Beschluss. betreffend die Ausschreibung B XXX Ortsumgehung..., 2. Bauabschnitt, Los 4 Straßenbau. 2..., vertreten durch den Amtsleiter -Auftraggeber-

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1 Leitsätze: 1. Trotz fehlender Aufgliederung der Einheitspreise verschafft sich der Bieter keinen Wettbewerbsvorteil, da diese ohnehin in der Urkalkulation enthalten ist. Er ist wegen fehlender Einheitspreise nicht zwingend nach 25 Nr. 1 Abs. 1 b, 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A auszuschließen. 2. Ein Widerspruch in den Besonderen Vertragsbedingungen zu den Bewerbsbedingungen HVA B-StB geht zu Gunsten des Bieters aus und berechtigt den Auftraggeber nicht zum zwingenden Ausschluss. 25 Nr. 1 Abs. 1 b, 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen beim Regierungspräsidium Leipzig 1/SVK/ Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren betreffend die Ausschreibung B XXX Ortsumgehung..., 2. Bauabschnitt, Los 4 Straßenbau Verfahrensbeteiligte: 1...., vertreten durch den Geschäftsführer -Antragstellerin , vertreten durch den Amtsleiter -Auftraggeber , vertreten durch ihre Komplementärin, diese vertreten durch den Geschäftsführer -Beigeladene- hat die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen unmittelbar im Anschluss an die mündliche Verhandlung am durch die stellvertretende Vorsitzende Regierungsoberrätin Kriegesmann, die hauptamtliche Beisitzerin Regierungsrätin Gerlach sowie den ehrenamtlichen Beisitzer Herrn Dr. Ebersbach beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in eigenen Rechten verletzt ist. Dem Auftraggeber wird aufgegeben, das Angebot der Antragstellerin in die Wertung mit auf zu nehmen. 2. Der Auftraggeber trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens. Die Gebühr wird auf 2.750,- Euro festgesetzt. Der Auftraggeber ist jedoch von der Entrichtung der Gebühr befreit.

2 2 Gründe I. Der Auftraggeber schrieb im Offenen Verfahren nach VOB/A für die Baumaßnahme B XXX, Ortsumgehung..., im 2. Bauabschnitt das Los 4 (Straßenbau) aus. Da die Gesamtkosten bei über 1X Mio. Euro lagen, entschied er sich zur europaweiten Ausschreibung. Den Vergabeunterlagen beigefügt war ein Formular zur Aufgliederung wichtiger Einheitspreise, welches jedoch nicht Vertragsbestandteil werden sollte. Die Unterlagen enthielten ferner den Hinweis, dass gemäß den Besonderen Vertragsbedingungen Punkt 8.4 all diejenigen Angebote mit sofortiger Wirkung ausgeschlossen würden, welche die geforderten Bieterangaben u. a. im EFB-Formblatt Aufgliederung der Einheitspreise nicht vorwiesen. Die Besonderen Vertragsbedingungen wurden ebenfalls über das Aufforderungsschreiben zur Angebotsabgabe zum Vertragsbestandteil gemacht. Sie schrieben unter Ziffer 8.4 vor, dass das Ausfüllen der geforderten Angaben in dem Formblatt Aufgliederung der Einheitspreise zwingend gefordert und bei Nichtausfüllung das Angebot von der Wertung ausgeschlossen würde. Ebenfalls Vertragsbestandteil, da im Aufforderungsschreiben benannt, wurden die Bewerbungsbedingungen, E 1 HVA B-StB. Unter Ziffer 3.5 hieß es dort, dass die Nichtabgabe der ausgefüllten Formblätter dazu führen kann, dass das Angebot nicht berücksichtigt wird. Im Ausschreibungstext waren keine Zuschlagskriterien benannt. Rechtzeitig im Submissionstermin am legte die Antragstellerin ein Angebot vor, das an 1. Stelle lag. Im Formblatt zur Aufgliederung wichtiger Einheitspreise hatte sie eingetragen: wird im Auftragsfall nachgereicht. Der Auftraggeber schloss das Angebot formell aus, da die Aufgliederung der Einheitspreise nicht eingereicht worden sei. Dies teilte der Auftraggeber der Antragstellerin mit Schreiben vom auch mit der Begründung mit, dass das Angebot Preise bzw. geforderte Erklärungen nicht enthalte. Mit Schreiben vom 04. und an den Auftraggeber wehrte sich die Antragstellerin gegen ihren Ausschluss. Zur Begründung wies sie insbesondere auf den Widerspruch zwischen Besonderen Vertragsbedingungen und Bewerbungsbedingungen hin. Nach letzteren würde der Ausschluss in das Ermessen des Auftraggebers gestellt, während erstere den Ausschluss wegen nicht ausgefüllten Formulars "Aufgliederung der Einheitspreise zwingend vorschreibe. Die Besonderen Vertragsbedingungen träfen auch keine Aussage hinsichtlich des Zeitpunktes des Vorliegens der Erklärung. Im Übrigen sei die Kalkulation ohnehin nachvollziehbar, da der Bieter verpflichtet sei, ab dem Eröffnungstermin die Urschrift für den Auftraggeber zur Einsichtnahme bereit zu halten. Die Liste zur Aufgliederung wichtiger Einheitspreise legte die Antragstellerin ausgefüllt ihrem Schreiben vom bei. Mit Schreiben vom 05. und hielt der Auftraggeber an seiner Entscheidung fest. Punkt 8.4 der Besonderen Vertragsbedingungen sei eindeutig formuliert. Der Ausschluss sei auf der Rechtsgrundlage des 25 Nr. 1 Abs. 1, 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A erfolgt. Mit am eingegangenen Schreiben wandte sich die Antragstellerin an die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen und beantragte die Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens. Dem kam die Vergabekammer mit Zustellung noch am selben Tag nach. Die Begründung ihres Antrages deckt sich im Wesentlichen mit den Ausführungen der beiden Rügeschreiben. Mit Schreiben vom wies die Antragstellerin erneut auf die widersprüchlichen Aussagen in den Besonderen Vertragsbedingungen, dem Hinweisblatt und den Bewerbungsbedingungen hin, die nach 9 Nr. 1 Satz 1 VOB/A nicht zulässig seien. Des Weiteren sei das Urteil des Bayerischen Obersten Landesgerichtes vom , Verg 2/02, nicht

3 3 auf diesen Fall übertragbar, da sich das Gericht nicht abschließend zu der Frage geäußert habe, ob der Ausschluss nach 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 zwingend sei. Das Thüringer OLG habe dies mit Urteil vom , 6 Verg 4/01, gerade verneint. Der Auftraggeber trug mit Schreiben vom vor, er habe die Ausfüllung der Formblätter in den Besonderen Vertragsbedingungen zwingend gefordert, da es sich in der VOB/A lediglich um eine Kann-Vorschrift handele. In der mündlichen Verhandlung hatten die Parteien die Gelegenheit, sich zur Sach- und Rechtslage zu äußern. Auf die Niederschrift wird verwiesen. Die Antragstellerin beantragte, der Antragsgegnerin aufzugeben, ihre Entscheidung, das Angebot der Antragsgegnerin auszuschließen, aufzuheben bzw. die Aufhebung des Angebotsausschlusses selbst zu bewirken, und infolge dieser Aufhebung des Angebotsausschlusses das Angebot der Antragstellerin weiter in der Wertung zu belassen. Der Auftraggeber beantragte, den Antrag zurück zu weisen. Die Beigeladene stellte keinen Antrag. Die Beigeladene wurde mit Beschluss vom in das Verfahren einbezogen. 1. Der Antrag auf Nachprüfung des Vergabeverfahrens ist zulässig. II. a) Die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gemäß 2 der Verordnung der Sächsischen Staatsregierung über Einrichtung, Organisation und Besetzung der Vergabekammern des Freistaates Sachsen (SächsVgKVO) vom (SächsGVBl. S. 214) für den Antrag zuständig, da es sich um einen Bauauftrag im Sinne von 99 Nr. 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) handelt. Die Straßenbaumaßnahme ist das Ergebnis von Tief- und Hochbauarbeiten. b) Die geplante Gesamtauftragssumme überschreitet die EU-Schwellenwerte. Nach 100 Abs. 1 GWB unterliegen der Nachprüfung durch die Vergabekammer nur Aufträge, welche die Auftragswerte (Schwellenwerte) erreichen oder überschreiten. Der Schwellenwert für Bauaufträge liegt entsprechend der zum in Kraft getretenen Vergabeverordnung (VgV) bei 5 Millionen Euro ( 2 Nr. 4 VgV). Die Auftragswerte werden durch Rechtsverordnung nach 127 GWB festgelegt (Schwellenwerte). Das Gesamtbauvorhaben überschreitet diesen Schwellenwert bei Weitem, da der Auftraggeber seine Kosten mit über 1X Mio. Euro veranschlagt. c) Der Auftraggeber als Gebietskörperschaft unterliegt gemäß 98 Nr. 1 GWB dem Vergaberechtsregime. d) Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Gemäß 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in bieterschützenden Rechten und zumindest einen drohenden Schaden darlegt. Als Bieterin hat die Antragstellerin ihr Interesse an der Zuschlagserteilung signalisiert. Die Zurückweisung erfolgte ihres Erachtens wettbewerbswidrig. Als Erstplazierte in der Submission droht ihr ein Schaden in Höhe des entgangenen Auftrages. e) Die Antragstellerin stellte einen zulässigen Nachprüfungsantrag nach den 107, 108 GWB. Der Antrag war gemäß 108 Abs. 1 Satz 1 GWB schriftlich einzureichen. Am

4 ging bei der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ein Schreiben ein, in dem die Antragstellerin darum bat, ihren Ausschluss zu überprüfen. f) Der Antrag erfüllt die Mindestanforderung an die Begründungspflicht. Gemäß 108 Abs. 2 GWB muss die Begründung die Bezeichnung des Antragsgegners, eine Beschreibung der behaupteten Rechtsverletzung mit Sachverhaltsdarstellung und die Bezeichnung der verfügbaren Beweismittel enthalten, sowie darlegen, dass die Rüge gegenüber dem Auftraggeber erfolgt ist. Die Antragstellerin bezeichnete den Auftraggeber als für die Vergabe des Auftrages verantwortliche Stelle. Sie legte die Schreiben des Auftraggebers vom , sowie 5. und vor, in dem dieser ihren Ausschluss mitteilt und an diesem auch festhält. Der Vorwurf ihres unberechtigten Ausschusses ist auch Gegenstand ihrer beiden Rügeschreiben vom 4. und g) Die mitgeteilte Nichtberücksichtigung hat die Antragstellerin auch unverzüglich im Sinne des 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gerügt. Sie wandte sich ohne schuldhaftes Zögern im Sinne des 121 BGB an den Auftraggeber. Während das OLG Düsseldorf (Beschluss vom , Verg 1/99) dem Unternehmen in der Regel 2 Wochen als Obergrenze bis zur Erklärung der Rüge belassen will, billigt die Literatur dem Antragsteller äußerstenfalls eine Frist zur Rüge von einer Woche zu (Ingenstau/Korbion, Kommentar zum Vergaberechtsänderungsgesetz, 107 Rdnr. 5). Der Streit kann jedoch in diesem Fall dahingestellt bleiben, da zwischen Kenntniserlangen von der geplanten Nichtberücksichtigung und erstem Rügeschreiben höchstens eine Woche liegt und somit nach beiden Ansichten unverzüglich gerügt wurde. Das Absageschreiben datiert auf den Das Rügeschreiben ereichte den Auftraggeber nachweislich vor dem ; in seiner Stellungnahme vom bezieht er sich auf die Rüge. 2. Der zulässige Antrag ist auch begründet. a) Die Entscheidung des Auftraggebers, das Angebot der Antragstellerin wegen fehlender Eintragung im Formblatt Aufgliederung der Einheitspreise zwingend nach 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A auszuschließen, verstößt gegen den Wettbewerbsgrundsatz nach 97 Abs. 1 GWB. Der Wettbewerbsgrundsatz gebietet, möglichst vielen Bietern die Gelegenheit zu geben, ihre Leistung anzubieten und ihnen eine Chance auf den Zuschlag zu erhalten. Die Vergabekammer vermag nicht nachzuvollziehen, inwiefern die fehlende Aufgliederung der Einheitspreise den Wettbewerb für die Frage der Vergabe der ausgeschriebenen Leistung verzerren soll. So werden mittels dieses Formulars Angaben abgefordert, die ohnehin in der Urkalkulation enthalten sein müssen. Die Urkalkulation hat der Bieter entsprechend Ziffer 8.4 der Besonderen Vertragsbedingungen ab Eröffnung bereit zu halten, so dass sich der Auftraggeber jederzeit selbst ein Bild über die Zusammensetzung der Einheitspreise machen kann. Mittels des Formulars fragt der Auftraggeber folglich Informationen ab, die er auch auf andere Weise erlangen kann. Auch ohne die offengelegte Aufgliederung der Einheitspreise und stattdessen unter Zuhilfenahme der Urkalkulation vermag der Auftraggeber sachgerecht und ordnungsgemäß zu werten (so ausschlaggebend Hanseatisches OLG Bremen mit Beschluss vom , Verg 1/2000). Auch die Vorschrift der 25 Nr. 1 Abs. 1 b, 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A rechtfertigt nicht den vom Auftraggeber zwingend vorgenommenen Ausschluss wegen fehlender Aufgliederung der Einheitspreise. Entsprechend seiner Formulierung ist die Vorschrift des 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A eine Sollvorschrift. Nach herrschender Rechtsprechung (u.a. Hanseatisches OLG Bremen a.a.o., OLG Dresden mit Beschluss vom , WVerg 0008/01) ist daher der Ausschluss eines Angebotes, das geforderte Erklärungen nicht enthält, nicht zwingend. Es ist vielmehr zu prüfen, ob das Fehlen der Erklärung Ein-

5 5 fluss auf die Preise, den Wettbewerb oder die Eindeutigkeit des Angebotsinhaltes hat (so bereits VK Sachsen mit bestandskräftigem Beschluss vom , 1/SVK/49-02). Dieser Prüfung bedarf es auch trotz des Hinweisschreibens und des entsprechenden Passus in den Besonderen Vertragsbedingungen, wonach bei fehlender Aufgliederung der Einheitspreise der Bieter zwingend auszuschließen ist. Der Auftraggeber hat sein Auswahlermessen aufgrund missverständlicher Aussagen in den Vergabeunterlagen nicht auf Null reduziert. Er konnte nicht von vornherein, ohne weitere Prüfung die Antragstellerin wegen fehlender Einheitspreise ausschließen. Seine widersprüchlichen Festlegungen und die dadurch entstandene Unklarheit hinsichtlich der Verpflichtung zur Vorlage besagten Formblattes berechtigen ihn nicht, das Angebot der Antragstellerin von vornherein wegen Unvollständigkeit aus der Wertung auszuschließen. Neben dem Hinweisschreiben und den Besonderen Vertragsbedingungen enthalten die Vergabeunterlagen auch die Bewerbungsbedingungen E 1, HVA B-StB. Nach deren Ziffer 3.5 können (aber müssen nicht) die nicht ausgefüllten Formblätter zu einem Ausschluss führen. Der Auftraggeber trifft folglich in den Vergabeunterlagen widersprüchliche Aussagen hinsichtlich der Rechtsfolge fehlender Einheitspreisangaben und muss daher die gebotene Einzelfallprüfung vornehmen. Diese geht zu Gunsten der Antragstellerin aus. Zwar hat das BayObLG mit Beschl. Verg 2/02 v erkannt, dass 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A als zwingende Ausschlussfrist ausgestaltet sei, welche ein nachträgliches Nachreichen fehlender Angaben unzulässig mache. Diese Entscheidung erging jedoch zu einer nach Bayerischem Vergabegesetz beizubringenden Tariftreueerklärung, für welche der Landesgesetzgeber Sonderregelungen eingeführt hat. Eine solche Tariftreueregelung sieht jedoch das Vergabegesetz von Sachsen gerade nicht vor. Folglich muss diese Entscheidung mit ihren weit reichenden Folgen auch nicht in der sächsischen Spruchpraxis Beachtung finden, zumal hier nicht eine Tariftreueerklärung, sondern vielmehr Angaben zu Einheitspreisen fehlen. Die Sachverhalte sind nicht vergleichbar, wie irrtümlich vom Auftraggeber angenommen. Hier wird der Wettbewerb nicht infolge der fehlenden Aufgliederung der Einheitspreise zugunsten der Antragstellerin verzerrt. Sie gewinnt keinen Wettbewerbsvorteil dadurch, dass sie das abgefragte Formular nicht ausgefüllt hat. So sollten die Angaben nicht Vertragsbestandteil werden und enthalten von vornherein keine Erklärungen, die nicht auch aus der Urkalkulation ersichtlich sind. Des Weiteren haben die fehlenden Angaben weder Einfluss auf den Angebotspreis noch wird durch ihr Fehlen der Angebotsinhalt zweifelhaft. b) Der rechtswidrige Ausschluss der Antragstellerin verletzt sie auch in eigenen Rechten. Als preisgünstigste Bieterin nach Submission hat sie eine reelle Chance auf den Zuschlag. c) Dem Auftraggeber wird aufgegeben, das Angebot der Antragstellerin wieder in die Bewertung mit auf zu nehmen. Diese Maßnahme ist gemäß 114 Abs. 1 Satz 1 GWB von der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen zu treffen. Sie ist geeignet, die Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Bei der zu wiederholenden Prüfung zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes weist die Vergabekammer darauf hin, dass entscheidendes und alleiniges Auswahlkriterien mangels Festlegungen im Ausschreibungstext nur der Preis sein kann. Ob der Antragstellerin als preisgünstigste Bieterin der Zuschlag zu erteilen ist, kann die Vergabekammer trotzdem nicht abschließend entscheiden. Sie würde mit dieser Entscheidung in den Beurteilungsspielraum des Auftraggebers eingreifen. So hat sich der Auftraggeber zwar hinsichtlich des Zuschlagskriteriums verbindlich auf den Preis festgelegt. Da er aber die Antragstellerin bereits in der 1. Wertungsstufe aus formellen Gründen ausgeschlossen hatte, steht die Prüfung der Eignung der Antragstellerin sowie der Angemessenheit ihrer Preise auf der

6 6 zweiten und dritten Wertungsstufe noch aus, bevor das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln ist. Diese beiden Prüfungen hat der Auftraggeber nach pflichtgemäßem Ermessen durchzuführen. Sie können von der Vergabekammer nicht vorweg genommen werden. Allerdings weist die Vergabekammer an dieser Stelle darauf hin, dass für die Beurteilung der Eignung und der Auskömmlichkeit des Angebotes auf den angebotenen Preis für das Gesamtangebot und nicht auf einzelne Positionen abzustellen ist (so erst kürzlich wieder VK Baden-Württemberg mit Beschluss vom , Az. 1 VK/4-02). In diesem Zusammenhag macht die Vergabekammer auch darauf aufmerksam, dass die Antragstellerin in jedem Fall erneut nach 13 VgV zu informieren ist. Für die anderen Bieter gilt dies, sofern sich der Auftraggeber für ein anderes Unternehmen als die Beigeladene entscheidet. III. Der Auftraggeber hat die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) gem. 128 Abs. 3 GWB zu tragen, da die Antragstellerin mit ihrem Antrag Erfolg hatte. Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem wirtschaftlichen und personellen Aufwand der Kammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens. Die wirtschaftliche Bedeutung ist mit einer Angebotssumme von 1,X Mio. Euro so gelagert, dass eine Gebühr in Höhe von 2.750,-- Euro angemessen erscheint. Da die Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat, trägt sie kein Kostenrisiko und ist folglich nicht an den Kosten zu beteiligen. Der Auftraggeber ist jedoch von der Verpflichtung zur Zahlung der Gebühren gemäß 8 Abs. 1 Nr. 2 des Verwaltungskostengesetzes des Bundes befreit. IV. Gegen die Entscheidungen der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gem. 116 Abs. 1 GWB die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt ( 117 Abs. 1 GWB), schriftlich beim Beschwerdegericht einzulegen. Beschwerdegericht für die 1. Vergabekammer des Freistaates ist das Oberlandesgericht Dresden, Schlossplatz 1, Dresden. Die Beschwerde muss zugleich mit ihrer Einlegung begründet werden ( 117 Abs. 2 GWB). Die Beschwerdebegründung muss enthalten: 1. die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Kammer angefochten wird und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, 2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts ( 117 Abs. 3 GWB). Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten ( 117 Abs. 4 GWB). Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist ( 118 Abs. 1 GWB). Kriegesmann Gerlach Dr. Ebersbach Der ehrenamtliche Beisitzer Herr Dr. Ebersbach hat nach Beschlussfassung auf die Unterschrift verzichtet, da diese nach 5 Nr. 1 der Geschäftsordnung der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen entbehrlich ist.