VERGABEKAMMER BADEN-WÜRTTEMBERG beim Regierungspräsidium Karlsruhe. Beschluss

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1 VERGABEKAMMER BADEN-WÜRTTEMBERG beim Regierungspräsidium Karlsruhe 1 VK 4/09 Beschluss Im Vergabenachprüfungsverfahren xxx - Antragstellerin - g e g e n Verfahrensbevollmächtigte: xxx xxx - Antragsgegner - Verfahrensbevollmächtigte: xxx Weitere Beteiligte: xxx - Beigeladene - Verfahrensbevollmächtigte: xxx betreffend das Vergabeverfahren Unterhalts- und Glasreinigung, Los 1 hat die Vergabekammer durch den Vorsitzenden Regierungsdirektor Ebnet, der hauptamtlichen Beisitzerin Ministerialrätin Fahrenkrog und den ehrenamtlichen Beisitzer Diplomvolkswirt Knörle am nach mündlicher Verhandlung beschlos-

2 2 sen: 1. Der Antrag wird zurückgewiesen. 2. Die bei der Vergabekammer angefallenen Verfahrenskosten sowie die dem Antragsgegner zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen hat die Antragstellerin zu tragen. 3. Die Beigeladene trägt die ihr zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen selbst. 4. Die bei der Vergabekammer entstandenen Verfahrenskosten werden auf xxx festgesetzt. 5. Die Beiziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsgegner war notwendig. Gründe I. Der Antragsgegner, xxx, hat Unterhalts- und Glasreinigung in mehreren Losen europaweit im offenen Verfahren ausgeschrieben. Die Antragstellerin hatte zu Los 1, das den Standort xxx betraf, ein Angebot abgegeben. Mit Scheiben vom wurde sie darüber informiert, dass beabsichtigt sei, den Auftrag zu Los 1 an einen Konkurrenten, die Firma xxx zu vergeben. Das Angebot der Antragstellerin habe nicht berücksichtigt werden können, da es eine niedrigere Punktzahl erreicht habe. Gegen diese Entscheidung wendet sich die Antragstellerin mit ihrem am eingereichten Nachprüfungsantrag. Wie schon in ihrem erfolglos gebliebenen Rügeschreiben vom macht sie Vergabefehler geltend. 1. Die Vorabinformation nach 13 VgV entspreche nicht den gesetzlichen Vorgaben, soweit hierin lediglich darauf hingewiesen werde, dass die Antragstellerin eine niedrigere Punktzahl als die Firma xxx erreicht habe. Der bloße Hinweis an die nicht berücksichtigten Bieter, ein anderer habe ein wirtschaftlicheres Angebot abgegeben, sei nicht ausreichend. Damit werde nur eine Selbstverständlichkeit

3 3 wiederholt, die sich bereits aus 25 Nr. 3 VOL/A ergebe. 2. Der Antragsgegner habe das Angebot hinsichtlich des Wertungskriteriums Qualitätssicherungssystem, das mit 20 von 160 Punkten in die Wertung eingeflossen sei, falsch bewertet. Gegenstand der Bewertung sei das bereits beim Antragsgegner eingeführte Qualitätssicherungssystem xxx gewesen. Nach dem Mustervertrag sei der spätere Auftragnehmer verpflichtet, seine Leistung anhand dieses Systems nachzuweisen. Die Antragstellerin habe im Rahmen ihres Angebots darauf hingewiesen, dass das vom Antragsgegner geforderte Qualitätssicherungssystem e-qss von ihr verwendet werde. Da die Antragstellerin seit 1994 in xxx die Reinigungsarbeiten ausführe und dort seit über einem Jahr dieses Qualitätssicherungssystem eingesetzt werde, sei ihr die Art und Weise der Qualitätssicherung bestens bekannt. Sie erreiche immer Spitzenwerte. Bei einer korrekten Wertung hätte die Antragstellerin deshalb die Maximalpunktzahl erreichen müssen. Aus dem Schreiben der den Antragsgegner vertretenden Rechtsanwälte vom ergebe sich allerdings, dass sie, die Antragstellerin niedriger bewertet worden sei als die Firma Plural. Darüber hinaus habe sie in ihrem Angebot auch dargestellt, welche interne Qualitätssicherung sie betreibe. Ein Punkteabzug sei nicht nachvollziehbar. 3. Außerdem gehe die Antragstellerin davon aus, dass der Antragsgegner zum Wertungskriterium Qualitätssicherungssystem Unterkriterien gebildet habe. Diese und deren Gewichtung seien nicht bekannt gegeben worden, obwohl ein auf Transparenz und Gleichbehandlung gerichtetes Vergabeverfahren dies fordere. Der Antragsgegner habe bei der Wertung zwischen dem Qualitätssicherungssystem xxx, das der Qualitätssicherung vor Ort diene und dem intern bei den Bietern eingeführten und praktizierten System unterschieden. Als Folge dieses Vergabeverstoßes habe der Antragsgegner das Verfahren in den Stand ab Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen. 4. Und schließlich macht die Antragstellerin geltend, dass der Antragsgegner Eignungs- und Zuschlagskriterien miteinander vermengt habe. Beim intern eingeführten Qualitätssicherungssystem handle es sich um ein Kriterium der fachlichen Eignung, das bei der Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots nicht nochmals wertend berücksichtigt werden dürfe.

4 4 Der Antragsgegner wendet sich gegen diesen Nachprüfungsantrag. Dieser sei zurückzuweisen. 1. Er sei bereits unzulässig. a) Was die angeblich unzureichende Bieterinformation anbelange, so verschweige die Antragstellerin, dass ihr gegenüber mit Schreiben vom die gewünschten Angaben gemacht worden seien. Eine Rechtsverletzung bestehe somit nicht, selbst wenn man unterstelle, dass die ursprüngliche Information unzureichend gewesen wäre. b) Im übrigen sei der Antrag unzulässig, weil es an einem substantiierten Tatsachenvortrag fehle, mit dem die Verletzung in eigenen Rechten schlüssig dargelegt werde. Es würden lediglich Behauptungen ins Blaue hinein erhoben. Aus der Antwort zur Bieterfrage xxx werde in unzutreffender Weise geschlossen, dass der Antragsgegner Unterkriterien gebildet habe. Ihr Vortrag, dass Unterkriterien gebildet worden seien, werde nicht auf Tatsachen gestützt, stelle eine bloße Annahme dar. Dies gelte auch für die Behauptung, bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums Qualitätssicherungssystem sei die Antragstellerin in vergaberechtlich unzulässiger Weise schlechter als die Firma xxx bewertet worden. Auch die behauptete Vermischung von Eignungskriterien mit Zuschlagskriterien erfolge ins Blaue hinein. Anhaltspunkte hierfür gebe es keine. Zur Prüfung der Bietereignung sei in Ziffer 5 der Angebotsbedingungen die Vorlage von Nachweisen zu den von den Bietern praktizierten Qualitätskontrollen gefordert worden. Im Rahmen der Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots nach Ziffer 14 sei gewertet worden, welche Qualitätssicherungsmaßnahmen die Bieter für die Erbringung der ausgeschriebenen Leistung konkret anbieten. Außerdem sei die Anwendung des bereits beim Antragsgegner eingeführten xxx vorgegeben gewesen. Mit der Antwort auf die Bieterfrage xxx sei klargestellt worden, dass nicht

5 5 das bereits eingeführte Qualitätssicherungssystem xxx bewertet wird, sondern die von den Bietern konkret angebotenen Qualitätssicherungsmaßnahmen. Diese Differenzierungen würden von der Antragstellerin einfach ignoriert. 2. Der Antrag sei auch nicht begründet. a) Der Antrag sei schon deshalb nicht begründet, da die Antragstellerin zwingend vom Verfahren auszuschließen sei. Infolgedessen werde sie durch gegebenenfalls vorliegende Vergabefehler nicht in ihren Rechten verletzt. Gemäß Ziffer 5 der Angebotsbedingungen habe zum Nachweis der Eignung eine Übersicht der technischen Ausstattung einschließlich des Fuhrparks vorgelegt werden müssen. Dem sei die Antragstellerin nicht nachgekommen. b) Außerdem lägen die behaupteten Vergabeverstöße nicht vor. Unterkriterien zum Kriterium Qualitätssicherungssystem seien nicht gebildet worden. Die Prüfung sei gesamthaft durchgeführt worden. Das Kriterium Qualitätssicherungsverfahren sei auch korrekt gewertet worden. Das bereits eingeführte xxx sei bei der Bewertung nicht berücksichtigt worden. Maßgebend gewesen seien die Qualitätssicherungsmaßnahmen der Bieter im Rahmen der Leistungserbringung außerhalb des Anwendungsbereiches dieses xxx. Die bisherige Art der Leistungserbringung der Antragstellerin könne bei der Bewertung keine Berücksichtigung finden. Nur die im Angebot enthaltenen Erklärungen würden durch den Zuschlag zum Vertragsinhalt. Eine Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien sei nicht erfolgt. Insoweit nimmt der Antragsgegner Bezug auf seine Ausführungen im Rahmen der Zulässigkeit. In Erwiderung hierauf und nach erfolgter Akteneinsicht trägt die Antragstellerin ergänzend vor: 1. Auch das Schreiben vom entspreche nicht den Anforderungen, die an ein Informationsschreiben nach 13 VgV zu stellen seien. Aus diesem ergebe sich lediglich, dass der Antragstellerin beim Zuschlagskriterium Qualitätssiche-

6 6 rungssystem nicht die mögliche Punktzahl zugebilligt worden sei. Weshalb dies der Fall sei und warum das Angebot der Firma xxx höher zu bewerten gewesen sei, lasse sich dem Schreiben nicht entnehmen. 2. Behauptungen ins Blaue hinein lägen nicht vor. Aus der Antwort auf die Bieteranfrage xxx sowie der gewährten Akteneinsicht ergebe sich, dass Unterkriterien gebildet worden seien. Man habe sowohl das xxx als auch das interne Qualitätssicherungssystem gewertet. Dies ergebe sich auch aus der Antragserwiderung, wenn dort zur Frage der inhaltlich korrekten Wertung ausgeführt werde, dass die Antragstellerin verkenne, dass der Einsatz des xxx nicht automatisch zur Höchstpunktzahl führen müsse. Auch soweit der Antragsgegner in der Antwort auf die Bieteranfrage beispielhaft Liefersystematik, Reklamationsmanagement, Verantwortlichkeit vor Ort und im Unternehmen verweise, zeigt sich, dass Unterkriterien gebildet worden seien. Weiter ergebe sich dies auch aus den Vorgaben für die Zuteilung von Punkten für das Kriterium Qualitätssicherungssystem im Rahmen der Wertung. Im Hinblick darauf, dass die Antragstellerin ihr Qualitätssicherungs- und Kontrollsystem ausführlich beschrieben habe, hätte sie die nahezu vollständige Punktzahl erreichen müssen. Deshalb liege auch insoweit keine Behauptung ins Blaue hinein vor. Zudem sei das System der Punktevergabe willkürlich und intransparent. 3. Richtig sei zwar, dass unvollständige Angebote auszuschließen seien. Das Angebot der Antragstellerin sei jedoch nicht unvollständig. Sie habe Angaben zur technischen Ausstattung und zum Fuhrpark gemacht. Zur Frage, ob diese ausreichend seien, stehe dem Antragsgegner ein Beurteilungsspielraum zu, den er in der Weise ausgeübt habe, dass er die Antragstellerin für geeignet betrachtet habe. An das einmal ausgeübte Ermessen sei der Antragsgegner gebunden. Die Antragstellerin hat in der Sache zuletzt beantragt: den Antragsgegner zu verpflichten, das Vergabeverfahren zur Ausschreibung der Maßnahme Unterhalts- und Glasreinigung am Standort xxx (Los 1) in das Stadium vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen und den Antragsgegner anzuweisen, das Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen, Wegen des übrigen Vorbringens der Antragstellerin und des Antragsgegners und

7 7 wegen der Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze Bezug genommen. Mit Beschluss der Vergabekammer vom war die Firma xxx, zum Verfahren beigeladen worden. Sie hat sich zur Sache mittels Schriftsatz nicht geäußert und Anträge nicht gestellt. Die vorgelegten Vergabeakten waren Gegenstand des Verfahrens. In der mündlichen Verhandlung vom wurde mit den Beteiligten die Sachund Rechtslage erörtert. II. Der Nachprüfungsantrag ist zwar zulässig, aber nicht begründet. 1. Information nach 13 VgV: Der Antrag zu diesem Punkt ist nicht begründet. Nach 13 VgV informiert der Auftraggeber die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Bieters, dessen Angebot angenommen werden soll und über den Grund der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots. Die vom Antragsgegner erteilte Information vom über den Grund der Nichtberücksichtigung entspricht zwar nicht den Vorgaben des 13 VgV, hingegen aber dann das nachfolgende Schreiben vom Schon aus dem Wortlaut der Norm, die den Auftraggeber lediglich verpflichtet den Grund für die Nichtberücksichtigung anzugeben, nicht aber in der Mehrzahl von den Gründen oder einer Begründung spricht, wird allgemein angenommen, dass es dem Auftraggeber gestattet ist, sich kurz zu fassen und er nicht gehalten ist, das Informationsschreiben mit Gründen zu versehen, die etwa dem die Angebotswertung fixierenden Vergabevermerk oder dessen Zusammenfassung entspricht. Der Auftraggeber muss verständlich und präzise den Grund erfahren, weshalb das Angebot erfolglos geblieben ist (so schon OLG Düsseldorf vom , Verg 28/01; BayObLG vom , Verg 8/02).

8 8 Dieser Forderung ist der Antragsgegner mit seinem Schreiben vom nachgekommen. Mit diesem bringt er klar zum Ausdruck, dass es letztlich die schlechtere Beurteilung des Kriteriums Qualitätssicherungssystem war, die ausschlaggebend für die Nichtberücksichtigung war. Hiermit wird klar gestellt, dass nicht die Bewertung der übrigen Kriterien zur Nichtberücksichtigung führten, dass insbesondere nicht der Preis der Grund hierfür war. Einen Anspruch darauf, zu erfahren, weshalb der Antragstellerin zum Kriterium Qualitätssicherungssystem nicht die bestmögliche Punktzahl zugebilligt wurden und weshalb sie hier schlechter beurteilt wurde, als die Beigeladene, besteht entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht. 2. Vermischung von Eignungs- mit Zuschlagskriterien: Einen Vergabefehler sieht die Vergabekammer allerdings darin, dass der Antragsgegner Eignungs- und Zuschlagskriterien miteinander vermengt hat. Der Antrag ist zu diesem Punkt auch zulässig. Eine Behauptung ins Blaue hinein, wie der Antragsgegner meint, liegt nicht vor. Den Unterlagen, die die Bieter zur Verfügung gestellt erhielten, lässt sich entnehmen, dass die von den Bietern beschriebenen Qualitätssicherungssysteme offensichtlich einmal im Rahmen der Eignung berücksichtigt werden sollten und einmal bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots. Der Antragsgegner hat vergaberechtswidrig ein Eignungskriterium im Rahmen der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots wertend im Sinne von Mehr an Eignung verwendet. Die Wertung der Angebote nach 25 VOL/A vollzieht sich in mehreren Schritten. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob die Bieter, die nicht von vornherein nach 25 Nr. 1 VOL/A auszuschließen sind, geeignet sind. Es ist zu prüfen, ob sie die für die Erfüllung der vertraglichen Pflichten erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen. Diese Prüfung hat anhand der vorzulegenden Unterlagen zu erfolgen. Da in 25 Nr. 2 VOL/A eine besondere Eignung nicht verlangt wird, verbietet es sich, Ranglisten der Eignung zu bilden (Müller-Wrede, 25 Rdn. 67 mit Hinweisen). Alle Bieter, die grundsätzlich als geeignet angesehen werden, sind, unabhängig vom Maß der Eignung, in das weitere Verfahren einzubeziehen. Deshalb verbietet sich, nach Bejahung der generellen Eignung, später bei der Feststellung des wirtschaftlichsten Angebots nach 25 Nr. 3 VOL/A, ein

9 9 Mehr an Eignung eines Bieters als Kriterium für den Zuschlag zu benennen und zu berücksichtigen (BGH, NJW 98, 3644; OLG Stuttgart vom , 2 Verg 10/02 mit Hinweisen). Bei der unter Ziffer 5 der Angebotsbedingungen geforderten Beschreibung des praktizierten Qualitätskontrollsystems, das auch bei der Erfüllung des vorliegenden Auftrags zur Anwendung kommen soll, handelt es sich um einen Nachweis, der zur Prüfung der Eignung herangezogen werden kann (vgl. 7 a Nr. 3 Abs. 2, lit. b) VOL/A. Der Antragsgegner hat diesen Nachweis, die Beschreibung des praktizierten Qualitätskontrollsystems am tatsächlich auch zum Gegenstand der Prüfung der Bietereignung gemacht. Folgerichtig hat der Antragsgegner in seiner Antragserwiderung auch ausgeführt, dass hinsichtlich der Bietereignung in Ziffer 5 der Angebotsbedingungen vorgegeben gewesen sei, die von den Bietern praktizierten Qualitätskontrollsysteme zum Nachweis der Eignung zu beschreiben. Wie oben dargestellt, kann der Antragsgegner die Beschreibung des Qualitätssicherungssystems nicht nochmals im Rahmen der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots wertend beurteilen und in die Entscheidung miteinbeziehen. Es ist ihm generell untersagt, Eignungskriterien zum Gegenstand der Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots heranzuziehen. Weil der Antragsgegner gegen diese Regel verstoßen hat, hat er sich vergaberechtswidrig verhalten. Anders könnte die Rechtslage möglicherweise zu beurteilen sein, wenn sich die Bieter hätten verpflichten sollen, im Falle der Auftragserteilung das von ihnen beschriebene Qualitätssicherungssystem während der Vertragslaufzeit einzusetzen. Es zuzulassen, das Qualitätssicherungssystem in einem solchen Fall wertend berücksichtigen zu können, erscheint aber auch dann durchaus fraglich. Man würde auf diesem Wege letztlich doch Eignungskriterien dazu verwenden, das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln und möglicherweise einem Bieter zum Zuschlag verhelfen, der geeigneter erscheint, die eigentlich geschuldete Leistung, die Reinigungsleistung, in hoher Qualität zu erbringen. Damit würde die Regel, dass Eignungsnachweise nach 7 a Nr. 3 Abs. 2 VOL/A nicht zu Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots herangezogen werden dürfen, umgangen. Alle Bieter, die grundsätzlich als geeignet erscheinen, sollen sich aber, unabhängig vom Maß der Eignung, am Wettbewerb beteiligen dürfen. Auf eine abschließende Klärung dieser Frage kommt es letztlich aber nicht an. Nach Auffassung der Kammer mussten die Bieter bei objektiver Beurteilung der

10 10 Vergabeunterlagen nicht davon ausgehen, dass sie verpflichtet waren, das aktuell gerade bei ihnen praktizierte Qualitätssicherungssystem während der Vertragslaufzeit anwenden zu müssen. Insoweit folgt die Kammer der Auffassung der Antragstellerin, die, wie die mündliche Verhandlung ergeben hat, ebenfalls davon ausgeht, dass das Qualitätssicherungssystem nicht Vertragsinhalt werden sollte. Allein aus der Tatsache, dass als Zuschlagskriterium das Qualitätssicherungssystem genannt wurde, lässt sich nicht ableiten, dass es Vertragsinhalt werden sollte. Dem lässt sich nur entnehmen, dass es bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots berücksichtigt werden sollte, unabhängig ob als Vertragsinhalt oder nicht. Die Verdingungsunterlagen lassen auch sonst nicht erkennen, dass das aktuelle Qualitätssicherungssystem Vertragsinhalt werden sollte. Am ehesten könnte hierfür noch Ziffer 5 der Angebotsbedingungen sprechen. Dort heißt es, dass das praktizierte Qualitätssicherungssystem, welches zur Anwendung kommen soll, im Angebot zu beschreiben sei. Aber selbst dieser Wendung ist eher zu entnehmen, dass der Antragsgegner lediglich wissen will, welches System der Auftragnehmer einzusetzen beabsichtigt, ohne dass er gezwungen werden soll, dies dann tatsächlich auch zu tun. Wäre letzteres gewollt, hätte man formuliert, dass die Bieter das System beschreiben sollen, das zur Anwendung kommt. Dafür, dass man die Beschreibung nur zur Prüfung der Eignung verwenden wollte, spricht auch, dass sich die Forderung in dem Abschnitt befindet, in dem die Unterlagen zur Eignungsprüfung verlangt wurden und der überschrieben ist mit mit dem Angebot vorzulegende Nachweise, Erklärungen und Anlagen. Selbst der Antragsgegner weist in der Antragserwiderung darauf hin, dass die Passage unter Ziffer 5 der Angebotsbedingungen die Eignung der Bieter betreffe. Auch dem Rundschreiben 7, der Antwort auf eine Bieteranfrage, die ohnehin nur die Wertung betraf, kann man nicht entnehmen, dass das beschriebene System Vertragsinhalt werden sollte. Dort wird klar formuliert, dass das beim Antragsgegner eingeführte xxx Bestandteil der späteren Arbeitsausführung sei. Dass man gleiches nicht auch für das Qualitätssicherungssystem der Bieter aussprach, war für diese so zu verstehen, dass dieses nicht Vertragsinhalt wird. Auch den nachfolgenden Sätzen lässt sich nicht entnehmen, dass das beim Bieter verwendete System angeboten werden sollte. Es wird in der Antwort lediglich formuliert, dass der Auftraggeber unabhängig von dem eingeführten xxx, das Bestandteil der späteren Arbeitsausführung werden soll, wissen möchte, welche Qualitätssicherungssysteme im Hause der Bieter eingeführt und praktiziert werden. Der Auf-

11 11 traggeber bringt damit lediglich allgemein zum Ausdruck, dass diese Information für ihn wichtig erscheint, da sich dies auf die Qualität der Leistung auswirkt, die nicht mit dem xxx messbar ist. Entscheidend für die Annahme, dass das bei den Bietern allgemein praktizierte Qualitätssicherungssystem nicht Vertragsinhalt werden sollte, ist weiter, dass der Mustervertrag keine Regelung dieses Inhalts aufweist. Während in 11 des Vertragstextes ausdrücklich aufgenommen wurde, dass sich der Auftragnehmer verpflichtet, die Leistung mittels des xxx nachzuweisen, fehlt ein Hinweis, dass der Auftragnehmer verpflichtet ist, außerdem das bei ihm praktizierte Qualitätssicherungssystem oder elektronische Qualitätssicherungssystem anzuwenden. Dagegen spricht auch, dass völlig im Unklaren bleibt, was genau Vertragsinhalt werden sollte - zum Beispiel nur das Kontrollsystem, soweit es den eigenen Betrieb der Bieter betraf oder auch die Kontrolle vor Ort, was, wie die mündliche Verhandlung ergab, auch Gegenstand der Wertung war. Was die Kontrolle vor Ort anbelangt, so bleibt im Dunkeln, wie die beiden Systeme zueinander stehen sollten, inwieweit sie sich ergänzen oder ausschließen sollten. Es bleibt somit festzuhalten, dass das praktizierte Qualitätskontrollsystem bei objektiver Betrachtung nicht zum Vertragsinhalt wurde. Die Bieter sollten sich nach den Vertragsunterlagen nicht dazu verpflichten, dieses während der Vertragslaufzeit zu verwenden. Der Antragsgegner hat das bestehende und vorgesehene Qualitätskontrollsystem, das ein Eignungskriterium nach 7a Nr. 3 Abs. 2 lit. b) VOL/A darstellt, wertend im Sinne von Mehr an Eignung für die Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots verwendet. Dies verstößt gegen Vergaberecht. 3. Da das Qualitätskontrollsystem schon gar nicht bei der Wertung des wirtschaftlichsten Angebots berücksichtigt werden durfte, ist unerheblich, ob das von der Antragstellerin beschriebene Qualitätskontrollsystem insgesamt und im Verhältnis zur Beigeladenen richtig bewertet wurde. Eine Klärung dieser Frage hätte nur erfolgen müssen, wäre die Kammer zum Ergebnis gelangt, dass das Qualitätskontrollsystem bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots berücksichtigt werden durfte. Aus dem gleichen Grund braucht auch nicht auf die Frage eingegangen zu werden, ob bei der Wertung des Qualitätskontrollsystems in unzulässiger Weise Unterkriterien gebildet wurden. Es bedarf zu diesen beiden Punkten auch keiner Überprüfung dahingehend, ob der Antrag zulässig gewesen wäre.

12 12 4. Obwohl die Kammer oben unter 2. zum Ergebnis gelangt, dass ein Vergabefehler vorliegt, weil ein Eignungskriterium wertend bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots berücksichtigt wurde, ist der Antrag unbegründet. Durch diesen Vergabefehler entsteht der Antragstellerin kein Schaden. Deshalb ist sie nicht in ihren Rechten verletzt. Sie kann nur dann in ihren Rechten verletzt sein, wenn sie überhaupt eine Chance auf Zuschlagserteilung besitzt. Eine solche hat sie nicht, da sie zwingend vom Verfahren auszuschließen ist. Angebote, bei denen geforderte Erklärungen und Nachweise fehlen, sind zwingend auszuschließen. Die Antragstellerin hat entgegen der Aufforderung in Ziffer 5 der Angebotsbedingungen keine Übersicht über die technische Ausstattung des Bieters einschließlich der Ausstattung des Fuhrparks vorgelegt. Mit dieser Formulierung war, für jeden objektiven Bieter erkennbar, eine Auflistung gefordert, über die bei ihm vorhanden Gerätschaften und Fahrzeuge, wie verschiedene Saugerarten, Poliergeräte, Kraftfahrzeuge, Nutzfahrzeuge usw. Mit dem allgemeinen und pauschalen Hinweis der Antragstellerin, dass sich ihre technische Ausrüstung entsprechend einem hochspezialisierten Meister- und Handwerksbetrieb auf dem technisch neuesten Stand befinde und dass der Fuhrpark nach effizienten Ersatzbeschaffungsregeln, auch hinsichtlich der Betriebskosten optimiert werde, wird der Forderung, eine Übersicht über die vorhandene technische Ausstattung vorzulegen, nicht entsprochen. Wie oben bereits ausgeführt, sind Angebote, bei denen geforderte Erklärungen und Nachweise fehlen, zwingend auszuschließen. Die Gleichbehandlung aller Bieter ist nur gewährleistet, wenn alle Angebote die geforderten Erklärungen und Nachweise enthalten. Der Grundsatz der Transparenz und Gleichbehandlung verlangt, dass die Angebote in jeder Hinsicht vergleichbar sind. Alle Erklärungen und Nachweise, die der Auftraggeber dadurch, dass er sie gefordert hat, als Umstände ausgewiesen hat, deren Vorlage für die Entscheidung relevant sein sollen, haben vorzuliegen, da ansonsten keine in jeder Beziehung vergleichbaren Angebote vorliegen (so BGH v X ZB 43/02; BGH v , X ZR 78/07; OLG Karlsruhe v , 17 Verg 6/07). Unerheblich ist hierbei, ob es sich um wettbewerbserhebliche Erklärungen und Nachweise handelt oder um solche, deren Fehlen keinen Einfluss auf die

13 13 Preise, den Wettbewerb oder die Eindeutigkeit des Angebots haben (BGH v , aao; Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, 25 VOB/A, Rdn. 109). Dass unvollständige Angebote auszuschließen sind, unabhängig davon ob wettbewerbserhebliche oder nicht wettbewerbserhebliche Nachweise fehlen, gilt nicht nur im Anwendungsbereich der Vergabe von Bauleistungen nach Abschnitt 2 der VOB/A; dies gilt in gleichem Maße auch für die Ausschreibung von Dienstleistungen nach der VOL/A. Zwar ist 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A, der den Ausschluss von Angeboten zum Inhalt hat, wenn diese nicht die geforderten Angaben und Erklärungen enthalten, eine Ermessensnorm. Nach allgemeiner Ansicht führt aber auch das Fehlen von Angaben und Erklärungen i.s.d. 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A regelmäßig zum Ausschluss des betreffenden Angebots (Dittmann in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, 25 Rdn. 82). Grund dafür ist, dass gem. 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A die Angebote die geforderten Angaben enthalten müssen. Angebote, bei denen diese fehlen, sind unvollständig. Der Gleichheitsgrundsatz nach 97 Abs. 2 GWB verbietet es einem Auftraggeber, unvollständige Angebote zu berücksichtigen. Dem Auftraggeber steht entgegen dem Wortlaut des 25 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A kein irgendwie gearteter Beurteilungsspielraum zu, gleich ob es sich um fehlende wettbewerbserhebliche Unterlagen handelt oder nicht (OLG Düsseldorf vom , Verg 1/08; OLG Koblenz vom , 1 Verg 1/06). Auch das Oberlandesgericht Dresden gelangt in seiner Entscheidung v , WVerg 2/04 zum Ergebnis, dass ein Angebot in einem solchen Fall unberücksichtigt zu bleiben hat, jedenfalls dann, wenn es sich bei den fehlenden Unterlagen um wettbewerbserhebliche Unterlagen handelt. Es wird angenommen, dass in einem solchen Fall von einer ermessensfehlerfreien Entscheidung nur dann auszugehen sei, wenn das Angebot unberücksichtigt bleibt. Es liege eine Ermessensreduzierung auf Null vor. Vorliegend kommt hinzu, dass der Antragsgegner sein Ermessen mit dem Hinweis in den Allgemeinen Informationen, dass ein Angebot nicht gewertet werde, wenn geforderte Unterlagen fehlen, bereits ausgeübt hat. Teilweise wird zwischenzeitlich zwar auch vertreten, dass ein Angebot bei fehlenden Angaben nicht auszuschließen sei, wenn es sich um unbedeutende, sich auf den Wettbewerb nicht auswirkende fehlende Nachweise handle. Dieser Auffassung, die eine Rückkehr zum Rechtszustand vor der Entscheidung des BGH vom (aao) beinhaltet, folgt die Kammer nicht. Begründet wird diese einschränkende Ansicht vorrangig mit Hinweis auf den Grundsatz von Treu und Glauben, wenn der Auftraggeber zu erkennen gegeben habe, dass er auf die geforderte Angabe keinen Wert lege. Dabei wird nicht berücksichtigt, dass dies

14 14 schon aus Gründen der Gleichbehandlung nicht gelten kann. Außerdem hätte es der Auftraggeber in Händen, einem geforderten Nachweis, den er damit als Umstand ausgewiesen hat, dessen Vorlage er für relevant hält, nachträglich eine andere Bedeutung zuzuweisen. Er hätte es in Händen, bei einem ihm genehmen Bieter keinen Wert auf einen Nachweis zu legen, bei einem anderen aber umgekehrt zu verfahren. Dies wäre mit dem Transparenzgrundsatz nicht zu vereinbaren. Im vorliegenden Fall kommt es letztlich aber ohnehin nicht darauf an, ob der Auffassung zu folgen ist, die sich gegen die Rechtsprechung des BGH wendet, da es sich bei der Forderung, die vorhandene technische Ausrüstung nachzuweisen ( 7a Nr. 3 Abs. 2 lit. b VOL/A) um keinen wettbewerbsunerheblichen Nachweis handelt, der es dem Antragsgegner erlauben würde, nachträglich darüber zu entscheiden, ob es ihm auf dessen Vorlage ankommt oder nicht. Der Antrag ist folglich unbegründet, da das Angebot wegen nicht vollständig vorgelegter Eignungsnachweise zwingend vom Verfahren auszuschließen ist. Daran vermag auch die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom , VII Verg 2/08 nichts zu ändern. In dieser wird zwar vertreten, dass ein Antrag nicht als unbegründet zurückzuweisen ist, wenn ein Vergaberechtsverstoß nur dadurch beseitigt werden kann, indem das Verfahren in den Zustand vor Versendung der Vergabeunterlagen zurückversetzt wird. Dann habe der Antragsteller erneut die Chance auf Abgabe eines fehlerfreien Angebots. Ein so gearteter Fall ist vorliegend jedoch nicht gegeben. Um die beim Antragsteller eingetretene Rechtsverletzung nach 114 Abs. 1 GWB zu beseitigen, wäre vorliegend nicht erforderlich, den Antragsgegner dazu zu verpflichten, der Antragsgegnerin zu ermöglichen, ein komplett neues Angebot abzugeben. Es wäre nur erforderlich, den Antragsgegner zu verpflichten, die Wertung ohne Berücksichtigung des Kriteriums Qualitätssicherungssystem vorzunehmen, weil ausschließlich dies unzulässig war. Ohne Berücksichtigung dieses Kriteriums würde die Antragstellerin nach der vorgenommenen Wertung an erster Stelle stehen. Selbst wenn man annehmen wollte, dass die Antragstellerin ein Recht habe, ein Angebot ohne Vorgabe des Kriteriums Qualitätssicherungssystem zu kalkulieren und abzugeben, wäre es zur Beseitigung des Mangels nicht erforderlich, das Vergabeverfahren ab Aufforderung zur Abgabe von Angeboten komplett zu wie-

15 15 derholen. Es würde ausreichen, der Antragstellerin und den übrigen Bietern die Möglichkeit einzuräumen ihr Angebot inhaltlich punktuell in bezug auf die Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots nach den 25 Nr. 3, 25 a Nr. 1 VOL/A ohne das Kriterium Qualitätssicherungssystem zu modifizieren. Es wäre mit dem Gebot der Gleichbehandlung aller Bieter nicht zu vereinbaren, würde man der Antragstellerin die Möglichkeit einräumen ein komplett neues Angebot einzureichen, mit der Möglichkeit, fehlende Eignungsnachweise beizufügen, obwohl zur Beseitigung des Vergabeverstoßes allenfalls eine Anpassung des Angebots wegen der neuen Zuschlagskriterien erforderlich ist. Würde man es der Antragstellerin ermöglichen, ein komplett neues Angebot abzugeben, obwohl dieses zur Gewährung subjektiven Rechtsschutzes nicht notwendig wäre, würde dies zu einer Benachteiligung der Bieter führen, die vollständige Angebote abgegeben haben, die alle zur Eignungsprüfung geforderten Unterlagen vorgelegt haben. Es ist deshalb nochmals festzuhalten, dass der Antrag unbegründet ist, da das Angebot der Antragstellerin wegen nicht vollständig vorgelegter Eignungsnachweise zwingend vom Verfahren auszuschließen ist. Infolgedessen konnte ihr durch den Vergabefehler im Rahmen der Wertung des Angebots kein Schaden entstehen. Nach alledem ist der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. III. Die Kostenentscheidung folgt aus 128 Abs. 3 und 4 GWB. Die Beigeladene hat weder Anträge gestellt noch hat sie das Verfahren auf sonstige Weise wesentlich gefördert. Es entspricht deshalb der Billigkeit, dass sie ihre zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen selbst trägt. Die Beiziehung von Bevollmächtigten durch den Antragsgegner war angesichts der Bedeutung und der Schwierigkeit des Falls notwendig. Der Ansatz der Gebühr beruht auf 128 Abs. 1 GWB, 3, 9 und 14 VwKostG. Ausgehend vom Gebührenrahmen des 128 Abs. 2 GWB, dem personellen und

16 16 wirtschaftlichen Aufwand, vor allem aber unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung für die Beteiligten, wird eine Gebühr von xxx als angemessen festgesetzt. Bei der Betrachtung der wirtschaftlichen Bedeutung wurde neben der Vergütung für die Vertragslaufzeit auch die Vergütung für den optionalen Verlängerungszeitraum berücksichtigt (BayObLG vom , Verg 8/03). IV. Rechtsmittelbelehrung Gegen diese Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Karlsruhe, Hoffstr. 10, Karlsruhe, einzulegen. Sie ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird. Die Tatsachen und die Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt, sind anzugeben. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Der Beschwerdeführer hat die anderen am Verfahren Beteiligten durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

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