Brandenburgisches Oberlandesgericht

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1 13 U 127/00 Brandenburgisches Oberlandesgericht 4 O 169/99 Landgericht Cottbus Anlage zum Protokoll vom Verkündet am , Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Schlussurteil In dem Rechtsstreit 1. des... G...,..., - Beklagter zu 1 und Berufungskläger Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt... - g e g e n die I... GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer..., - Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Klägerin und Berufungsbeklagte - ZP 650 Urteil OLG allgemein - MEGA

2 - 2 - hat der 13. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht..., den Richter am Oberlandesgericht... und die Richterin am Landgericht... für R e c h t erkannt: Auf die Berufung des Beklagten zu 1 wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus vom AZ 4 O 169/99 - abgeändert. Der Beklagte zu 1 wird verurteilt, an die Klägerin ,41 (= DM ,-) nebst 5 % Zinsen aus ,41 vom bis und aus ,57 (= DM ,-) seit dem sowie 15 % Zinsen aus ,84 (= DM ,-) seit dem sowie weiteren 5,11 (DM 10,-) zu zahlen. Im übrigen wird die Klage bezüglich des Beklagten zu 1 abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Die in erster Instanz entstandenen Kosten werden wie folgt verteilt: Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen diese und der Beklagte zu 1 jeweils die Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1 trägt dieser selbst. Zur Zahlung der außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 ist die Klägerin bereits rechtskräftig verurteilt. Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt der Beklagte zu 1, soweit sie nicht bereits der Klägerin durch Urteil des BGH vom auferlegt worden sind. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden wie folgt verteilt: Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Klägerin ¼, der Beklagte zu 1 ¾. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1 trägt dieser selbst. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 sind der Klägerin bereits rechtskräftig auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin und der Beklagte zu 1 können die Vollstreckung des jeweils anderen durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. T A T B E S TA N D Wegen der tatbestandlichen Feststellungen einschließlich der Anträge wird auf das Grundurteil des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom verwiesen. Der Senat hat zu der Frage einer angemessenen ortsüblichen Maklercourtage gemäß der Beweisbeschlüsse vom (Bl. 742 f. d.a.) und vom (Bl. 750 d.a.) Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen... V... aus....

3 - 3 - Ergänzend wurde der Gutachter in der mündlichen Verhandlung vom persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten vom (Bl. 764 ff. d.a.) und das Protokoll der mündlichen Verhandlung (Bl. 804 f. d.a.) verwiesen. E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E Die zulässige Berufung ist zum überwiegenden Teil nicht begründet. a. Das Landgericht hat den Beklagten zu 1 zu Recht zur Zahlung von ,41 (= DM ,-) an die Klägerin verurteilt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senates fest, dass die von der Klägerin geforderte Maklercourtage unterhalb der im maßgeblichen Zeitraum 1997/1998 üblichen Vergütung für Maklerdienste gemäß 653 Abs. 2 BGB liegt und die Klage in der Hauptsache damit gemäß 652 Abs. 1, 653 Abs. 2 BGB in vollem Umfang begründet ist. Bei der Bemessung der zu zahlenden Maklerprovision war nach Maßgabe des 653 Abs. 2 BGB, gegebenenfalls unter Berücksichtigung gewisser Spannen, und unter Beachtung der Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung der angemessene Betrag festzustellen (BGH, NJW 1985, 1895 (1897); B.v III ZR 296/00). Zu ermitteln war damit einerseits die ortsübliche Courtage im streitgegenständlichen Zeitraum. Andererseits stellte die von der Klägerin in ihrem Expose und im Kaufantrag enthaltene Vorgabe von 5,75 % bzw. 5,8 % brutto die Obergrenze für diesen angemessenen Betrag dar. Es wäre widersinnig so führt das Revisionsgericht in seinem Beschluss vom aus -, wenn die Weigerung des Beklagten zu 1, der Klägerin eine Provision in der von ihr geforderten Höhe zu versprechen, bewirkte, dass er im Ergebnis mehr an Provision zu zahlen hätte als bei einer Billigung des vorgegebenen Prozentsatzes.

4 - 4 - Der Senat kann auf der Grundlage der Ermittlungen des Sachverständigen V... mit der erforderlichen Gewissheit feststellen, dass die ortsübliche Provison für vergleichbare Grundstücke im hier maßgeblichen Zeitraum 1997/1998 bei 6,33 % brutto (bei 15 % Mehrwertsteuer) bzw. bei 6,38 % brutto (bei 16 % Mehrwertsteuer) lag. Das Gutachten des Sachverständigen V... ist ausführlich, differenziert, nachvollziehbar und in all seinen Teilen überzeugend. Der Gutachter hat eine breit angelegte Untersuchung im Großraum Berlin/Brandenburg angestrengt und konnte auf insgesamt 96 auswertbare Fragebogen zurückgreifen. In übersichtlicher Tabellenform und graphischen Übersichten stellte er die Ergebnisse, aufgegliedert nach der Höhe des Kaufpreises und den hierfür jeweils gezahlten Provisionen, dar. Eine detaillierte Betrachtung erfolgte für Kaufpreissummen zwischen 1,0 und 1,5 Millionen DM. Hierbei konnte der Gutachter auf einen Stichprobenumfang von 89 Einzelangaben zurückgreifen, für die sich ein arithmetischer Mittelwert von 5,36 % netto (für 1997) und 5,24 % netto (für 1998) ergab. Unter Berücksichtigung von Standard-Abweichungen, Variationskoeffizienten und relativen Irrtumswahrscheinlichkeiten errechnete der Sachverständige eine Durchschnittsnettocourtage von 5,5 % für beide Jahre. Der Rechenweg ist anschaulich dargestellt und für das Gericht nachvollziehbar. Gemessen daran, dass sich die ermittelten Maklerprovisionen bei Kaufpreissummen zwischen 1,0 und 1,5 Mio DM zwischen 5,0 % und 6,5 % netto bewegen, ist bei einem Mittelwert von 5,5 % netto auch den Schwankungsbreiten hinreichend Rechnung getragen. Der Senat sieht keinen hinreichenden Anlass, speziell zum Markt...dorf eingehendere Untersuchungen zu veranlassen. Der Beklagte hat zwar behauptet, dass es sich bei den Investitionsgrundstücken in...dorf um einen Sondermarkt handele, bei dem teilweise deutlich niedrigere oder gar keine Provisionen bezahlt würden. Der Beklagte konnte jedoch keine Angaben dazu machen, um welche oder auch nur um wieviele Grundstücke es sich dabei gehandelt haben soll und ob die Verkäuferseite die möglicherweise auf Käuferseite geringeren Provisionen durch Provisionszahlungen ihrerseits ausgeglichen hat. Der Beklagte hat sich damit begnügt, letztlich entsprechende abstrakte Behauptungen, ohne Bezug zu einem konkreten Grundstück, in den Raum zu stellen, so dass eine darauf gerichtete Beweisaufnahme nichts als einen Ausforschungsbeweis darstellte.

5 - 5 - Im übrigen hat der Sachverständige unmissverständlich ausgesagt, dass ihm weder persönlich bekannt sei, dass in...dorf geringere Maklerprovisionen gefordert würden als anderswo, noch dass dort ein Sondermarkt dahingehend bestehe, dass Provisionen in Richtung Null bezahlt würden. In Fällen, in denen die Provision nicht vom Käufer getragen werde, werde diese vom Verkäufer bezahlt, da der Makler als Dienstleister im Normalfall eine Provision verlange. Da die Klägerin ihrer Klageforderung einen Prozentsatz von brutto 5,8 % zugrundelegt, ist der Anspruch begründet; 5,8 % aus DM 1,3 Mio beträgt DM ,- (= ,41). b. Dagegen hat die Berufung im Hinblick auf die Verurteilung zur Zahlung von Verzugszinsen teilweise Erfolg. Die Klägerin hat die Voraussetzungen für einen über dem gesetzlichen Zinssatz liegenden Schaden gemäß 284 Abs. 1, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB a.f. teilweise schon nicht schlüssig dargelegt und zum Teil nicht bewiesen. Mit dem Anlagenkonvolut K 19 (Bl. 147 ff.) hat die Klägerin zwar diverse Darlehensverträge vorgelegt. Die Darlehen sind der Gesellschaft jedoch zum großen Teil von ihrem Geschäftsführer gestellt worden und damit nur wirksam, wenn der Geschäftsführer von den Beschränkungen des 181 BGB (Insichgeschäft) befreit war. Eine solche Befreiung hat die Klägerin zwar vorgetragen, ist jedoch den angekündigten Urkundenbeweis durch Vorlage des Gesellschaftsvertrages oder eines Auszuges des Handelsregisters trotz Bestreitens durch die Gegenseite schuldig geblieben. Bezüglich der übrigen von Herrn H... ausgereichten Darlehen vermochte der Senat weder der Aufstellung des Zeugen B... vom noch dessen Aussage in der mündlichen Verhandlung in erster Instanz vom (Bl. 488 ff.) zu entnehmen, ob bzw. wann diese möglicherweise zurückgezahlt oder nach Ablauf der im Darlehensvertrag festgesetzten Frist erneuert worden sind. Die Klägerin konnte nur e i n e n Darlehensvertrag, geschlossen am mit... Sch..., vorlegen, der mit einem Zinssatz von 15 % zu verzinsen war. Zwar hat der Zeuge B... erstinstanzlich bekundet, dass alle Darlehensverträge der Klägerin ab dem durchgängig mit 15 % zu verzinsen waren. Die Klägerin hat es jedoch verabsäumt, dem Gericht darzulegen, wann genau, mit welchen Laufzeiten und insbesondere mit welchem Darlehensgeber derartige Verträge geschlossen worden sind.

6 - 6 - Mit Ausnahme des schon erwähnten Darlehensvertrages mit... Sch... vom über DM ,-, der mit 15 % zu verzinsen war, kann die Klägerin damit nur den gesetzlichen Verzugszins von 5 % gemäß 284 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB a.f., 352 HGB ab dem Eintritt des Verzuges, hier dem , verlangen (Art Abs. 1 Satz 3 EGBGB). Soweit der Beklagte zu 1 rügt, die Klägerin sei bezüglich der Vereinbarung eines 15 %igen Zinses ihrer Schadensminderungspflicht etwa durch Abschluss eines möglicherweise günstigeren Kontokorrentkredites mit einer Bank nicht nachgekommen, blieb jedenfalls die Behauptung der Klägerin, auch ein solcher sei mit Prozentsätzen um 13 % zu verzinsen, unwidersprochen. Eine Abweichung von nur 2 % oder 3 % ist der Klägerin jedoch als Pflichtverletzung gemäß 254 Abs. 2 BGB nicht anzulasten, da auch deren Interesse, ein Darlehen von einer Gesellschafterin schnell und unbürokratisch beschaffen zu können, berücksichtigt werden muss. c. Die Ausführungen des Landgerichts zum Anspruch auf die Mahngebühr in Höhe von 5,11 (= DM 10,-) sind nicht zu beanstanden. Die Kostenentscheidung folgt aus 97, 92 Abs. 1 ZPO. Bei der Quotierung war einmal zu berücksichtigen, dass die Klägerin den Rechtsstreit gegenüber dem Beklagten zu 2, der als Gesamtschuldner in Anspruch genommen war, verloren hat. Zum anderen musste dem Umstand Rechnung getragen werden, dass nach dem Urteil des BGH vom der Rechtsstreit lediglich zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1 weitergeführt worden ist und dort weitere Gebühren, insbesondere im Hinblick auf die durchgeführte Beweisaufnahme, angefallen sind, die der Beklagte zu 1 alleine zu tragen hat. Die Kosten des Revisionsverfahrens waren dem Beklagten zu 1 aufzuerlegen, nachdem die Verhandlung und Entscheidung des Revisionsgerichts nur dessen Rechtsstreit mit der Klägerin betraf. Soweit die Revision sich auch gegen das Urteil hinsichtlich des Beklagten zu 2 richtete, wurde die Revision nicht angenommen. Der Nichtannahmebeschluss gemäß 554 b ZPO a.f. ergeht gerichtsgebührenfrei ( 1 Abs. 1 GKG). Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf 708 Nr. 10, 711 ZPO.

7 - 7 - Es bestand kein Anlass die Revision zuzulassen ( 543 Abs. 2 ZPO). Die maßgeblichen Rechtsfragen sind durch das Revisionsurteil vom geklärt. Die Beschwer des Beklagten zu 1 beträgt ,