hat sich über die Jahre zu einer festen Finanzierungsalternative für den Mittelstand entwickelt. Dabei bekommt die Nachfolgeregelung durch den Verkauf an Investoren immer höhere Bedeutung. Die Bereitschaft inhabergeführter Unternehmen, Private Equity-Investoren aufzunehmen, hat sich über die Jahre immer weiter erhöht. Das zeigen die Studien von Rödl & Partner wie auch die Untersuchungen des Bundesverbands Deutscher Kapitalbeteiligungsgesellschaften eindrücklich. Während die Finanzierung von Wachstum und strategischer Expansion bislang der wichtigste Grund für die Aufnahme von Investoren war, zeigt die aktuelle Studie zur Beteiligungsbranche von Rödl & Partner, dass die Regelung der Unternehmensnachfolge heute der wichtigste Grund für Mittelständler ist, eine Private Equity-Gesellschaft an Bord zu holen. Wenn Unternehmer keinen geeigneten Nachfolger in der Familie finden, ist der Verkauf oft die beste Alternative, weiß der Leiter der M&A-Praxis von Rödl & Partner, Michael Wiehl. Beteiligungsunternehmen spielen dabei auf der Käuferseite eine immer wichtigere Rolle. Denn wie der Inhaber haben sie ein strategisches Interesse an der Weiterführung und am weiteren Wachstum des Unternehmens. Zudem bringen sie häufig Managementerfahrung mit, so der Rechtsanwalt und Partner. Aus der Perspektive mittelständischer Unternehmer war der Verkauf an Investoren lange Zeit eher verpönt statt das Unternehmen zu erhalten standen sie im Ruf, nur den kurzfristigen Profit im Auge zu haben und gut gehende Firmen zu zerschlagen. Eine Sichtweise, die durch die Praxis widerlegt wird: Nach den Studien von Rödl & Partner nimmt die Haltedauer, also die Zeit, in der PE-Gesellschaften investiert sind, immer weiter zu. Zwar geht die Bereitschaft, Minderheitsinvestments einzugehen, zuletzt wieder etwas zurück. Aber der Trend, auch Anteile unter 50 Prozent zu akzeptieren, zeigt eindeutig, dass sich Beteiligungsgesellschaften und der Mittelstand aufeinander zubewegt haben. Aus der Perspektive des Unternehmers steht und fällt allerdings der Verkauf mit der Auswahl des richtigen Investors. Wir empfehlen den Inhabern, über ein professionell organisiertes Bieterverfahren das geeignete PE-Haus auszuwählen, sagt Björn Stübiger, Leiter Corporate Finance von Rödl & Partner. Wichtig ist aber, dass der Inhaber mit der Entscheidung zum Verkauf auch bereit ist, loszulassen. Wer an einen Investor verkauft, muss sich dessen bewusst sein, dass ihm das Unternehmen nicht mehr gehört. Man kann sich über einen Beratervertrag noch einbringen und den Übergang mitzugestalten. Aber auch dieses Engagement sollte zeitlich begrenzt sein, rät Stübiger. Auf erhalten Sie» weiterführende Informationen ZURÜCK ZUM INHALTSVERZEICHNIS

49 49 9. Die neue Vielfalt des Käuferuniversums: Strategische Investoren mischen den M&A-Markt auf Björn Stübiger, Rödl & Partner München Wer sein Unternehmen verkaufen will, steht heute einer großen Zahl potenzieller Käufer gegenüber. Insbesondere strategische Investoren aus dem In- und Ausland kaufen in Deutschland zu und verschärfen den Wettbewerb. Doch wie findet ein Unternehmer den richtigen Partner? Die strategischen Gründe für den Verkauf eines Unternehmens sind vielschichtig. Im Mittelstand ist der bei weitem wichtigste Grund die Regelung der Unternehmensnachfolge. Darüber hinaus trennen sich Unternehmer im Rahmen von Um- oder Restrukturierungen häufig von Firmen oder Beteiligungen, um die Liquidität für die Expansion der anderen Unternehmen zu stärken. Private Equity-Häuser trennen sich von ihren Beteiligungen ebenfalls seit einigen Jahren meist über einen Verkauf (Trade Sale), nachdem Börsengänge als in der Vergangenheit wichtigste Exit-Option nach wie vor schwierig umzusetzen sind. Als Käufer kamen bis vor wenigen Jahren i.d.r. nur nationale Wettbewerber, Finanzinvestoren oder das eigene Management im Rahmen eines Management-Buy-Outs (MBO) in Frage. Doch das Käuferuniversum hat sich deutlich erweitert. Zu den schon genannten potenziellen Erwerbern sind dazu gekommen: Management-Buy-In (MBI) Kandidaten (Zielfokus Unternehmen bis 20 Mio. Euro Umsatz) Family Offices und ehemalige Unternehmerfamilien aus dem In- und Ausland, die zur Vermögensdiversifikation langfristige Unternehmensbeteiligungen suchen (Zielfokus Unternehmen von 10 bis 100 Mio. Euro Umsatz) Unternehmen aus dem Ausland (Zielfokus Unternehmen von 20 bis 300 Mio. Euro Umsatz) Konzerne, die gezielt Know-how ins Unternehmen holen, das zuvor extern eingekauft wurde (Zielfokus Unternehmen von 10 bis 200 Mio. Euro Umsatz) Die große Vielfalt hat den Wettbewerb um lohnende Targets in Deutschland deutlich verschärft, wie die Private Equity-Studie von Rödl & Partner kontinuierlich aufzeigt. Die Folge ist ein deutlicher Anstieg der Kaufpreise eine aus der Sicht der Verkäufer auf den ersten Blick positive Entwicklung. Um ihre Renditevorstellungen trotz der gestiegenen Kaufpreise zu erreichen, müssen die Private Equity-Häuser und Family Offices reagieren. Nicht nur, dass die Haltedauern sich verlängern, sondern es wird aktiver, bspw. durch Buy-and-Build-Konzepte, in die wertsteigernde Entwicklung des zugekauften Unternehmens eingegriffen.

50 50 50 Höhere Unternehmenspreise schaffen für die Verkäufer aber auch neue Hürden: Die Anforderungen der Käufer insbesondere bei der Due Diligence sind deutlich gestiegen. Viele Verkäufe scheitern oftmals in letzter Minute an der Kaufpreisfrage, die Kosten für die Verhandlungen tragen beide Seiten selbst. Bei internationalen Investoren ist die Vorbereitung aufwändiger, weil kulturelle und sprachliche Barrieren überwunden werden und vertragliche Vereinbarungen über zwei oder sogar mehrere Rechtsräume hinweg geschlossen werden müssen. Nur wenige Beratungsgesellschaften können einen solchen Prozess über Ländergrenzen hinweg integriert beraten. Die Steuerung des Verkaufsprozesses ist in Bezug auf die Kultur sicherlich leichter, wenn der Erwerber ein Familienunternehmen oder ein Family Office ist. Die Verhandlungen finden auf Augenhöhe statt, beide Seiten sprechen dieselbe Sprache und verfolgen in der Regel ähnliche Interessen. Aber auch Beteiligungsgesellschaften und Konzerne haben sich längst auf den Mittelstand eingestellt und ihre Vorgehensweise angepasst. Waren bspw. in der Vergangenheit Minderheitsbeteiligungen oder lange Haltedauern bei Private Equity-Investoren sehr selten, gehen heute selbst internationale Beteiligungsgesellschaften Investments ein, bei denen die bisherige Geschäftsführung die Zügel in der Hand behält. Auch die Zahl der langfristigen Investments über sieben und mehr Jahre steigt seit Jahren kontinuierlich an (Siehe Private Equity-Studie von Rödl & Partner). Fazit: Die Vorteile des gestiegenen Wettbewerbs im M&A-Markt Unter dem Strich ist das größere und vielfältigere Käuferuniversum für deutsche Unternehmen vorteilhaft: Zwar werden Unternehmensverkäufe komplexer, insbesondere wenn der neue Inhaber aus dem Ausland kommt. Aber Mittelständler finden heute viel leichter einen Partner, der zu ihrem Unternehmen und den Vorstellungen über dessen künftige Entwicklung passt. Beispiel China: über den Einstieg chinesischer Investoren wird der Einstieg in den asiatischen Markt deutlich erleichtert, manchen Unternehmen gelingt erst damit der Einstieg in die globale Expansion. Zu guter Letzt hat der neue Wettbewerb dafür gesorgt, dass die Kaufpreise steigen bei einem erfolgreichen Verkauf lässt sich also derzeit ein höherer Gewinn realisieren. Auf erhalten Sie» weiterführende Informationen ZURÜCK ZUM INHALTSVERZEICHNIS

51 V. Unternehmenskauf im Ausland 51

52 Kapitalkosten bei internationalen Unternehmenskäufen: Stolperstein auf dem Weg zum angemessenen Kaufpreis Andreas van Bebber, Kai Schmidt, Rödl & Partner Stuttgart und München Die Kombination von Globalisierung und anhaltender Niedrigzinsphase hat in den vergangenen Jahren zu einer deutlichen Zunahme von nationalen und internationalen M&A-Transaktionen geführt. Ein wichtiger Bestandteil des Transaktionsprozesses ist sowohl für Käufer als auch Verkäufer die Bewertung des Transaktionsobjektes. Zur Ermittlung von Unternehmenswerten im Rahmen der Kaufpreisfindung wird in Verhandlungen häufig auf sog. Multiplikator- Verfahren zurückgegriffen, bei denen ein entsprechender Multiplikator auf eine Ertragsgröße wie bspw. Umsatz, EBITDA oder EBIT angewandt wird. Im Hintergrund setzen professionelle Käufer auch auf die theoretisch besser fundierten Kapitalwert-Verfahren wie bspw. das Discounted Cash Flow (DCF)-Verfahren oder das Ertragswertverfahren. Denn im Vergleich zu den in der Praxis beliebten Multiplikator-Verfahren lassen sich bei den kapitalwertorientierten Verfahren die zukünftigen Erwartungen des Investors hinsichtlich der Geschäftsentwicklung oder potentieller (Dis-) Synergien explizit abbilden. Insbesondere im Rahmen einer Fairness Opinion sowie einer rechtlichen oder rechnungslegungsbedingten Bewertung ist dieses detaillierte Vorgehen unabdingbar. Zur Anwendung der Verfahren ist die Ermittlung der Rendite einer risikoäquivalenten Alternativanlage notwendig. Die Rendite wird auch Kapitalkosten genannt und zur Abzinsung der Zahlungsströme der Zielgesellschaft auf den Bewertungsstichtag herangezogen. Aber nicht nur in Transaktionen, sondern auch, wenn es um Bewertungen aus Sicht eines neutralen Gutachters geht, wie bei Impairment Tests, gesellschaftsrechtlich oder steuerlich veranlassten Bewertungen, spielen die Kapitalkosten eine große Rolle. In diesem Artikel wird der Fokus auf das international gebräuchlichere DCF-Verfahren und damit die als WACC (Weighted- Average-Cost-of-Capital) bekannten Kapitalkosten gelegt. Der WACC entspricht einem durchschnittlichen Kapitalkostensatz aller Geldgeber (Eigen- und Fremdkapital) des Unternehmens. Länderrisiken finden über Anpassung der Kapitalkosten Eingang in die Kaufpreisfindung Generell gilt bei kapitalwertorientierten Verfahren, dass eine Äquivalenz zwischen Zähler (Zahlungsstrom des jeweiligen Zielunternehmens im Ausland) und Nenner (Kapitalkosten) herrschen muss. Konkret bedeutet das, dass die Cashflows und die zur Diskontierung verwendeten Kapitalkosten dasselbe Profil hinsichtlich Laufzeit, Steuern sowie operativer und finanzwirtschaftlicher Risiken aufweisen müssen. Ist das nicht der Fall und die Kapitalkosten weisen bspw. ein geringeres Risikoprofil auf, so sind die Ka-

53 pitalkosten entsprechend zu niedrig, der resultierende Unternehmenswert tendenziell zu hoch und Investoren laufen Gefahr überhöhte Kaufpreise zu zahlen. Zusätzlich kann das zu einem sofortigen Impairment-Bedarf im Rahmen des nächsten Jahresabschlusses führen. Umgekehrt führen zu hohe Kapitalkosten zu einem zu niedrigen Unternehmenswert, was für Investoren zur Folge haben kann, dass sie aufgrund eines zu niedrigen Angebots aus dem Auktionsprozess ausscheiden. Insbesondere im Rahmen internationaler Transaktionen ist darauf zu achten, dass die der Bewertung zugrunde liegenden Cashflows und der Diskontierungszinssatz konsistente Währungs- bzw. Inflationsprofile aufweisen und etwaige länderspezifische Risiken adäquat berücksichtigt werden. Die häufigsten länderspezifischen Risiken sind erhöhte Ausfallrisiken im Geschäftsverkehr, mangelnde Rechtssicherheit, Risiken aus schwachem Produkt- und Markenschutz, mögliche Unruhen oder Aufstände sowie eine hohe Volatilität von makroökonomischen Größen. Aktuelle Vorkommnisse, die länderspezifische Risiken begünstigen, sind bspw. das Brexit- Votum, die Ukrainekrise sowie die innenpolitische Entwicklung der Türkei. 53 Grundlage jeder Bewertung ist der Businessplan des jeweiligen ausländischen Zielunternehmens, der in der Regel in lokaler Währung erstellt wird. Zur Sicherstellung der Äquivalenz können die lokalen Cashflows mit einem risikoäquivalenten lokalen Kapitalkostensatz diskontiert und der resultierende Unternehmenswert mit dem Wechselkurs am Bewertungsstichtag umgerechnet werden. Alternativ können die Cashflows auf Basis adäquater Wechselkursprognosen in Euro umgerechnet und mit risikoäquivalenten Euro-Kapitalkosten diskontiert werden. Zur Vermeidung der Doppelerfassung von länderspezifischen Risiken, können sie entweder bereits bei der Prognose der Cashflows oder alternativ, wie in der Praxis weit verbreitet, bei der Ableitung der Kapitalkosten berücksichtigt werden. Im Folgenden wird exemplarisch dargestellt, welche Anpassungen bei der Ermittlung des WACC notwendig sind, wenn die der Bewertung zugrunde liegenden Cashflows in lokaler Währung vorliegen und keine länderspezifischen Risiken berücksichtigen. Berücksichtigung des Inflationsdifferentials im risikolosen Zinssatz Der risikolose Zinssatz bzw. Basiszinssatz spiegelt die Anlage in eine risikofreie Alternativanlage wieder. Um äquivalent zu den lokalen Cashflows zu sein, muss sich der Basiszinssatz auf die lokale Währung und die entsprechende lokale Inflationserwartung beziehen. Zur Anpassung des Basiszinssatzes an die erwartete Inflation im Ausland kann die international anerkannte Fisher-Formel verwendet werden, bei der ein deutscher Basiszinssatz um die Differenz zwischen der deutschen und ausländischen Inflationserwartung (Inflationsdifferential) angepasst wird. Alternativ kann insbesondere bei ausgereiften, stabilen Volkswirtschaften auch auf lokale quasi-risikofreie Anleihen abgestellt werden, deren Zinssatz die Inflationserwartung bereits beinhaltet (z.b. Treasury Bonds in den USA).

54 Länderrisikoprämie Typische Länderrisiken lassen sich schlecht im Businessplan und somit in den Zahlungsströmen quantifizieren, deswegen werden sie häufig in den Kapitalkosten in Form einer Länderrisikoprämie abgebildet. Da die Risiken Eigen- und Fremdkapitalgeber gleichermaßen betreffen, werden sowohl die Eigen- als auch die Fremdkapitalkosten um eine derartige Länderrisikoprämie erweitert. Der Ansatz einer länderspezifischen Prämie ist in der Theorie umstritten, lässt sich allerdings empirisch nachweisen, weshalb sie in der Bewertungspraxis in der Mehrheit aller Fälle zum Einsatz kommt. Zur Bestimmung der jeweiligen Höhe der Länderrisikoprämie haben sich verschiedene theoretische Ansätze herausgebildet. Zu den bekanntesten zählen bspw. die Ermittlung auf Grundlage von Länderratings von Ratingagenturen wie bspw. Standard & Poor s oder Moodys oder auf Basis am Markt beobachtbarer Kreditausfallversicherungen (sog. Credit Default Swaps). Ohne Anpassung der Kapitalkosten werden für Unternehmenskäufe im Ausland tenden ziell über - höhte Kaufpreise gezahlt Entscheiden sich deutsche Unternehmen für einen Unternehmenskauf im Ausland, so betrifft das häufig aufstrebende Schwellenländer in Wachstumsregionen oder in bereits etablierten Länder, in denen jedoch der Marktzugang für ausländische Investoren eingeschränkt ist. Je nach Land liegt eine Vielzahl an Risiken vor, die es in Deutschland nicht in der Form gibt. So ist jedem klar, dass ein Unternehmenskauf in Griechenland, auf den Philippinen oder in Brasilien andere (mitunter höhere) Risiken mit sich bringt als ein Unternehmenskauf in Deutschland. Werden die Risiken im Ausland nicht adäquat bei einer Unternehmensbewertung berücksichtigt, so spiegeln die Bewertungen nicht den wahren Wert des Unternehmens wider. Neben eines möglichen überhöhten Kaufpreises im Rahmen von Transaktionen kann das insbesondere bei steuerlichen oder gesellschaftsrechtlich motivierten Bewertungen zu erheblichen Bewertungsfehlern führen. Auf erhalten Sie» weiterführende Informationen ZURÜCK ZUM INHALTSVERZEICHNIS

55 55 2. Besonderheiten bei M&A-Transaktionen in der VR China Sebastian Wiendieck, Dr. Martin Seybold, Rödl & Partner Shanghai und Peking Neben dem klassischen Markteintritt durch Neugründung einer Gesellschaft, kann es sich für Investoren als vorteilhaft erweisen, durch die Übernahme einer bereits bestehenden Gesellschaft bzw. den Erwerb einer Beteiligung ein Engagement in China zu verfolgen. Die Gründe ausländischer Investoren für die Durchführung von M&A-Transaktionen sind dabei vielseitig. In Branchen, die spezielle Genehmigungen erfordern, kann der Erwerb einer bestehenden Gesellschaft bspw. den Vorteil bieten, dass nicht erst sämtliche Lizenzen in aufwändigen Verfahren beantragt werden müssen. Ferner kann regelmäßig auf bereits bestehende Kunden- und Lieferantenstrukturen zurückgegriffen werden, sodass eine längere Anlaufzeit vermieden wird. Andererseits ist zu beachten, dass ein durch eine Transaktion erfolgter Markteintritt auch gewisse (teilweise chinaspezifische) Risiken beinhalten kann, sodass eine gute Vorbereitung durch eine umfassende Prüfung des Zielunternehmens von erheblicher Bedeutung ist. Der folgende Artikel gibt einen kurzen Überblick über M&A-Transaktionen in China, insbesondere in Hinblick auf die Unterschiede direkter und indirekter Akquisitionen, der Bedeutung sog. Letter of Intent und der Erforderlichkeit einer umfassenden Prüfung von Zielgesellschaften im Voraus der Transaktionen. Direkte und indirekte Akquisitionen in China In der Praxis finden in China Unternehmenskäufe (Acquisitions) häufiger statt als Verschmelzungen (Mergers). Bei den Unternehmenskäufen in der VR China muss dabei zwischen direkten, d.h. lokalen Akquisitionen und indirekten Akquisitionen unterschieden werden. Bei einer indirekten Akquisition übernimmt der ausländische Investor die Kontrolle über die Zielgesellschaft in China durch den Erwerb von Anteilen an einer ausländischen Muttergesellschaft. Diese Akquisitionsform ist nicht unüblich, es sollte dabei jedoch beachtet werden, dass auch eine solche indirekte Akquisition des chinesischen Zielunternehmens u.u. der chinesischen Kapitalertragsteuer unterliegt. Bei direkten Akquisitionen stellen sich je nach Form unterschiedliche Herausforderungen. Beteiligt sich z.b. ein ausländischer Investor durch einen sog. Share Deal direkt an einer lokalen chinesischen Gesellschaft, wird diese dadurch automatisch zu einer ausländisch investierten Gesellschaft, mit der Folge, dass die Transaktion auch unter dem chinesischen Regime für sog. Foreign Invested Enterprises (FIEs) zu beurteilen ist. Ob und in welcher Form in der VR China FIEs zugelassen sind, bestimmt nach wie vor der jeweils aktuell geltende Investitionslenkungskatalog. Auch wenn sich die VR China gegenüber Investitionen

56 56 56 von ausländischen Unternehmen in den letzten Jahren weitgehend geöffnet hat, gelten bei direkten Akquisitionen teilweise immer noch spezielle Verfahrens- und Gründungsregelungen für FIEs, die von den Regelungen für rein chinesische Investoren abweichen. So ist bei M&A-Transaktionen in einigen speziellen Branchen nach wie vor die Einholung einer Genehmigung der chinesischen Behörden erforderlich, sodass erst mit Erteilung der erforderlichen Genehmigung die vertraglich vereinbarte Transaktion rechtsgültig und damit wirksam wird. Daneben ist, wie bei sämtlichen Neugründungen ebenfalls der Fall, i.d.r. noch eine Reihe von Registrierungen bei verschiedenen Behörden erforderlich, wie insbesondere den lokalen Steuerbehörden und der Handelsbehörde. Das bedeutet einen nicht unerheblichen administrativen Aufwand, der nicht vernachlässigt werden sollte. Als Faustregel sollte dabei gelten, dass erst mit Abschluss der administrativen Genehmigungs- und Registrierungsverfahren eine M&A-Transaktion als abgeschlossen gelten sollte und nicht bereits nach Unterzeichnung des jeweiligen Transaktions-Agreements. Die Vorgehensweise bei M&A-Transaktionen in der VR China ist ansonsten in den Grundzügen vergleichbar mit einer Transaktion in Deutschland. Es sind aber einige Besonderheiten zu beachten. Letter of Intent und Memorandum of Understanding Erste Sondierungsgespräche mit den Gesellschaftern des Zielunternehmens sollten in einem Letter of Intent (LoI) oder einem Memorandum of Understanding (MoU) festgehalten werden. In ihm sollten die wichtigsten Punkte, die später in dem eigentlichen Transaktions-Agreement zu regeln sind, bereits in den Grundzügen behandelt sein. Ferner sollte der LoI bzw. das MoU dazu genutzt werden, möglichst genau: den Fahrplan der Transaktion zu reflektieren; den Ablauf der anstehenden Due Diligence vorzubereiten; und einen zugelassenen chinesischen Unternehmensbewerter zu bestimmen. Vertragsverhandlungen zu M&A-Transaktionen vor Ort in China sollten nicht unterschätzt werden. Oft fehlt es den chinesischen Verhandlungspartnern an Basiswissen über den üblichen, professionellen Ablauf einer M&A-Transaktion. Das führt häufig dazu, dass wesentliche Vertragspunkte erst am Ende tagelanger Verhandlungen vorgebracht und bereits abgeschlossene Punkte nicht selten später wieder zur Diskussion gestellt werden. Die Verhandlungsführer eines ausländischen Unternehmens sollten hierauf vorbereitet sein und stets ausreichend Zeit einplanen. Ferner tun sie gut daran, ein gewisses Maß an chinesischer Flexibilität mitzubringen, ohne dabei die eigenen Ziele aus den Augen zu verlieren. Wichtigkeit einer Due Diligence-Prüfung Die Zielunternehmen einer M&A-Transaktion in China sind i.d.r. von weitgehender Intransparenz geprägt. Das Ziel von Due Diligence-Prüfungen in der VR China sollte es deshalb sein, für den ausländischen Investor so weit wie möglich Licht ins Dunkel zu bringen. Je nach Lagerung der jeweiligen Transaktion kann neben der Financial Due Diligence, Tax Due Diligence und Legal Due Diligence auch eine Technical Due Diligence oder Commercial Due Diligence bis hin zu einer Environmental Due Diligence erforderlich werden. In jedem Fall sollte jedoch zumindest eine sog. Red Flag -Due Diligence in den Bereichen Financial, Tax und Legal durchgeführt werden, die die wesentlichen Gefahren und Risiken der beabsichtigten Transaktion in China beleuchtet. So sollte bspw. zumindest geklärt werden, ob der tatsächliche operative Geschäftszweck des Zielunternehmens auch offiziell genehmigt ist und die für die Ausübung ihrer Geschäftsaktivitäten erforderlichen Speziallizenzen/-genehmigungen gehalten werden. Ferner ist stets wichtig zu prüfen, ob die erforderlichen Tax-Registrations und Tax-Declarations durchgeführt worden sind, die entsprechenden Landnutzungsrechte bestehen und ob die geltenden arbeitsrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften eingehalten werden. Die Erkenntnisse aus den Due Diligence-Prüfungen fließen sodann unmittelbar in die Planung der Strukturierung der M&A- Transaktion ein, was ggf. dazu führt, dass die ursprünglich geplante Transaktionsform nochmals überdacht wird. So kann sich anstatt eines ursprünglich geplanten Share Deals u.u. ein Asset Deal als vorteilhaft erweisen und vice versa. Die steuerlichen Vor- und Nachteile der beiden Formen sollten im Einzelfall genau abgewogen werden. Während bei einem Asset Deal quasi

57 die Rosinen aus dem Zielunternehmen herausgepickt werden können, könnten sich dabei aber die steuerlichen Folgen nachteiliger erweisen als bei einem Share Deal. Bei einem Asset Deal ist i.d.r. auch eine Neugründung erforderlich, die wiederum unter einem grundsätzlichen Genehmigungsvorbehalt der Behörden steht. Auf erhalten Sie» weiterführende Informationen 57 ZURÜCK ZUM INHALTSVERZEICHNIS

58 Iran: Ein Land für deutsche Investitionen, die aber gut überlegt sein wollen! Dr. José Campos Nave, Björn Stübiger, Rödl & Partner Eschborn und München Mit dem Wahlsieg der Gemäßigten Kandidaten bei den Parlamentswahlen am 26. Februar 2016 setzt sich die Öffnung Irans weiter fort. Präsident Hassan Rohani erhält damit Rückenwind für dringend notwendige Reformen wie etwa einen besseren Schutz ausländischer Investitionen. Nach fast 20-jähriger Abschottung des Landes und dem Fall der wesentlichsten Sanktionen zwischen der EU und dem Iran mit dem Implementation Day im Januar ist dies ein weiterer wichtiger Schritt für das wirtschaftliche Aufholprogramm des Landes, das immer mehr Fahrt aufnimmt. Inoffiziell und hinter den Kulissen hat dieser Prozess aber schon viel früher begonnen und die bereits vorhandene Aufbruchsstimmung hat nur einen neuen Höhepunkt erreicht. Das heißt aber nicht, dass wer noch nicht im Iran ist, zu spät kommt. Sicherlich haben weltweit agierende Großkonzerne schon im Vorfeld gewisse Weichenstellungen vorgenommen. Für mittelständische Unternehmen hat aber erst jetzt die Zeit begonnen sich mit einem Engagement im Iran ernsthaft auseinander zu setzen. Der Iran ist mit seiner industriellen Basis (Industrie, Bergbau erwirtschafteten 2015 etwa 37 Prozent des BIP), die über Jahrzehnte hinweg sehr stark von deutschen Unternehmen geprägt wurde, hervorragend aufgestellt. Daraus entstand eine bemerkenswerte Affinität zum Deutschen. Das kommt einer Steilvorlage für ein Engagement deutscher Unternehmen gleich: Ohne zu übertreiben kann festgestellt werden, dass die Voraussetzungen im Iran wirtschaftlich Fuß zu fassen viel besser sind, als sie nach der Ostöffnung oder in China jemals waren. Sicherlich gilt das nicht für alle Branchen aber insbesondere solche, in denen wir hierzulande stark sind Energie- und Rohstoffe, Automotive, Maschinen- und Anlagenbau, Elektronik, IT- und Telekommunikation sowie Infrastruktur. Wenn sich deutsche Unternehmer fragen, welche Produkte/Leistungen jetzt im Iran benötigt werden, so muss man sich nur vergegenwärtigen, dass der Iran fast 10 Jahre lang mehr oder weniger von westlichem Produkten und Know How abgeschnitten war. Insbesondere die technische Ausstattung der Produktion mit Maschinen und Fahrzeugen, die Infrastruktur aber auch Netzwerke zu westlichen Unternehmen haben größten Nachholbedarf. Von Vorteil ist, dass man im Iran insbesondere in den technischen Berufen auf Menschen mit hohem Bildungsniveau trifft. Ein unternehmerisches Engagement im Iran ist nicht so sehr vom Bedarf abhängig, sondern vielmehr von der Bereitschaft der westlichen Unternehmen sich vor Ort zu engagieren. Die ersten Schritte in den Iran wollen aber gut überlegt sein. Mit welchen Produkten/ Leistungen will ich in den Markt gehen? Habe ich noch Sanktionshindernisse zu erwarten? Wie sind die wirtschaftlichen Perspektiven für meine Produkte/Leistungen? Will ich den Markteintritt alleine oder mit einem Partner vor Ort beginnen und wer wäre überhaupt ein guter Partner für mich? In welcher Rechtsform soll alles geschehen? Diese und viele andere Fragen stellen sich jedem Unternehmer,

59 der den Markteintritt in den Iran ernsthaft prüft. Wichtig ist es zu verstehen, dass iranische Behörden ein langfristiges Engagement der ausländischen Unternehmen als Grundvoraussetzung ansehen. Know How-Transfer und die Schaffung von Arbeitsplätzen sind wesentliche Beurteilungskriterien bei behördlichen Entscheidungen. Zum Eintritt in den iranischen Markt sind verschiedene Wege vorstellbar: 1. Delegiertenbüro 2. Gründung einer eigenen Gesellschaft iranischen Rechts 3. Joint Venture (JV)-Gesellschaft 59 Das Delegiertenbüro dient ausschließlich der Förderung des Verkaufs der eigenen Leistungen und Produkte bzw. der Beratung und wird in der Regel von einem eigenen, entsandten Mitarbeiter geleitet. Bei der eigenen Gesellschaft kommen auf Basis des iranischen Handelsgesetzbuches eine Aktiengesellschaft (Sherkat-e Sahami) oder eine mit unserer GmbH vergleichbare Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Sherkat-e Sahami ba Mass uliat-e Mahud) in Frage. Die Aktiengesellschaft stimmt laut Deutsch-Iranischer Industrie- und Handelskammer in Struktur und Aufgabe weitgehend mit denen anderer Länder überein. Bei der GmbH muss die Gründung durch mindestens 2 Personen erfolgen, wobei kein Mindestkapital erforderlich ist. Die Einlage kann in Geld- oder Sacheinlagen erfolgen. Das JV ist im iranischen Gesetz nicht extra geregelt, sondern kann entweder in Form einer Art BGB-Gesellschaft auf Basis des Iranian Civil Code erfolgen oder als Gesellschaft des Iranian Commmercial Code. Die gebräuchlichsten Formen im Handelsrecht sind die Aktiengesellschaft in Form der Joint Stock Company (JSC) oder die GmbH Limited Liability Company (LLC). Bei einem JV in Form einer Gesellschaft ist generell zu beachten: Registrierungen: Bei einer ausländischen Beteiligung muss eine Registrierung bei der OIETAI (Organization for Investment, Economic and Technical Assistance of Iran) erfolgen. Bei gewissen Tätigkeiten, wie Import von Gütern oder von Handelsaktivitäten, ist eine Registrierung beim Ministry of Industry, Mines and Trade erforderlich. Eine Registrierung im Unternehmensregister ist jedoch nicht zwingend. Alle Dokumente müssen in Farsi sein, dürfen aber zweisprachig ausgefertigt werden. Eine notarielle Beurkundung ist nicht notwendig, aber bei einer ausländischen Beteiligung zu überlegen. Bei der Gründung der JSC sind mindesten 3 (juristische) Personen, bei der GmbH mind. 2 (juristische) Personen erforderlich. In den Fällen, in denen ein Delegiertenbüro für den langfristigen Markteintritt nicht ausreichend ist, kann, insbesondere bei mittelständischen Unternehmen, empfohlen werden den Markteintritt mit einem iranischen Partner umzusetzen. Die religiösen, kulturellen Unterschiede, die Korruption aber auch die schwer zu verstehende Bürokratie und stellenweise Gesetzeslage bedingen diese Vorgehensweise gerade zu. Bei der Suche nach möglichen iranischen JV-Partnern sind bspw. die Deutsch-Iranische Industrie und Handelskammer, verschiedene iranische Banken wie z.b. die Bank of Industries and Mines oder spezialisierte Corporate Finance Berater behilflich. Wesentlich dabei ist, nicht nur die Strukturen der definierten Branchen und Märkte zu verstehen, sondern auch die Bonität und Compliance-Konformität des möglichen Partners rechtzeitig zu durchleuchten. Sollte Monate später aufgedeckt werden, dass der gewählte Partner nicht compliance-konform ist, können alle Mühen und Kosten vergebens gewesen sein und es heißt Gehen Sie zurück auf Los (und ziehen sie keine Euro ein). Fazit Bei allen positiven Voraussetzungen, die deutsche Unternehmen im Iran vorfinden, sollten die Risiken nicht unterschätzt werden. Da Iraner keine Araber sind und sich auch nicht als solche verstehen, sind auch Erfahrungen aus der Geschäftstätigkeit mit arabischen Partnern nur bedingt hilfreich. Der Schritt in den Iran muss daher gut überlegt und noch besser geplant und vorbereitet werden. Dazu ist es ratsam sich Berater zu holen, die in beiden Welten zu Hause sind. Auf erhalten Sie» weiterführende Informationen ZURÜCK ZUM INHALTSVERZEICHNIS

60 Kaufpreisfindung beim Unternehmensverkauf Michael Wiehl, Rödl & Partner Nürnberg Beim Verkauf des Unternehmens möchte der Veräußerer i.d.r. einen Festpreis erzielen. Der Käufer dagegen strebt einen variablen Kaufpreis an, um sich gegen etwaige Risiken abzusichern. Der nachfolgende Artikel erklärt in den Grundzügen die in der Praxis gängigen Mechanismen zur Kaufpreisfindung und deren Vor- und Nachteile aus Sicht der jeweiligen Partei. Für den Verkäufer eines Unternehmens ist es von zentraler Bedeutung, am Ende der Verhandlungen den Kaufpreis zu erhalten, den er mit dem Käufer ursprünglich vereinbart hat. Um dies sicherzustellen, ist der Verkäufer daran interessiert, mit dem Käufer einen Festpreis zu vereinbaren, der keiner Anpassung mehr unterliegt. Demgegenüber bevorzugt die Käuferseite meist einen variablen Kaufpreis. Bei dieser Konstellation wird typischerweise ein vorläufiger Kaufpreis gezahlt, der meist auf Grundlage in der Praxis gängiger Bewertungsmethoden ermittelt wurde. Dies geschieht gewöhnlich auf Basis eines bereits bestehenden Jahresabschlusses. Die Anteile des Verkäufers gehen dabei typischerweise mit Zahlung des vorläufigen Kaufpreises auf den Käufer über. Zur Ermittlung des endgültigen Preises wird dann auf den Tag des Vollzugs des Kaufvertrages, d.h. der Tag, an dem die Anteile auf den Käufer übergehen, ein Stichtagsabschluss (Zwischenabschluss oder Jahresabschluss) erstellt und auf dieser Basis dann ggf. der Kaufpreis angepasst. Anpassungsfaktoren sind dabei die Netto-Finanzmittel (Cash und Debt free), häufig das Netto-Umlaufvermögen und teilweise auch noch das Eigenkapital. Zu einer Kaufpreisanpassung kommt es, wenn die Werte von den Positionen, die der Ermittlung des vorläufigen Kaufpreises zugrunde gelegt wurden, abweichen. Von zentraler Bedeutung ist daher die Definition der Cash-Positionen, der Verbindlichkeiten und auch des Working Capital. Ob der Kaufpreis nur reduziert oder auch erhöht wird, ist eine Frage der Verhandlungsposition des Verkäufers. Kaufpreisanpassungsmechanismen sind für den Verkäufer häufig mit Nachteilen verbunden. Zwar steht ihm in dieser Konstellation das bis zum Vollzugstag erwirtschaftete Netto-Cash noch zu. Allerdings kontrolliert der Käufer den Kaufpreisanpassungsprozess, weil der Stichtagsabschluss nach dem Vollzugstag unter seiner Kontrolle erstellt wird, er den Kaufpreisanpassungsbetrag ermittelt und der Verkäufer sich häufig in der Defensive befindet, wenn er dem vorgeschlagenen Anpassungsbetrag substantiiert widersprechen möchte. Für den Fall von Streitigkeiten wird regelmäßig ein Streitschlichtungsmechanismus vereinbart, der jedoch zeit- und kostenintensiv sein kann. Hinzu kommt, dass der Käufer zur Absicherung eines möglichen Anpassungsbetrags regelmäßig nicht sofort den vollen vorläufigen Kaufpreis bezahlt, sondern einen Teil zurückbehält, sodass der Verkäufer nicht von vornherein über den vollen Kaufpreis verfügen kann. Schließlich trägt der Verkäufer das Risiko negativer Entwicklungen im Zeitraum bis zum Vollzugstag, was dazu

61 führen kann, dass der bei Vertragsunterzeichnung vereinbarte vorläufige Kaufpreis und der endgültige Kaufpreis erheblich zum Nachteil des Verkäufers abweichen können. Um diese Nachteile zu vermeiden, hat sich der sog. Locked Box-Mechanismus entwickelt. Hierbei vereinbaren die Parteien auf Basis des letzten Jahresabschlusses einen festen Kaufpreis, der keinen Anpassungen unterliegt (Locked Box). Dabei wird unterstellt, dass zwischen dem letzten Bilanzstichtag, der dem Festkaufpreis zugrundeliegt, und dem Vollzugstag keine Finanzmittel aus der Gesellschaft an den Verkäufer und nahestehenden Personen abfließen. Wirtschaftlich übernimmt der Käufer somit die Gesellschaft seit dem letzten Bilanzstichtag. Der in diesem Zeitraum erwirtschaftete Gewinn steht dem Käufer zu, ein Verlust wird ihm zugerechnet. Als Ausgleich hierfür wird häufig eine Verzinsung des Kaufpreises ab dem letzten Bilanzstichtag vereinbart. 61 Ein wesentliches Element des Locked Box-Mechanismus in diesem Zusammenhang ist, dass der Verkäufer garantiert bzw. sich verpflichtet, dafür zu sorgen, dass zwischen dem maßgeblichen Bilanzstichtag und dem Vollzugstag das Unternehmen nur im Rahmen des ordentlichen Geschäftsgangs geführt wird und keine unerlaubten Liquiditätsabflüsse an den Verkäufer und nahestehende Personen erfolgen und hierzu auch keine Verpflichtungen bestehen (No Leakage). Unerlaubte Mittelabflüsse sind z.b. Gewinnausschüttungen, Kapitalrückzahlungen, Zahlungen von Transaktionsboni, Erlass von Schulden oder Verbindlichkeiten des Verkäufers. Erlaubt sind lediglich solche Liquiditätsabflüsse, die im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsgangs erfolgen, wie z.b. Rückzahlung von Finanzverbindlichkeiten an den Verkäufer oder vertraglich vereinbarte Zahlungen aus Dienstverträgen. Darüber hinaus besteht der Käufer häufig neben allgemeinen Bilanzgewährleistungen auf spezifische Zusicherungen bei einzelnen ausgewählten Bilanzpositionen, da sich der Käufer auf die vom Verkäufer erstellte Bilanz verlässt und keine Möglichkeit hat, den Kaufpreis, gestützt auf einen auf den Vollzugstag zu erstellenden Abschluss, anzupassen. Grundlage für die Vereinbarung des festen Kaufpreises ist im Locked Box-System i.d.r. der letzte Jahresabschluss des Unternehmens oder ein Abschluss, der speziell auf einen zeitlich vor der Vertragsunterzeichnung liegenden Stichtag aufgestellt wird. Fazit Der Locked Box-Mechanismus ist v.a. für die Verkäuferseite zu empfehlen. Der wesentliche Vorteil besteht darin, dass der Kaufpreis feststeht und keiner Anpassung nach dem Vollzugstag unterliegt. Dies sorgt für Preissicherheit. Nachträgliche Zahlungspflichten können sich für den Verkäufer damit allenfalls noch aus Gewährleistungs- oder sonstigen vertraglichen Verletzungen oder Freistellungsverpflichtungen ergeben. Ein weiterer Vorteil kann darin bestehen, dass auf den Vollzugstag kein Zwischenabschluss erstellt werden muss und eine ggf. kosten- und zeitintensive Auseinandersetzung hierüber und über die Kaufpreisanpassung vermieden wird. Voraussetzung ist allerdings, dass zum Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung ein aktueller und geprüfter Abschluss vorliegt, auf dessen Grundlage der Festkaufpreis ermittelt wird. Aus Sicht des Käufers sind die Vereinbarung eines vorläufigen Kaufpreises und eine Kaufpreisanpassung im Zuge der Transaktion von Vorteil. Negativen geschäftlichen Entwicklungen im Zeitraum zwischen dem maßgeblichen Bilanzstichtag und dem Vollzugstag können durch eine solche flexible Lösung Rechnung getragen werden. Im Locked Box-System trägt er das Risiko für negative geschäftliche Entwicklungen also während eines Zeitraums, währenddessen er keine Kontrolle über das Unternehmen hatte. Sofern der Verkäufer jedoch bereit ist zu garantieren, dass er das Unternehmen im Rahmen des ordnungsgemäßen Geschäftsgangs geführt hat und es zu keinen unerlaubten Mittelabflüssen gekommen ist, ist dieses Risiko für den Käufer vergleichsweise gering und oft bei entsprechenden vertraglichen Regelungen tragbar. Neben dem Geschäftsrisiko trägt der Käufer aber auch das Risiko negativer Marktentwicklungen. Käufer versuchen teilweise, dieses Risiko durch die Vereinbarung von sog. Material Adverse Change -Klauseln zu begegnen. Abgesehen davon, dass sich viele Verkäufer hierauf nicht einlassen, bieten sie aber auch nur einen begrenzten Schutz, da sie regelmäßig nur gravierenden negativen Entwicklungen Rechnung tragen.

62 Kaufpreisanpassungssysteme werden nach unserer Erfahrung häufiger vereinbart als Locked Box-Systeme. Letztere holen aber auf und werden v.a. häufiger bei Bieterverfahren vereinbart. Letztlich ist es eine Frage der Verhandlungsmacht des Verkäufers, ob er das Locked Box-System durchsetzen kann Auf erhalten Sie» weiterführende Informationen ZURÜCK ZUM INHALTSVERZEICHNIS

63 VI. Unternehmenskauf und -verkauf aus der Krise 63

64 Steuerliche Verlustvorträge: Chancen und Risiken beim Unternehmenskauf in der Krise Florian Kaiser und Michael Krumwiede, Rödl & Partner Nürnberg Wird ein in der Krise befindliches Unternehmen veräußert, sind häufig steuerliche Verlustvorträge vorhanden. Sie können großen Einfluss auf den Kaufpreis haben. Doch aufgrund der komplexen steuerlichen Regelungen sollte der Käufer äußerste Vorsicht walten lassen. Sonst droht bei einer späteren Betriebsprüfung ein böses Erwachen. Prinzipiell ist die Rechnung relativ einfach: Eine GmbH, die steuerliche Verlustvorträge (für Körperschaft und Gewerbesteuer) i.h.v. 10 Mio. Euro aufweist, könnte dem potenziellen Käufer ca. 3 Mio. Euro Steuern ersparen, sofern es ihm gelingt, die Gesellschaft wieder in die Gewinnzone zu führen. Dass dieser Betrag nicht 1:1 in einen erhöhten Kaufpreis umgerechnet werden kann, liegt jedoch auf der Hand. Zum einen muss berücksichtigt werden, dass eine solche Steuerersparnis regelmäßig (wenn überhaupt) nur innerhalb eines längerfristigen Zeitrahmens von mehreren Jahren eintreten wird und somit allenfalls ein abgezinster Betrag den wahren Wert für einen Käufer darstellt. Zum anderen muss der Käufer jedoch auch die steuerlichen Fallstricke der Verlustnutzung im Auge behalten. Verlustuntergang bei Anteilseignerwechsel Werden mehr als 25 Prozent der Anteile an einer Kapitalgesellschaft erworben, gehen die Verlustvorträge nach der Regelung des 8c KStG anteilig bei mehr als 50 prozentigen Erwerben sogar komplett unter, sodass jeder nachfolgende Ertrag der Gesellschaft sofort der Besteuerung unterläge. Eine Ausnahme von dieser Grundregel greift aber, wenn der Erwerber nachweist, dass die erworbene Gesellschaft über stille Reserven verfügt. In der Höhe, in der derartige stille Reserven vorhanden sind, bleiben die Verlustvorträge unabhängig von einem schädlichen Anteilseignerwechsel bestehen. Ermittelt wird dieser Wert regelmäßig als Differenz zwischen Kaufpreis und Buchwert des Eigenkapitals der Gesellschaft. Durch diese Regelung lassen sich insbesondere bei Unternehmen mit überwiegend positiver Zukunftsprognose die Verlustvorträge häufig vollständig konservieren. Sollte der vereinbarte Kaufpreis eher symbolischer Natur sein (wie häufig in Sanierungsfällen), so ist es regelmäßig empfehlenswert, zum Nachweis der stillen Reserven ein unabhängiges Bewertungsgutachten einzuholen. Auf Antrag kann nach der neueren Vorschrift des 8d KStG trotz eines schädlichen Beteiligungserwerbs von mehr als 25 Prozent bzw. mehr als 50 Prozent der Anteile vom Verlustuntergang abgesehen werden, wenn die Verlustgesellschaft ihren Geschäftsbetrieb weiterführt (sog. fortführungsgebundener Verlustvortrag). Das bedeutet insbesondere, dass die Verlustgesellschaft in einem

65 bestimmten Zeitrahmen von mind. 3 Jahren ausschließlich denselben Geschäftsbetrieb unterhalten haben muss und nach diesem Zeitpunkt kein schädliches Ereignis (z.b. Einstellung des Geschäftsbetriebs) stattfinden darf. Ob diese Voraussetzungen für einen Erhalt der steuerlich wertvollen Verlustvorträge vorliegen, muss im Einzelfall detailliert geprüft werden. Perspektivisch kann bei angedachten Anteilskäufen auch von Interesse sein, dass es laut dem Bundesverfassungsgericht gegen das Grundgesetz verstößt, wenn bei einem Erwerb von mehr als 25 Prozent aber nicht mehr als 50 Prozent der Anteile die Verlustvorträge einer Kapitalgesellschaft anteilig wegfallen. Der Gesetzgeber ist dazu aufgerufen, bis zum 31. Dezember 2018 rückwirkend eine Neuregelung zu treffen. Wie diese aussehen wird, muss abgewartet werden. 65 Forderungsverzicht der Altgesellschafter Gerade bei Unternehmenskäufen in der Krise existieren häufig auch noch Gesellschafterdarlehen der Verkäufer, auf die im Zusammenhang mit der Veräußerung verzichtet werden soll. Werden derartige Forderungsverzichte vollzogen, ist zu beachten, dass sie als steuerpflichtiger Ertrag zu behandeln sind, soweit eine Werthaltigkeit der Forderung nicht gegeben ist. Gerade in der Krise fehlt es an der Werthaltigkeit zumeist in voller Höhe. In diesen Fällen sieht man sich häufig mit dem Problem der sog. Mindestbesteuerung konfrontiert. Zwar kann ein Betrag von bis zu 1 Mio. Euro unbeschränkt mit Verlustvorträgen verrechnet werden, darüber hinausgehende Erträge jedoch nur zu 60 Prozent. Der Rest müsste trotz vorhandener Verluste besteuert werden. Noch kritischer wird es, wenn der Forderungsverzicht erst nach dem Anteilseignerwechsel ausgesprochen wird. In dem Fall könnte es sein, dass die Verlustvorträge mangels stiller Reserven wegfallen und dann auch nicht mehr für eine Verrechnung mit dem Ertrag aus dem Forderungsverzicht zur Verfügung stehen. Dem genauen Zeitpunkt eines Forderungsverzichts kommt somit eine entscheidende Bedeutung zu. Fazit: Das richtige Timing ist entscheidend Steuerliche Verlustvorträge können bei einem Unternehmenskauf in der Krise ein interessantes und wertvolles Asset für den Käufer darstellen. Eine steuerliche Detailprüfung im Vorfeld ist jedoch unerlässlich. Insbesondere wenn neben dem Anteilskauf auch noch Forderungsverzichte geplant sind, sollten die einzelnen Maßnahmen zeitlich genau aufeinander abgestimmt sein, damit eine optimale Verlustnutzung und Verlustkonservierung gewährleistet werden kann. Auf erhalten Sie» weiterführende Informationen ZURÜCK ZUM INHALTSVERZEICHNIS

66 Unternehmenskauf aus der Insolvenz als Chance Björn Stübiger, Rödl & Partner München Im Gegensatz zum oftmals zeitaufwendigen und kapitalintensiven Erwerb eines Wettbewerbers oder Anrainers, kann der Kauf aus der Insolvenz eine schnelle und preisoptimierende Alternative sein. Die Attraktivität von Übernahmen insolventer deutscher Unternehmen zeigt sich am verstärkten Interesse europäischer aber auch asiatischer und nordamerikanischer Investoren in den letzten 3 Jahren. So übernahm der chinesische Elektronik-Konzern Skyworth die TV-Sparte des Traditionsunternehmens Metz und die US-Industrieholding AIAC den Hersteller von hochkomplexen Leiterplatten ggp-schaltungen. Hauptmotive waren der Zugang zu europäischen Märkten sowie zu Technologien und dem Know-how. Bei der derzeit guten Auftragslage und Liquidität ist auch für deutsche Mittelständler der Erwerb aus der Insolvenz eine zunehmend verfolgte Option. Hier kann eine erforderliche Kapazitätserweiterung, die mit dem übernommenen Mitarbeiterstamm schnell genutzt werden kann oder der Zugang zu neuen Kunden und Produktbereichen ein mögliches Rational sein. Das zunehmende Interesse am Erwerb insolventer Gesellschaften liegt auch darin begründet, dass die Sanierung und Fortführung des Unternehmens im Mittelpunkt der gesetzlichen Rahmenbedingungen stehen. Alle Stakeholder, insbesondere Kunden und Mitarbeiter, werden zeitnah informiert und in das Verfahren eingebunden, wodurch sich ein möglicher Imageschaden deutlich reduzieren lässt. Neben einer höheren Befriedigung der Gläubiger, sind der Erhalt von möglichst vielen Arbeitsplätzen sowie der Fortbestand des Unternehmens primäre Ziele des Insolvenzverwalters. Übernahmen von insolventen Unternehmen weisen eine Reihe von Besonderheiten auf, die durch den Erwerber zentral gesteuert werden müssen. Neben insolvenzrechtlichen Sonderregelungen, führen unterschiedliche Interessenslagen von Banken, Mitarbeitern, Gewerkschaften, Kunden, Lieferanten und Vermietern/Leasinggebern zu einer hohen Komplexität im Transaktionsprozess. Darüber hinaus herrscht üblicherweise ein deutlich größerer Zeitdruck (3 bis 4 Monate) als in normalen M&A-Prozessen (9 bis 12 Monate). Üblich ist eine übertragende Sanierung in Form eines Asset Deals. Dabei werden die betriebsnotwendigen Vermögenswerte an eine Auffanggesellschaft ( NewCo ) des Erwerbers übertragen. Zudem können diese Vermögenswerte grundsätzlich mit erheblichen Abschlägen und ohne finanzielle Altlasten wie Bankverbindlichkeiten oder Pensionsverpflichtungen übernommen werden. Mithilfe des insolvenzrechtlichen Handwerkszeugs können bei der Restrukturierung zudem Personalanpassungen vereinfacht umgesetzt und ungünstige Vertragsverpflichtungen (z.b. teure Leasingverträge) vorzeitig beendet werden. So können im Personalbereich mit einem schlüssigen Erwerberkonzept oder einer Transfergesellschaft die Reorganisation des Zielunternehmens nach den Vorstellungen des Erwerbers vorgenommen und das arbeitsrechtliche Risiko deutlich limitiert werden. Die Reform des Insolvenzrechts 2012 durch das ESUG bietet weitere Perspektiven und Spielräume für Investoren. Zu den wichtigsten Neuerungen seit Inkrafttreten zählen die Einführung des vorläufigen Eigenverwaltungsverfahrens ( 270 a InsO), des Schutzschirmver-

67 fahrens ( 270 b), die Einrichtung eines einflussreichen vorläufigen Gläubigerausschusses sowie der Debt-to-Equity-Swap. Der danach zulässige Eingriff in die Gesellschafterrechte sowie die mögliche Durchführung eines Debt-to-Equity Swaps erleichtern die Sanierung durch die Umsetzung eines Insolvenzplanverfahrens. Durch Einstieg und Finanzierung des Insolvenzplans können Investoren hierbei bis zu 100 Prozent der Geschäftsanteile des sanierten Schuldnerunternehmens übernehmen. Der Rechtsträger bleibt in dem Fall im Gegensatz zum Asset Deal bestehen. 4 Jahre nach Inkrafttreten scheint die Insolvenzrechtsreform ESUG in der Praxis angekommen zu sein. Nach der 4. hggur-studie gab die große Mehrheit (91 Prozent) der rund 1600 Befragten an, bereits Erfahrungen mit einer vorläufigen Eigenverwaltung gesammelt zu haben. Erfahrungen mit Schutzschirmverfahren und vorläufigen Gläubigerausschüssen haben bereits 87 Prozent der befragten Gläubiger, Insolvenzverwalter, Rechtsanwälte, Richter, Investoren und Manager gesammelt. Die Akzeptanz gegenüber der Insolvenz als Sanierungsmaßnahme ist somit gestiegen. 67 Im Vergleich zu ausländischen Investoren oder Finanzinvestoren verfügen deutsche Mittelständler generell über Wettbewerbsvorteile im Transaktionsprozess. Zum einen können sie anders als ausländische Strategen deutlich besser mit dem Zeitdruck umgehen, da in den meisten Fällen eine umfassende Due Diligence nicht erforderlich ist und das Integrationsrisiko allgemein geringer ausfällt. Zudem fallen sprachliche Barrieren weg. Zum anderen bietet man im Gegensatz zu Finanzinvestoren eine erhöhte Transaktionssicherheit, da i.d.r. eine Finanzierung der künftigen Gesellschaft (Betriebsmittellinie) aus Bordmitteln gestellt werden kann und nicht erst durch externe Finanzpartner bzw. Banken arrangiert werden muss. Der Kauf eines Unternehmens aus der Insolvenz kann Ihnen somit wesentliche Chancen und Vorteile bieten, wenn es gelingt, die Komplexität im Erwerbsprozess zu reduzieren sowie mögliche Risiken zu antizipieren. Die zentrale Steuerung des Erwerbsprozesses durch einen insolvenzerfahrenen M&A-Berater kann hierbei ein entscheidendes Momentum bieten. Auf erhalten Sie» weiterführende Informationen ZURÜCK ZUM INHALTSVERZEICHNIS

68 Insolvenzplan als Alternative zum Asset-Deal Björn Stübiger, Rödl & Partner München Das Insolvenzplanverfahren kann für potenzielle Investoren gegenüber der Übernahme im Wege des Asset-Deals eine interessante Alternative sein. In der Regel wird bei Distressed M&A-Transaktionen empfohlen, über einen Asset Deal nur Teile eines Unternehmens zu erwerben. Allerdings ist in besonderen Fällen nur möglich, über eine komplette Übernahme, den sog. Share Deal, in den Besitz wesentlicher Assets wie etwa Mietverhältnissen, nicht übertragbarer Lizenzen oder Nutzerdaten zu gelangen. Dann bietet sich der Einstieg über das Insolvenzplanverfahren an. Durch das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) hat die Zahl dieser Verfahren deutlich zugenommen, dies bietet interessante Optionen für die Übernahme von Krisenunternehmen. Die Vorteile dieses Vorgehens werden bspw. im Hinblick auf bestehende Dauerschuldverhältnisse deutlich. Im Insolvenz-plan laufen bestehende Dauerschuldverhältnisse weiter. Dies spielt insbesondere dann eine wichtige Rolle, wenn es sich dabei um einen wesentlichen Kern des Unternehmens handelt etwa im Einzelhandel (z.b. bei IhrPlatz, Karstadt etc.) oder bei nicht übertragbaren Lizenzen. Wird der Geschäftsbetrieb hingegen im Wege eines Asset Deals auf einen neuen Rechtsträger übertragen, so muss dieser sämtliche Dauerschuldverhältnisse mit Ausnahme der bestehenden Arbeitsverhältnisse im Rahmen des 613a BGB, neu abschließen. Durch eine Übernahme im Wege eines Insolvenzplans hat das Unternehmen z.b. im Hinblick auf Mietverhältnisse die Wahl, welche Standorte es aufgeben will und welche es weiter betreiben möchte. Auch für Investoren kann das Insolvenzplanverfahren von Vorteil sein, insbesondere aufgrund des geringeren Kapitalbedarfs gegenüber der Übernahme durch Asset Deal, da das Unternehmen seine Working Capital Finanzierung mitbringt. Im Insolvenzplan behält das Unternehmen sowohl sein Warenlager als auch das Forderungsvermögen und kann seinen Geschäftsbetrieb im Rahmen des normalen Forderungseinzuges finanzieren. Gleichzeitig wird die Steuerbelastung, die beim Asset Deal durch den Abverkauf des preiswert erworbenen Warenvermögens und damit die Erzielung eines hohen Gewinns im ersten Jahr ohne dass verwendbare Verlustvorträge entstehen, vermieden. Ein weiterer Vorteil des Insolvenzplanverfahrens gegenüber dem Asset Deal ist der weitgehende Erhalt des Einflusses der Altgesellschafter. Für diese bietet der Insolvenzplan die Möglichkeit, an der künftigen Gestaltung des eigenen Unternehmens aktiv mitzuwirken. Ein Investor verliert damit, anders als beim Asset Deal, keine Zeit durch die erforderliche Einarbeitung eines vollständig neuen Managements für den Unternehmens-Neustart.

69 Gleichzeitig stellt sich der Insolvenzplan auch mit einem Investoreneinstieg für die Altgesellschafter und das bestehende Management als positiv dar. Es wird so eine Stabilität in der Finanzierung erreicht, die ein angeschlagenes Unternehmen alleine regelmäßig nicht erzielen kann. Das Unternehmen wird durch neuen Sachverstand auch im Management und im Geschäftsmodell verstärkt. Der Einstieg eines neuen Gesellschafters im Rahmen eines Insolvenzplanverfahrens kann dabei z.b. durch einen sog. Debt-to-Equity-Swap, durch eine Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital oder eine Kapitalerhöhung (unechter Share Deal) durch Zuführung von originärem Eigenkapital erfolgen. 69 Schließlich besteht auch im Rahmen eines Insolvenzplanverfahrens die Möglichkeit der Anteilsübertragung im Wege des Share Deal. Dabei stellt sich jedoch regelmäßig die Frage, welchen Kaufpreis ein Käufer für Anteile an einer insolventen Gesellschaft zu zahlen bereit ist. Regelmäßig ist eine Mittelzuführung (z.b. in Form eines Gesellschafterdarlehens) erforderlich. Häufig machen dies die Gläubiger zur Bedingung ihrer Zustimmung zum Insolvenzplan. Insofern ist ein Share Deal im Rahmen eines Insolvenzplanverfahrens ohne Mittelzufluss an die Gläubiger eine zwar nicht ausgeschlossene, aber doch unwahrscheinliche Vorgehensweise. In jedem Fall kann der Erwerb eines insolventen Unternehmens über einen Insolvenzplan eine interessante Alternative sein. Auf erhalten Sie» weiterführende Informationen ZURÜCK ZUM INHALTSVERZEICHNIS

70 70 70 VII. Ansprechpartner

71 Dr. Isabel Bauernschmitt Partnerin Diplom-Kauffrau, Steuerberaterin Tel » Profil auf roedl.de 71 Michael Beder Associate Partner Rechtsanwalt Tel.: Dr. Michael S. Braun Associate Partner Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Wirtschaftsjurist (Univ. Bayreuth) michael.braun@roedl.com Tel.: » Profil auf roedl.de Andreas Brunnhübner Associate Partner Diplom-Kaufmann, Steuerberater andreas.brunnhuebner@roedl.com Tel.: » Profil auf roedl.de Dr. José A. Campos Nave Geschäftsführender Partner Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht jose.campos-nave@roedl.com Tel.: » Profil auf roedl.de Horst Grätz Partner Rechtsanwalt horst.graetz@roedl.com Tel.: » Profil auf roedl.de Jörg Hattenbach, MBA Partner Diplom-Betriebswirt, Vorstand der Rödl Consulting AG joerg.hattenbach@roedl.com Tel.:

72 72 72 Christian Hellbardt Partner Diplom-Kaufmann, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Certified Valuation Analyst (CVA) Tel.: » Profil auf roedl.de Stefan Herrmann Partner Certified Valuation Analyst (CVA) Tel.: Susanne Hierl Partnerin Rechtsanwältin, Fachanwältin für Steuerrecht susanne.hierl@roedl.com Tel.: » Profil auf roedl.de Christoph Hirt Senior Associate CFA Charterholder christoph.hirt@roedl.com Tel.: Florian Kaiser Partner Steuerberater, Diplom-Kaufmann christian.roedl@roedl.com Tel.: » Profil auf roedl.de Dr. Dagmar Möller-Gosoge Partnerin Diplom-Kauffrau, Steuerberaterin dagmar.moeller-gosoge@roedl.com Tel.: » Profil auf roedl.de Peter Längle Partner Diplom-Ökonom, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Wirtschaftsmediator peter.laengle@roedl.com Tel.:

73 Cyril Prengel Partner EMBA (M&A), Certified Valuation Analyst (CVA) Tel.: Kai Schmidt Senior Associate CFA Tel.: Dr. Oliver Schmitt Partner Rechtsanwalt, D.E.A. (Rennes I) oliver.schmitt@roedl.com Tel.: » Profil auf roedl.de Dr. Martin Seybold Partner Rechtsanwalt martin.seybold@roedl.com Tel.: Nadine Stefan Associate Partner Rechtsanwältin nadine.stefan@roedl.com Tel.: » Profil auf roedl.de Björn Stübiger Partner Leiter Bereich Corporate Finance bjoern.stuebiger@roedl.com Tel.: Dr. Alexander Theusner, LL.M. (Hong Kong) Associate Partner Rechtsanwalt alexander.theusner@roedl.com Tel.:

74 Marc Tschirner Director, Rechtsanwalt Tel.: Andreas van Bebber Senior Associate CFA Charterholder Tel.: Michael Wiehl Partner Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht michael.wiehl@roedl.com Tel.: » Profil auf roedl.de Sebastian Wiendieck Partner Rechtsanwalt sebastian.wiendieck@roedl.com Tel.: Veronika Willert Associate M.Sc. Finance, Accounting, Controlling and Taxation (FACT) veronika.willert@roedl.com Tel.:

75 VIII. Unser Profil 75

76 Als Rechtsanwälte, Steuerberater, Unternehmens- und IT-Berater und Wirtschaftsprüfer sind wir an 111 eigenen Standorten in 51 Ländern vertreten. Unsere Mandanten vertrauen weltweit unseren Kolleginnen und Kollegen Die Geschichte von Rödl & Partner beginnt im Jahr 1977 mit der Gründung als Ein-Mann-Kanzlei in Nürnberg. Unser Ziel, unseren international tätigen Mandanten überall vor Ort zur Seite zu stehen, setzte die Gründung erster eigener Niederlassungen beginnend in Mittel- und Osteuropa (ab 1989) voraus. Dem Markteintritt in Asien (ab 1994) folgte die Erschließung wichtiger Standorte in West- und Nordeuropa (ab 1998), in den USA (ab 2000), in Südamerika (ab 2005) und Afrika (ab 2008). Unser Erfolg basiert seit jeher auf dem Erfolg unserer deutschen Mandanten: Rödl & Partner ist immer dort vor Ort, wo Mandanten Potenzial für ihr wirtschaftliches Engagement sehen. Statt auf Netzwerke oder Franchise-Systeme setzen wir auf eigene Niederlassungen und die enge, fach- und grenzüberschreitende Zusammenarbeit im unmittelbaren Kollegenkreis. So steht Rödl & Partner für internationale Expertise aus einer Hand. Unser Selbstverständnis ist geprägt von Unternehmergeist diesen teilen wir mit vielen, vor allem aber mit deutschen Familienunternehmen. Sie legen Wert auf persönliche Dienstleistungen und haben gerne einen Berater auf Augenhöhe an ihrer Seite. Unverwechselbar macht uns unser Kümmerer-Prinzip. Unsere Mandanten haben einen festen Ansprechpartner. Er sorgt dafür, dass das komplette Leistungsangebot von Rödl & Partner für den Mandanten optimal eingesetzt werden kann. Der Kümmerer steht permanent zur Verfügung; er erkennt bei den Mandanten den Beratungsbedarf und identifiziert die zu klärenden Punkte. Selbstverständlich fungiert er auch in kritischen Situationen als Hauptansprechpartner. Wir unterscheiden uns auch durch unsere Unternehmensphilosophie und unsere Art der Mandantenbetreuung, die auf Vertrauen basiert und langfristig ausgerichtet ist. Wir setzen auf renommierte Spezialisten, die interdisziplinär denken, denn die Bedürfnisse und Projekte unserer Mandanten lassen sich nicht in einzelne Fachdisziplinen aufbrechen. Unser Ansatz basiert auf den Kompetenzen in den einzelnen Geschäftsfeldern und verbindet diese nahtlos in fachübergreifenden Teams. Einzigartige Kombination Rödl & Partner ist kein Nebeneinander von Rechtsanwälten, Steuerberatern, Buchhaltern, Unternehmensberatern und Wirtschaftsprüfern. Wir arbeiten über alle Geschäftsfelder hinweg eng verzahnt zusammen. Wir denken vom Markt her, vom Kunden her und besetzen die Projektteams so, dass sie erfolgreich sind und die Ziele der Mandanten erreichen. Unsere Interdisziplinarität ist nicht einzigartig, ebenso wenig unsere Internationalität oder die besondere, starke Präsenz bei deutschen Familienunternehmen. Es ist die Kombination: Ein Unternehmen, das konsequent auf die umfassende und weltweite Beratung deutscher Unternehmen ausgerichtet ist, finden Sie kein zweites Mal.

77 Lesen Sie auch... ENTREPRENEUR 77...unser Wirtschaftsmagazin Sowohl national als auch international, interdisziplinär und mit Fokus auf deutsche Familienunternehmen unser Wirtschaftsmagazin Entrepreneur bietet Ihnen 6-mal pro Jahr spannende Fachartikel aus unseren 5 Geschäftsfeldern, Experteninterviews, Gastkommentare und weitere informative Beiträge aus der Rödl & Partner-Welt und darüber hinaus. Lassen Sie sich von Entrepreneur inspirieren, Ihre persönliche und unternehmerische Zukunft erfolgreich zu gestalten. 6-mal pro Jahr!» Entrepreneur kostenlos abonnieren Ca. alle 3 Wochen! Informieren Sie sich über die wichtigsten Trends rund um Wirtschaft, Steuern, Recht und IT. Mit unserem Unternehmerbriefing erhalten Sie das aktuelle Themenspecial. Lassen Sie sich briefen zu aktuellen Themen wie Finanzierung, Nachfolge, M&A, Energie oder Strategien für Auslandsmärkte weltweit.» Unternehmerbriefing kostenlos abonnieren