Aktuelle Herausforderungen im Personalrecht

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1 Aktuelle Herausforderungen im Personalrecht RA Dr. Reto Häggi Furrer Befristete Anstellungsverhältnisse Befristete Anstellungsverhältnisse dürfen in der Regel nur für eine bestimmte Dauer ( 13 Abs. 2 PG: 1 Jahr) eingegangen werden. Eine länger befristete Anstellung oder eine Verlängerung über die Maximaldauer hinaus ist nur zulässig, wenn dafür sachliche Gründe (Ausbildungsstelle, Projektstelle u.ä.) vorliegen. Fehlt es an einem solchen sachlichen Grund, wird das Anstellungsverhältnis bei einer Verlängerung über die Maximaldauer von Gesetzes wegen zu einem unbefristeten (VB und VB ). Das bedeutet insbesondere, dass die angestellte Person sich später auf das Vorliegen eines unbefristeten Anstellungsverhältnisses berufen kann, auch wenn sie die Anstellungsverfügung nicht angefochten hat. Reto Häggi Furrer Aktuelles im Personalrecht 2

2 Saisonarbeitsstellen (z.b. Badangestellte im Sommerbad) Die Regelung für befristete Anstellungen gilt auch bei Saisonstellen. Es wäre deshalb unzulässig, Badangestellte jede Saison erneut befristet anzustellen. Zulässig und in der Praxis auch üblich ist jedoch, für die erste Saison im Sinn einer Probesaison eine befristete Anstellung zu vereinbaren. Ab dem zweiten Jahr handelt es sich nach kantonalem Recht grundsätzlich um eine unbefristete Anstellung mit der Besonderheit, dass nur während der Saison tatsächlich ein Anstellungsverhältnis besteht. Das kommunale Recht kann vorsehen, dass befristete Anstellungen auch für länger als ein Jahr zulässig sind; dies darf jedoch nicht zu sogenannten Kettenarbeitsverhältnissen führen. Reto Häggi Furrer Aktuelles im Personalrecht 3 Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz Generell: vgl. Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz, die auch für öffentlichrechtliche Arbeitgeber gilt. Individuell: Fürsorgepflicht des Arbeitgebers Z.B. 39 PG: 1 Der Kanton achtet die Persönlichkeit der Angestellten und schützt sie. Er nimmt auf deren Gesundheit gebührend Rücksicht. 2 Er trifft die zum Schutz von Leben, Gesundheit und persönlicher Integrität seiner Angestellten erforderlichen Massnahmen. Ob eine bestimmte Massnahme im Einzelfall zu gewähren ist, ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen (Nutzen für den Angestellten vs. Aufwand für den Arbeitgeber). Reto Häggi Furrer Aktuelles im Personalrecht 4

3 Arbeitszeit Auf die Verwaltungen der Gemeinden ist das Arbeitsgesetz mit Ausnahme der Bestimmungen über den Gesundheitsschutz grundsätzlich nicht anwendbar (Art. 2 Abs. 1 lit. a i.v.m. Art. 3a ArG). Damit sind insbesondere die Vorschriften über die Höchstarbeitszeit (Art. 9 ArG, Art. 13 ff. ArGV 1) auf Verwaltungen der Gemeinden nicht anwendbar. Für bestimmte Aufgaben und Tätigkeiten (z.b. Assistenzärzte, Kehrichtund Abwasserwesen sowie Wasserversorgung u.s.w.) gilt das Arbeitsgesetz jedoch. Die zulässige Höchstarbeitszeit ergibt sich deshalb entweder aus dem kommunalen Personalrecht oder bestimmt sich nach Massgabe der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers. Ohne gesetzliche Regelung bedingt dies eine Interessenabwägung zwischen den Bedürfnissen des Arbeitnehmers und der betrieblichen Notwendigkeit. Reto Häggi Furrer Aktuelles im Personalrecht 5 Überwachung am Arbeitsplatz Art. 26 Abs. 1 ArGV 3: Überwachungs- und Kontrollsysteme, die das Verhalten der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz überwachen sollen, dürfen nicht eingesetzt werden. Die Überwachung der Internetaktivitäten eines Mitarbeiters durch ein Überwachungsprogramm ist unzulässig, weshalb die daraus resultierenden Beweis unverwertbar sind (BGE 139 II 7). Die auf diese Beweise gestützte Entlassung erweist sich damit als rechtswidrig. Zulässig ist es hingegen, bei einem konkreten Verdacht die Logdatei nachträglich auszuwerten. Eine systematische Auswertung ist hingegen ebenfalls nicht zulässig. Ebenfalls zulässig ist eine (Kamera-)Überwachung, wenn sie in erster Linie aus Sicherheitsgründen erfolgt (z.b. Überwachung der Kasse) und die Massnahme verhältnismässig ist (Art. 26 Abs. 2 ArGV 3, BGE 130 II 425). Reto Häggi Furrer Aktuelles im Personalrecht 6

4 Kündigung wegen mangelhafter Leistung oder mangelhaften Verhaltens Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV) folgt eine Pflicht des Arbeitgebers, Arbeitnehmenden vor einer Kündigung wegen mangelhafter Leistung oder mangelhaften Verhaltens eine Bewährungsmöglichkeit einzuräumen. Das kommunale Personalrecht muss dafür aber nicht zwingend eine formelle Bewährungsfrist vorsehen; entscheidend ist einzig, dass tatsächlich eine Bewährungsmöglichkeit unter Androhung der Kündigung eingeräumt wurde (VB , E ). Reto Häggi Furrer Aktuelles im Personalrecht 7 Kündigung wegen mangelhafter Leistung oder mangelhaften Verhaltens Sieht das kommunale Personalrecht vor, dass Angestellten vor der Kündigung eine Bewährungsfrist einzuräumen ist (analog 19 PG), kann davon nur abgesehen werden, wenn von Anfang an feststeht, dass sie ihren Zweck nicht erfüllen kann. Die Praxis ist sehr restriktiv bei der Bejahung einer solchen Annahme. Von einer Bewährungsfrist kann nur abgesehen werden, wenn die betroffene Person einen Änderung ihres Verhaltens verweigert oder eine Verbesserung aus objektiven Gründen ausgeschlossen ist. Allein der Umstand, dass sich während der Bewährungsfrist erst langsam eine Besserung einstellt, genügt hingegen noch nicht (VB , E. 5.2). Reto Häggi Furrer Aktuelles im Personalrecht 8

5 Nichtigkeit einer Kündigung In der Regel kann eine Kündigung nur bei schweren formellen Fehlern, namentlich bei fehlender Zuständigkeit der kündigenden Person, sowie dort, wo die Nichtigkeit gesetzlich ausdrücklich vorgesehen ist, nichtig sein. Wo nicht ein gesetzlicher Nichtigkeitsgrund vorliegt, nimmt die Praxis Nichtigkeit nur mit grosser Zurückhaltung an. Das Verwaltungsgericht hat in einem neuen Entscheid jedoch allein aufgrund des rechtsfehlerhaften Kündigungsverfahrens und offenkundig fehlender Kündigungsgründe auf Nichtigkeit geschlossen (VB ). Reto Häggi Furrer Aktuelles im Personalrecht 9 Kündigung bei Krankheit Eine langandauernde Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit kann ein sachlicher Grund für die Kündigung sein (vgl. 16 Abs. 1 lit. c VVO). Die Kündigung hat einerseits die Sperrfristen (Art. 336 Abs. 1 OR) zu beachten und darf anderseits den Lohnfortzahlungsanspruch nicht verkürzen. Vorsicht: Bei langjährigen Mitarbeitenden kann ein Anspruch auf ausserordentliche Lohnfortzahlung ( 99 Abs. 4 VVO) gegeben sein. Auch nach Ablauf der Lohnfortzahlungspflicht ist eine Kündigung nicht in jedem Fall zulässig. Vielmehr ist aufgrund der Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob sie sich als Verhältnismässig erweist. Dabei spielen insbesondere die Dauer des Anstellungsverhältnisses, die Genesungsaussichten, aber auch das Verhalten des Arbeitgebers eine Rolle (vgl. hierzu VB ). Reto Häggi Furrer Aktuelles im Personalrecht 10

6 Kündigung bei Krankheit, Nichtigkeit Häufig kommt Art. 336c OR analog zur Anwendung Das öffentliche Personalrecht darf aber auch längere, kürzere oder überhaupt keine Sperrfristen vorsehen (vgl. BGE 124 II 53 E. 2, ferner 139 I 57 E. 6). Die Sperrfrist beginnt bei einer neuen Erkrankung, die keinen direkten Zusammenhang mit der ersten Krankheit hat, von neuem zu laufen. Das kann etwa der Fall sein, wenn Arbeitnehmende nach einer physischen Krankheit am Arbeitsplatz zu schnell wieder zu stark belastet sind und deshalb psychisch erkranken (vgl. für einen Anwendungsfall VB ) Vorsicht: Wenn mit einer Sozialfrist gekündigt wird, wird die Sperrfrist vom Kündigungstermin zurückgerechnet. Man kann also nicht frühzeitig kündigen, um damit zu verhindern, dass der Kündigungstermin bei einer Krankheit während der Kündigungsfrist aufgeschoben wird. Reto Häggi Furrer Aktuelles im Personalrecht 11 Arztzeugnis Die Beweislast für eine Arbeitsunfähigkeit liegt beim Arbeitnehmer. Das Arztzeugnis stellt kein absolutes Beweismittel, sondern nur eine Parteibehauptung dar (BGr, 8C_619/2014, E m.h.). Der Anscheinsbeweis eines Arztzeugnisses bewirkt keine Umkehr der Beweislast. Es bleibt deshalb eine Frage der Beweiswürdigung, ob auf ein Arztzeugnis abgestellt werden kann. Ungeeignet als Beweismittel sind Arztzeugnisse, die sich allein auf die Schilderung durch den Patienten stützen und keine objektiven Feststellungen durch den Arzt enthalten. Umstände, welche die Aussagekraft in Zweifel ziehen: Verhalten des Angestellten. Umstände, in deren Folge die Arbeitsunfähigkeit geltend gemacht wurde. Beginn der Arbeitsunfähigkeit mehrere Tage vor der Erstkonsultation. Nur sehr unregelmässige Arztkonsultationen (vgl. VB ). Reto Häggi Furrer Aktuelles im Personalrecht 12

7 Vertrauensarzt Bei begründeten Zweifel an einem Arztzeugnis kann eine vertrauensärztliche Untersuchung auch ohne ausdrückliche Regelung im Personalreglement verlangt werden. Vom Vertrauensarzt dürfen nur diejenigen Angaben verlangt werden, welche für den Arbeitgeber in der jeweiligen Situation erforderlich sind. Auch für den Vertrauensarzt gilt die ärztliche Schweigepflicht, weshalb dem Arbeitgeber weder Befund noch Diagnose bekanntgegeben werden dürfen. Die Person des Vertrauensarztes wird vom Arbeitgeber bestimmt, wobei die Angestellte Ausstandsgründe geltend machen kann. Vorsicht bei vertrauensärztlichen Untersuchungen durch den Vorsorgeträger: In diesen Fällen wird i.d.r. das Vorliegen einer Berufsoder Erwerbsunfähigkeit und nicht einer Arbeitsunfähigkeit geprüft. Reto Häggi Furrer Aktuelles im Personalrecht 13 Aufhebungsvertrag Wird ein Aufhebungsvertrag geschlossen, ist darauf zu achten, dass sämtliche potentiell strittigen Fragen geregelt sind. Dazu gehört: Aufhebungszeitpunkt Modalitäten der Lohnzahlung bis zum Aufhebungszeitpunkt Modalitäten der Arbeitsleistung bis zum Aufhebungszeitpunkt Ev. Entschädigung/Abfindung Regelung betreffend weitere Ansprüche (Ferien-/Überstundenguthaben, DAG u.ä.) Inhalt des Arbeitszeugnisses Ev. Kommunikation nach aussen Der Aufhebungsvertrag ist mit einer Saldoklausel zu versehen, um zu verhindern, dass es später doch noch zu einem Streit kommt. Aufhebungsverträge können wegen Irrtums, absichtlicher Täuschung und Furchterregung angefochten werden. Reto Häggi Furrer Aktuelles im Personalrecht 14

8 Wenn es zum Rechtsstreit kommt In den meisten Streitigkeiten ist der Arbeitgeber beweispflichtig! Klären Sie den Sachverhalt vollständig ab, bevor Sie personalrechtliche Massnahmen ergreifen. Achten Sie darauf, dass Ihre Eingaben das Wesentliche auf den Punkt bringen, ohne auszuufern. Bleiben Sie sachlich, auch wenn die Rechtsschriften der Gegenseite das nicht sind. Dokumentieren Sie die Rechtsmittelinstanzen vollständig. In vielen Fällen (z.b. bei Kündigungen, Arbeitszeugnisssen u.ä.) ist das vollständige Personaldossier einzureichen. Und zu guter Letzt: Bleiben Sie offen für Vergleichsgespräche. Reto Häggi Furrer Aktuelles im Personalrecht 15