Oft eine zweite Miete:

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1 Oft eine zweite Miete: Betriebskosten und Betriebskosten erhöhungen M illionen von Mietern erleben alljährlich eine böse Überraschung, wenn ihr Vermieter erhebliche Nachzahlungen auf die Betriebskostenvorauszahlungen verlangt, mit denen sie nicht gerechnet haben. Deshalb lösen die Abrechnungen regelmäßig Streitigkeiten zwischen Vermietern und Mietern aus. Dabei geht es vor allem darum, welche Kosten tatsächlich auf die Mieter umgelegt werden dürfen, nach welchen Kriterien die Kostenumlage im Haus erfolgt und ob der Mieter seiner Wirtschaftlichkeitspflicht genügt.

2 172 Oft eine zweite Miete: Betriebskosten und Be triebskosten erhöhungen Meist werden Mieter mit Heiz-, Warmwasser- und anderen Betriebskosten konfrontiert, wenn sie vom Vermieter eine Abrechnung darüber erhalten. In diesem Fall ist zunächst zu prüfen, ob die darin umgelegten Kosten überhaupt umgelegt werden dürfen. Welche Kosten auf Mieter umgelegt werden können Umlagefähige Betriebskosten Betriebskosten, oft auch als Nebenkosten bezeichnet, sind die Kosten, die Vermietern regelmäßig entstehen, wenn sie ein Grundstück bestimmungsgemäß nutzen ( 19 Abs. 2 Wohnraumförderungsgesetz, 1 Abs. 1 BetrkVO), also die laufenden Unterhaltungs- und Wartungskosten. Auf Wohnraummieter dürfen nur solche Betriebskosten umgelegt werden, die im Katalog von 2 der am in Kraft getretenen BetrkVO enthalten sind ( 556 Abs. 4 BGB). Bei bis zum geschlossenen Mietverträgen gilt die davon geringfügig abweichende Anlage 3 zu 27 Abs. 1 II. BV. Umgelegt werden können folgende Kosten: öffentliche Lasten des Grundstücks, insbesondere Grundsteuer Fahrstuhlkosten Kosten für Straßenreinigung und Müllabfuhr Kosten von Hausreinigung und Ungezieferbekämpfung Kosten der Gartenpflege Kosten der Beleuchtung Kosten der Schornsteinreinigung Kosten der Sach- und Haftpflichtversicherung Hauswartskosten Kosten von Gemeinschaftsantenne, Breitbandnetz und -anschlüsse Kosten der Einrichtungen für die Wäschepflege sonstige Betriebskosten

3 Welche Kosten auf Mieter umgelegt werden können 173 Außer diesen»kalten«betriebskosten können auch Kosten für Heizung, Warmwasser und verbundene Heizungs- und Warmwasserversorgungsanlagen umgelegt werden. Diese umfassen die Kosten für Brennstoff, des Betriebsstroms, der Bedienung, Überwachung und Pflege der Heizanlage (also auch der Thermenwartung), der Reinigung von Anlage und Betriebsraum, der Öltankreinigung, der Immissionsschutzmessung, des Schornsteinfegers und der Verbrauchserfassung sowie für Abrechnungszeiträume ab 2009 die Kosten einer Verbrauchsanalyse (vgl. 7 Abs. 2 HeizkVO). Nur im sozialen Wohnungsbau des ersten Förderungswegs (siehe S. 166) und steuerbegünstigten»annuitätswohnungen«( 88 bis 88c II. WoBauG) können Vermieter ein sogenanntes Umlageausfallwagnis von zwei Prozent der gesamten Betriebskosten auf die Mieter umlegen. Diese Umlage entfällt nach Ende der Preisbindung. Keine Betriebskosten sind Verwaltungs- und Reparaturkosten, also Bank- und Postgebühren, Reparaturkosten- und Mietausfallversicherungen, Haus- und Wohngeld von Wohnungseigentumsanlagen sowie Kosten von Abrechnungen über die kalten Betriebskosten. Kosten von Abrechnungen über die Heiz- und Warmwasserkosten dürfen dagegen umgelegt werden, ebenso die Kosten für die Ablesung von Wasserzählern, nicht jedoch Kosten für Zwischenablesungen bei Mieterwechseln (BGH WuM 2008, 85). Auch die Kosten vieler typischer Hauswartsaufgaben, etwa Reparaturen, Briefeinwürfe, die Beauftragung von Fremdfirmen, die Kontrolle von Schönheitsreparaturen sowie der Einhaltung der Hausordnung sind keine Betriebskosten. Keine Betriebskosten

4 174 Oft eine zweite Miete: Betriebskosten und Be triebskosten erhöhungen Regelmäßig wiederkehrende Kosten Nur Leistungen, die regelmäßig wiederkehrend anfallen (KG GE 2002, 801), etwa wegen hoher Bäume regelmäßig erforderliche Dachrinnenreinigungen, können als Betriebskosten umgelegt werden (BGH WuM 2004, 290). Regelmäßig bedeutet nicht unbedingt jährlich. Auch ein mehrjähriger Turnus reicht, etwa bei der Überprüfung der Elektroinstallation (BGH NJW 2007, 1356). Auch Sperrmüllkosten, die wiederkehrend entstehen, weil Mieter unberechtigt Müll auf Gemeinschaftsflächen abstellen, gehören zu den umlagefähigen Kosten der Müllbeseitigung (BGH GE 2010, 333). Selbst Kosten von Maßnahmen, die den Mietern nicht direkt zugute kommen, sind umlagefähig, wenn sie, wie etwa eine dem guten Eindruck dienende Gartenpflege der Gemeinschaftsflächen, geeignet sind, die Wohn- und Lebensqualität zu verbessern (BGH WuM 2004, 399). Bei frei finanzierten Wohnungen kann wirksam vereinbart werden, dass Erdgeschossmieter Aufzugskosten tragen, auch wenn kein mit dem Aufzug erreichbarer Keller oder Dachboden mitgemietet wurde (BGH WuM 20, 613), sofern ihre Wohnung mit dem Aufzug erreichbar ist (BGH GE 2009, 711). Für betriebskostentypische Arbeiten und Sachleistungen, die der Vermieter selbst erbringt, kann er eine angemessene Vergütung (marktübliche Preise abzüglich Mehrwertsteuer) verlangen, wenn er den Zeitaufwand nachweist ( 1 Abs. 1 Satz 2 BetrkVO). Unentgeltliche Arbeit Dritter, etwa von Verwandten, kann er nicht umlegen (LG Berlin GE 2012, 205), wohl aber darf er für Hausmeister- und Gartenpflegearbeiten, die sein dafür angestelltes Personal erbracht hat, anstelle der ihm real entstandenen Kosten fiktive Kosten eines Fremdunternehmens in die Abrechnung einstellen (BGH WuM 2013, 44). Angesichts dieser Missbrauch begünstigenden Rechtsprechung hilft Mietern in solchen Fällen nur, die markttypischen Kosten zu recherchieren und überteuerten Kostenansätzen die Wirtschaftlichkeitspflicht des Vermieters (siehe S. 187) entgegenzuhalten.

5 Wurde eine wirksame Umlage vereinbart? 175 Wurde eine wirksame Umlage vereinbart? Betriebskosten müssen die Mieter in der Regel nur tragen, wenn dies wirksam vereinbart wurde. Andernfalls trägt der Vermieter die Betriebskosten selbst ( 535 Abs. 1 Satz 3 BGB). Meist wird jedoch vereinbart, dass die Mieter neben der (dann als Nettokaltmiete bezeichneten) Grundmiete Betriebskosten zahlen, entweder als monatliche Vorauszahlung oder in selteneren Fällen als Pauschale. Über Vorauszahlungen muss der Vermieter jährlich abrechnen. Waren die real angefallenen Betriebskosten niedriger, erhalten die Mieter ein Guthaben erstattet, waren die realen Kosten höher, müssen sie nachzahlen. Bei einer Pauschale gibt es dagegen weder eine Nachzahlung noch ein Guthaben. Allenfalls kann die Pauschale für die Zukunft angepasst werden (siehe S. 189). Zumindest die Warmwasser- und Heizkosten werden fast immer umgelegt. Da dabei der reale Verbrauch berücksichtigt werden muss, verbieten sich Pauschalen, sodass die Mieter darauf in der Regel Vorauszahlungen leisten. Wirksame Umlagevereinbarung Eine Vereinbarung, die die Mieter verpflichtet, Betriebskosten zu tragen, ist nur wirksam, wenn die Betriebskostenarten, die umgelegt werden sollen, festgelegt werden. Viele Verträge enthalten deshalb im laufenden Vertragstext oder als Anlage eine genaue Auflistung. Doch reicht es auch, dass auf den einschlägigen gesetzlichen Katalog Bezug genommen wird, selbst wenn dieser dem Vertrag nicht beigefügt war. Für Vereinbarungen, die bis zum geschlossen wurden, reicht daher ein Verweis auf Anlage 3 zu 27 Abs. 1 II. BV, für spätere Vereinbarungen die Bezugnahme auf 2 BetrkVO (BGH GE 2010, 333). Wird auf einen noch nicht oder nicht mehr geltenden Katalog Bezug genommen, dürfte die Vereinbarung nichtig sein ( 556 Abs. 4 BGB), es sei denn, die einzelnen Kostenpositionen wurden zusätzlich aufgelistet.

6 176 Oft eine zweite Miete: Betriebskosten und Be triebskosten erhöhungen Beide Kataloge enthalten»sonstige Betriebskosten«. Diese müssen der obigen Betriebskostendefinition entsprechen, also regelmäßig anfallen und weder der Instandsetzung oder Instandhaltung noch der Verwaltung dienen. Typische»sonstige Kosten«sind solche des Betriebs von Gemeinschaftseinrichtungen (Sauna, Swimmingpool, Sprinkleranlage, Feuerlöscher etc.) oder regelmäßige Dachrinnenreinigungen. Concierge- oder Pförtnerkosten können nur umgelegt werden, wenn diese Tätigkeiten sachlich erforderlich sind (BGH WuM 2005, 336). Dies gilt auch für Wachschutzkosten (LG Berlin GE 2007, 656). Vor allem aber sind»sonstige Betriebskosten«nur wirksam vereinbart, soweit die konkreten Kostenarten im Vertrag ausdrücklich benannt wurden (BGH WuM 2004, 290). Der Verweis auf die genannten Kataloge reicht hier nicht aus. Bei den Heiz- und Warmwasserkosten reicht es aus, dass deren Umlage vereinbart wird. Die einzelnen darunter fallenden, in 7 Abs. 2 HeizkVO aufgeführten Kostenarten (Brennstoff-, Strom- Bedienungs-, Wartungs- Immissionsmessungs-, Verbrauchserfassungs-, Reinigungs- Eich-, Abrechnungs- und Verbrauchsanalysekosten) müssen nicht explizit vereinbart werden (BGH GE 2013, 49). Sonstige Betriebskosten Stillschweigende änderungen vermeiden Auch nach Mietvertragsschluss, ohne schriftliche Regelung und sogar stillschweigend (siehe S. 25 f.) kann vereinbart werden, dass die Mieter alle oder bestimmte neue Betriebskosten durch Vorauszahlungen tragen. Dafür reicht jedoch nicht aus, dass Mieter Betriebskostenabrechnungen lediglich nicht beanstandet, darauf Nachzahlungen geleistet oder sich daraus ergebende Guthaben vereinnahmt haben (BGH WuM 2007, 694). Es muss sich aus zusätzlichen Umständen ergeben, dass Mieter und Vermieter durch diese Praxis den Mietvertrag ändern wollten. So wird aus einer Vereinbarung über Vorauszahlungen allein deshalb, weil zwanzig Jahre nicht abgerechnet wurde, keine über eine Betriebskostenpauschale (BGH WuM 2008, 225).

7 Wurde eine wirksame Umlage vereinbart? 177 Neue Betriebskosten kann der Vermieter auf die Mieter umlegen, wenn diese ausdrücklich oder stillschweigend zustimmen. Ohne Zustimmung kann er dies nur, wenn dies im Mietvertrag ausdrücklich vorgesehen und die betreffende Kostenart dort als umlagefähig aufgeführt ist (BGH WuM 20, 612). Ob der Vermieter ohne eine solche Vereinbarung ausnahmsweise neu durch Modernisierung entstandene Betriebskosten einseitig umlegen kann, ist umstritten (ablehnend LG Berlin GE 2007, 597). Zulässig ist es jedenfalls, vereinbarte Kosten durch solche für gleichartige Leistungen zu ersetzen, wenn die Mieter die ordnungsgemäß angekündigte Maßnahme (siehe S. 202), etwa den die Gemeinschaftsantenne ersetzenden Kabelanschluss, geduldet haben (BGH WuM 2007, 571). Neue Betriebs kosten Seine eigene Wärmeversorgung vor Ort kann der Vermieter durch Fernwärme ersetzen oder ein Fremdunternehmen die Zentralheizung betreiben lassen (sogenanntes Wärmecontracting). Die daraus entstehenden zusätzlichen Kosten (Gewinn, Rücklagen etc.) konnte er bislang nur auf die Mieter umlegen, wenn dies vertraglich vereinbart worden war (BGH WuM 2005, 387; WuM 2005, 456; WuM 20, 322), etwa durch die Abrede, dass die Mieter gewerbliche Wärmelieferungskosten tragen (BGH WuM 2011, 219) oder zwischen März 1989 und Ende 2003 auf Anlage 3 zu 27 II. BV oder danach auf 2 BetrkVO Bezug genommen wurde (BGH WuM 2007, 571). Mit Inkrafttreten der aktuellen Mietrechtsreform (siehe S. 6) gilt hierzu eine neue gesetzliche Regelung ( 556c BGB): Bei Umstellung auf die gewerbliche Wärmelieferung durch ein Unternehmen, kann der Vermieter die dadurch anfallenden Wärmelieferungskosten komplett auf die Mieter umlegen, sofern diese schon vorher die Kosten für Heizung und Warmwasser zu tragen hatten. Allerdings dürfen die Wärmelieferungskosten nicht höher als die bisherigen Heiz- und Warmwasserkosten sein. Auch muss der Vermieter die Umstellung den Mietern in Textform (siehe S. 151) drei Monate vorher ankündigen. Zulässig ist die Umstellung nur, wenn das Unternehmen die Wärmelieferung

8 178 Oft eine zweite Miete: Betriebskosten und Be triebskosten erhöhungen Wärme aus seinem eigenen Wärmenetz oder durch eine neue Anlage liefert. Bei effizienten vom Vermieter übernommenen Altanlagen reicht auch deren verbesserter Betrieb. Ausnahmen Vom Grundsatz, dass Betriebskosten nur aufgrund einer Vereinbarung umgelegt werden können, gibt es vier Ausnahmen: Verbrauchsabhängig abgerechnete Kosten kann der Vermieter künftig nach Verbrauch abrechnen, wenn er dies vor Beginn eines Abrechnungszeitraums einseitig durch Erklärung in Textform (siehe S. 151) ankündigt ( 556a Abs. 2 BGB). Wurden die Kosten bislang gar nicht auf die Mieter umgelegt, muss die Grundmiete entsprechend der neuen Umlage gesenkt werden. Besonders oft geschieht dies nach dem Einbau von Wasserzählern. Vor allem in Westberliner Altmietverträgen, die bis zum geschlossen wurden und weder Betriebskostenvorauszahlungen noch -pauschalen enthielten, kann die Miete bei gestiegenen Betriebskosten einseitig für die Zukunft erhöht werden, wenn Mieter und Vermieter dies nach dem (BGH WuM 2004, 151) und vor dem ( 556 Abs. 4 BGB) vereinbart hatten. Dagegen können Mieter bei gesunkenen Betriebskosten auch ohne vertragliche Vereinbarung diese sogenannte Bruttokaltmiete durch einseitige Mitteilung an den Vermieter entsprechend reduzieren (LG Berlin MM 1+2/2012, 37). Bei Sozialwohnungen des ersten Förderungswegs kann der Vermieter bis zum Ende der Preisbindung (siehe S. 166) durch einseitige Erklärung die bisher in der Grundmiete enthaltenen Betriebskosten herausrechnen und diese von den Mietern als Vorauszahlung verlangen (BGH WuM 2010, 364) und neu entstandene Betriebskosten, deren Umlage im Mietvertrag nicht vereinbart ist, für die Zukunft auf die Mieter umlegen (BGH WuM 2011, 280). Da die einschlägige Regelung, 10 Abs. 1 WoBindG, in Baden-Württemberg seit 2008 sowie in Schleswig-Holstein seit dem

9 Oft die Stunde der Wahrheit: Die Betriebskostenabrechnung nicht mehr gilt und nicht, wie in anderen Bundesländern, durch entsprechende Landesregelungen ersetzt wurde, bestehen diese Möglichkeiten seitdem dort nicht mehr. In den neuen Bundesländern konnten Vermieter bis zum vor dem geschlossene Mietverträge umstellen, indem sie den Mietern schriftlich die Betriebskosten und die monatliche Vorauszahlung mitteilten ( 14 Abs. 1 Satz 1 MHG a. F.). Oft die Stunde der Wahrheit: Die Betriebskostenabrechnung Über die Betriebskostenvorauszahlungen muss der Vermieter abrechnen. Er kann dazu eine Hausverwaltung oder ein Abrechnungsunternehmen einschalten. Wer wann über welchen Zeitraum ABREchnen muss Über Betriebskostenvorauszahlungen muss der Vermieter jährlich und spätestens nach einem Jahr abrechnen ( 556 Abs. 3 Satz 1 BGB). Über einen kürzeren Zeitraum, ein sogenanntes Rumpfjahr, darf nach herrschender Meinung nur abgerechnet werden, wenn sachliche Gründe vorliegen, etwa weil der Abrechnungszeitraum dem Kalenderjahr angepasst oder über kalte Betriebs- und Heizkosten im gleichen Turnus abgerechnet werden soll (LG Berlin GE 2009, 780). Aus letzterem Grund ist mit Zustimmung der Mieter auch eine Verlängerung zulässig (BGH WuM 2011, 511). Ein Vermieterwechsel ist kein sachlicher Grund (LG Berlin GE 2005, 433). Wurde nicht vereinbart, welche Monate der einjährige Abrechnungszeitraum umfasst, kann der Vermieter dies bestimmen, ist dann aber gebunden. Abrechnungszeitraum umfasst ein Jahr

10 180 Oft eine zweite Miete: Betriebskosten und Be triebskosten erhöhungen Nach einem Jahr muss abgerechnet werden Sobald der Abrechnungszeitraum beendet ist, kann der Vermieter über diesen abrechnen. Geht den Mietern die Betriebskostenabrechnung später als ein Jahr nach Ende der Abrechnungsperiode zu, kann er keine Nachzahlung mehr verlangen, es sei denn, er hat die Verzögerung nicht zu vertreten ( 556 Abs. 3 Satz 3 BGB, 20 NMV), etwa weil Versorgungsunternehmen verspätet abrechneten. Mit dem Einwand, die Post oder seine Hausverwaltung seien am verspäteten Zugang schuld, kann sich der Vermieter nicht entlasten (BGH NJW 2009, 2197). Einzig während der Abrechnungsperiode nicht geleistete Vorauszahlungen kann der Vermieter trotz Verspätung nachfordern (BGH WuM 2007, 700), wenn er das Soll in seiner Abrechnung erfasst (OLG Brandenburg WuM 20, 579). Guthaben aus einer verspäteten Abrechnung muss der Vermieter erstatten. Rechnet er verschiedene Kostenarten mit unterschiedlichen Abrechnungsperioden in einer Abrechnung ab, so endet die Abrechnungsfrist einheitlich ein Jahr nach der später endenden Abrechnungsperiode, es sei denn, vertraglich ist eine getrennte Abrechnung vorgesehen (BGH WuM 2008, 404), etwa weil der Mietvertrag für verschiedene Kosten gesonderte Vorauszahlungen ausweist. Wurde die Abrechnungsfrist unverschuldet versäumt, muss die Abrechnung den Mietern innerhalb von drei Monaten, nachdem das Abrechnungshindernis weggefallen ist, zugehen (BGH WuM 20, 516). Hat der Vermieter nach Ende der Abrechnungsfrist immer noch nicht abgerechnet, können die Mieter die Abrechnung sowie die Vorlage der Rechnungsbelege einklagen und bei einem noch bestehenden Mietverhältnis die laufenden Betriebskostenvorauszahlungen zurückbehalten, bis der Vermieter abrechnet. (BGH WuM 2010, 630). Mieter, die in Unkenntnis der Abrechnungsfrist die Betriebskostennachforderung trotz verspäteter Abrechnung beglichen haben, können den Betrag zurückfordern (BGH WuM 20, 150). Nachforderungen und Guthaben verjähren drei Jahre nach Ablauf des Jahres, in dem die Abrechnung den Mietern zugegangen ist ( 195 BGB).

11 Oft die Stunde der Wahrheit: Die Betriebskostenabrechnung 181 Wurde die Wohnung veräußert, gilt Folgendes: Erfolgte der Eigentumswechsel (siehe S. 295) während der laufenden Abrechnungsperiode oder begann diese danach, muss der neue Tipp Nach Ablauf der Abrechnungsfrist können Sie den Vermieter zur Abrechnung auffordern und ihm eine angemessene Frist (mindestens 14 Tage) setzen. Entspricht er der Aufforderung Vermieter abrechnen und etwaige nicht, können Sie ihn auf Rechnungslegung verklagen oder aktuell fällige Betriebskostenvoraus- Guthaben erstatten, selbst wenn er nicht alle Vorauszahlungen erhalten zahlungen einbehalten, bis er abrechnet (BGH hat. Nachzahlungen stehen ihm zu. WuM 2008, 150). Allerdings sollten Sie ihm dies zuvor mitteilen und die einbehaltenen Beträge Über beim Eigentumswechsel abgeschlossene ansparen. Gegenüber einem Erwerber Ihrer Abrechnungszeiträume Wohnung, der die rückständige Abrechnung muss dagegen der bisherige Vermieter nicht schuldet, besteht kein Zurückbehaltungsrecht. abrechnen (BGH WuM 2004, Das Recht, eine Abrechnung zu verlangen, verjährt drei Jahre nach Ablauf des Jahres, in 94), über die bei Auszug laufende dem die Abrechnungsfrist endete ( 195 BGB). Abrechnungsperiode dann, wenn das Mietverhältnis beim Eigentumswechsel bereits beendet war (BGH WuM 2007, 267). Hat der Erwerber, obwohl er nicht zuständig war, abgerechnet, muss er ein sich daraus ergebendes Guthaben auszahlen (OLG Naumburg NZM 1998, 8). Wie abgerechnet WERDEN muss Der Vermieter muss schriftlich abrechnen. Nachzahlungen kann er nur von Mietern verlangen, denen die Abrechnung erteilt wurde (BGH WuM 2010, 356). Unterschreiben muss er nur, wenn dies vertraglich vereinbart wurde, und soweit nicht Länderregelungen vorgehen (siehe S. 166, 179 f.) im preisgebundenen Wohnungsbau. Dort reicht dann bei automatisierten Abrechnungen eine maschinenschriftliche Namensnennung ( 20 Abs. 4, 4 Abs. 7 NMV). Gerichte unterscheiden zwischen schweren Fehlern, die die Abrechnung formell fehlerhaft und damit unwirksam machen, und nur inhaltlichen Fehlern, die die Mieter beanstanden können. Formell wirksam ist eine Abrechnung, die für durch- Mindestangaben