VERGABEKAMMER BADEN-WÜRTTEMBERG beim Regierungspräsidium Karlsruhe. Beschluss

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1 VERGABEKAMMER BADEN-WÜRTTEMBERG beim Regierungspräsidium Karlsruhe 1 VK 1/07 Beschluss Im Vergabenachprüfungsverfahren xxx - Antragstellerin - g e g e n xxx - Antragsgegnerin - und der Firma xxx - Beigeladene - betreffend das Vergabeverfahren A xxx hat die Vergabekammer durch den Vorsitzenden Oberregierungsrat Ebnet, den hauptamtlichen Beisitzer Leitender Baudirektor Kries und den ehrenamtlichen Beisitzer Geschäftsführer Bissinger am nach mündlicher Verhandlung beschlossen:

2 2 1. Der Antrag wird zurückgewiesen. 2. Die bei der Vergabekammer angefallenen Verfahrenskosten sowie die der Antragsgegnerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen Aufwendungen hat die Antragstellerin zu tragen. 3. Die Beigeladene trägt die ihr zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen Aufwendungen selbst. 4. Die bei der Vergabekammer entstandenen Verfahrenskosten werden auf xxx festgesetzt. Gründe I. Die Antragsgegnerin, die xxx, hat die Planung und Ausführung des Bauwerks xxx, europaweit im offenen Verfahren ausgeschrieben. Die Antragstellerin hatte ein Haupt- und ein Nebenangebot abgegeben. Mit einem Angebotspreis von xxx lag sie dabei preislich an erster Stelle. Mit Schreiben vom teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass beabsichtigt sei, den Auftrag der Firma xxx, der jetzigen Beigeladenen, zu erteilen. Unter anderem verwies sie darauf, dass das Angebot der Antragstellerin ausgeschlossen werde, da es eine unzulässige Mischkalkulation beinhalte. Hierauf, mit Schreiben vom , machte die Antragstellerin Vergabefehler geltend. Sie habe keine Preisbestandteile von einer LV-Position in eine andere Position verschoben. Mit ihrem Schreiben vom hielt die Antragsgegnerin jedoch an ihrer Auffassung fest. Sie präzisierte ihre Begründung dahingehend, dass die Bauleitungskosten in unzulässiger Weise in die zu Beginn zu vergütende Position Baustelle einrichten aufgenommen worden seien. Üblich sei, diese Kosten über Zuschläge bei den jeweiligen Teilleistungen einzubringen. Hierauf stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag.

3 3 Ein Fall der Mischkalkulation, wonach es unzulässig sei, die für einzelne Leistungspositionen geforderten Preise auf andere Preise zu verteilen, liege nicht vor. Die Antragsgegnerin habe lediglich die Kosten für die von ihr verlangte Bauleitung in die Position Baustelle einrichten hineingenommen, da die Verdingungsunterlagen für die Bauleitung keine gesonderte Position vorgesehen hätten. Dieser Fall sei bereits Gegenstand der Entscheidungen des OLG München und des OLG Rostocks gewesen (Beschlüsse vom bzw ), wobei diese Gerichte hierin eine Mischkalkulation nicht gesehen hätten. Die Position Baustelle einrichten sei als Auffangtatbestand für nicht zuordenbare Leistungen konzipiert gewesen, etwa die Position Baustraßen, Anschlussmöglichkeiten an Ver- und Entsorgungsleitungen, Wasserhaltung und Oberflächenentwässerung, Abfälle. Bei all diesen Positionen sei es auch nicht zwingend, diese in die Position Baustelle einrichten aufzunehmen. Nach Ansicht der Antragsgegnerin hätten die Bauleitungskosten auf alle Positionen des Leistungsverzeichnisses verteilt werden müssen. Das aber hätte einen enormen Aufwand bedeutet. Außerdem trage das Argument der Antragsgegnerin nicht, dass die Bauleitungskosten innerhalb der Position Baustelle einrichten gleich mit der ersten Abschlagszahlung hätten bezahlt werden müssen. Denn Abschläge könne ein Auftragnehmer nur für erbrachte Leistungen verlangen. Die Antragstellerin beantragt in der Sache sinngemäß: 1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, in der Vergabesache A xxx den Zuschlag an die Firma xxx, zu erteilen. 2. Der Antragsgegnerin wird untersagt, das Angebot der Antragstellerin wegen einer Mischkalkulation auszuschießen. 3. Die Antragsgegnerin wird angewiesen, erneut in die Angebotswertung einzutreten und diese nach Maßgabe der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag zurückzuweisen.

4 4 Das Verschieben der Bauleitungskosten in Höhe von xxx in die Position Baustelle einrichten mit insgesamt xxx, stelle eine Verlagerung von Preisanteilen dar. Der nach der Leistungsbeschreibung einzusetzende Preis sei so wie gefordert, vollständig und mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht werde. Eine unzutreffende, zum Angebotsausschluss führende Preisangabe liege deshalb vor, wenn der Preis eine andere als die für die Position geforderte Vergütung ausweise. Die Antragsgegnerin verweist insoweit auf die Entscheidung des OLG Koblenz vom Es lägen dann keine in jeder Beziehung ohne weiteres vergleichbare Angebote vor. Da die Position Baustelle einrichten zu Beginn der Maßnahme zu vergüten sei, erlange die Antragstellerin einen Zinsvorteil, der Antragsgegnerin hingegen entstehe ein Schaden. Außerdem verschaffe sich die Antragstellerin hierdurch gegenüber den Konkurrenten einen Wettbewerbsvorteil. Richtig sei zwar die Aussage, dass nur die Leistungen zu vergüten seien, welche bereits erbracht worden seien. Hätte aber seitens der Antragsgegnerin keine Aufklärung der Positionspreise stattgefunden, wären die Kosten für die Bauleitung zu Beginn der Maßnahme mit den zu diesem Zeitpunkt zu zahlenden Kosten für die Baustelleneinrichtung zur Auszahlung gelangt. Der Schluss der Antragstellerin, dass die Bauleitungskosten in die Baustelleneinrichtung einzurechnen seien, weil dort auch andere Kosten aufgenommen worden seien, die nichts mit der Baustelleneinrichtung zu tun hätten, sei nicht zulässig. Die Leistungen für Baustraßen und die Anschlüsse für Ver- und Entsorgungsleitungen seien im Leistungsverzeichnis zu Position explizit aufgenommen worden und dort auch zu kalkulieren. Bei der Oberflächenentwässerung handle es sich eindeutig um Teile der Baustelleneinrichtung. Die Abfallentsorgung selbst sei als Nebenleistung zu qualifizieren. Zum Abfall sei in der Leistungsbeschreibung lediglich darauf hingewiesen worden, dass ggf. erforderliche Maßnahmen zur Einhaltung der abfallrechtlichen Bestimmungen (Bereitstellen von Containern, Abdeckmöglichkeiten) in der Position Baustelle einrichten zu berücksichtigen seien. Nicht gefolgt werden könne der Auffassung der Antragstellerin, dass eine quantitative Zuordnung der Bauleitungskosten zu den einzelnen Positionen nicht zumutbar sei. Die modernen Kalkulationsprogramme ermöglichten dies problemlos. Bezüglich

5 5 anderer Baustellengemeinkosten sei die Zuordnung offensichtlich auch gelungen. In Erwiderung hierauf wies die Antragstellerin ergänzend darauf hin, dass die Bieter aufgrund ihrer Kalkulationsfreiheit in ihrer Entscheidung frei seien, wo sie nicht abgefragte Preisbestandteile wie die Bauleiterkosten einkalkulieren, zumal es an einer genauen Definition des Begriffs fehle. Die Antragstellerin habe die von ihr geforderten Preise auch nicht versteckt, sondern in ihrer Kalkulation offen ausgewiesen. Die Bieter könnten die Bauleiterkosten entweder als Zuschläge zu den Einzelkosten kalkulieren oder als absoluten Betrag an eigener Stelle, wenn dies vorgegeben sei oder eben bei der Position Baustelle einrichten. Fehle eine Vorgabe, seien die Bauleiterkosten bei der Baustelleneinrichtung zu kalkulieren. Die Antragstellerin verweist insoweit auf die Ausführungen bei Kappelmann/Schiffers. Aus dem Umstand, dass die Antragsgegnerin bei der Position , Baustelle einrichten zu den Kosten für das Vorhalten, das Unterhalten und Betreiben der Geräte, Anlagen und Einrichtungen einschließlich Mieten, Pacht und Gebühren ausdrücklich angeordnet habe, dass diese mit den Einheitspreise der betreffenden Teilleistungen vergütet werden, ergebe sich nichts dafür, dass dies auch für die Bauleiterkosten gelten sollte. Wegen des übrigen Vorbringens der Beteiligten und wegen der Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze Bezug genommen. Mit Beschluss der Vergabekammer vom war die Firma xxx zum Verfahren beigeladen worden. Sie hatte sich weder mittels Schriftsatz zum Sachverhalt geäußert noch Anträge gestellt noch die Rechtsache in sonstiger Weise entscheidend gefördert. Die vorgelegten Vergabeakten waren Gegenstand des Verfahrens. In der mündlichen Verhandlung vom wurde mit den Beteiligten die Sachund Rechtslage erörtert. II. Der Nachprüfungsantrag ist zwar zulässig, aber nicht begründet. 1. Der Antrag ist zulässig.

6 6 Die Vergabekammer ist örtlich zuständig ( 104 Abs. 1 GWB in Verbindung mit 1 VNPVO). Gegenstand des Verfahrens ist ein Bauvertrag, der der Vergabenachprüfung unterliegt ( 99 Abs. 3 GWB, 6 VgV). Der Schwellenwert nach 2 Nr. 4 VgV ist überschritten. Die Antragstellerin hat dargelegt, dass sie ein Interesse am Auftrag hat ( 107 Abs. 2 GWB). Ihrer Rügeobliegenheit nach 107 Abs. 3 GWB ist sie nachgekommen. 2. Der Antrag ist jedoch nicht begründet. Die Antragsgegnerin hat das Angebot der Antragstellerin ohne Verstoß gegen Vergabevorschriften vom Verfahren ausgeschlossen. Das Angebot ist nach 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b) VOB/A in Verbindung mit 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A zwingend von der Wertung auszuschließen. In bezug auf die Preisangaben verlangt 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A nach ganz herrschender Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum, dass jeder nach der Leistungsbeschreibung anzugebende Preis, so wie gefordert, vollständig und mit dem Betrag anzugeben ist, der für die betreffende Leistung beansprucht wird (BGH vom , X ZB 7/04). Dieser Anforderung wird das Angebot der Antragstellerin nicht gerecht. Sie hat nicht den korrekten Preis für die in Position aufgelisteten Leistungen angeboten. Anzugeben war bei dieser Position der Preis für die Baustelleneinrichtung. Zur Einrichtung einer Baustelle gehört schon vom Begriff nicht die Bauleitung während der 18 Monate dauernden Bauzeit. Es mag sich zwar um Baustellengemeinkosten handeln, nicht aber um Leistungen, die der Einrichtung der Baustelle dienen. Auch die ausführliche Auflistung der Einzelleistungen zur Position lässt eine Auslegung dahingehend, dass auch die Bauleitungskosten Kosten der Einrichtung der Baustelle sind, nicht zu, spricht hingegen für das Gegenteil. Es handelt sich bei der Auflistung um typische Fälle der Einrichtung einer Baustelle, wie Geräte, Werkzeuge und sonstige Betriebsmittel auf die Baustelle bringen, Baubüros, Unterkünfte, Werkstätten, Lagerschuppen aufbauen und einrichten, Strom-, Wasser- und Telefonanschlüsse herstellen usw. Selbst wenn man die Bauleitung als Teil der Position Baustelle einrichten

7 7 betrachten würde, ergibt sich aus dem Leistungsverzeichnis, wonach Kosten für das Vorhalten, das Unterhalten und Betreiben der Geräte, Anlagen und Einrichtungen einschließlich Mieten, Pacht und Gebühren ausdrücklich mit den Einheitspreise der betreffenden Teilleistungen vergütet werden, dass laufende Kosten, wie sie die Bauleiterkosten darstellen, nicht in die Position aufgenommen werden sollten. Gegen eine Auslegung im Sinne der Antragstellerin spricht auch, dass die Bauleitungskosten 55% des gesamten Positionspreises ausmachen. Es kann nicht ernstlich erwogen werden, dass die Antragsgegnerin, die ansonsten die nach dieser Position vorgesehenen Leistungen im Einzelnen aufgelistet hat, ausgerechnet diese mehr als die Hälfte ausmachende Teilleistung Bauleitungskosten nicht erwähnt, wenn sie diese an dieser Stelle hätte abfragen wollen. Bei objektiver Betrachtung konnte die Antragstellerin somit nicht davon ausgehen, die Kosten der Bauleitung bei der Position Einrichtung der Baustelle einordnen zu dürfen. Die Antragstellerin konnte allenfalls zum Ergebnis gelangen, dass eine Position für die Kosten der Bauleitung fehlt, sie diese an anderer Stelle nicht einrechnen kann und das Leistungsverzeichnis deshalb wegen einer fehlenden Position fehlerhaft ist. Sie hätte das gem. 107 Abs. 3 GWB rügen können. Sie ist aber nicht befugt, diese Kosten einfach bei der Position Einrichten der Baustelle einzukalkulieren. Nach Auffassung der Kammer liegt jedoch noch nicht einmal ein so gearteter Fall vor. Nachdem, wie oben ausgeführt, eine Auslegung dahingehend, dass die Bauleitungskosten zu den Kosten der Einrichtung der Baustelle gehören, nicht möglich ist und eine gesonderte Position für diese nicht ausgewiesen wurde, musste die Antragstellerin als erfahrenes Unternehmen davon ausgehen, dass dieser Kostenanteil auf die einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses umgelegt werden musste. Dies entspricht der betriebswirtschaftlichen Praxis, wenn eine gesonderte Position für den Gemeinkostenteil Bauleitung vom Auftraggeber nicht vorgegeben wurde (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, 9. Aufl. B 2 Rdn. 69a). Die von der Antragstellerin für das Gegenteil zitierte Stelle bei Kappemann/ Schiffers Rdn. 308 ff, 613 ff besagt nichts anderes. Auch dort wird ausgeführt, dass in den Fällen, in denen das Leistungsverzeichnis keine eigene Position für die Baustellengemeinkosten vorsehe, diese durch Zuschläge auf die Einzelpositionen zu verteilen seien. Wenn einem Teil der Baustellengemeinkosten Positionen zugewiesen seien (vorliegend die Kosten der

8 8 Baustelleneinrichtung) seien die restlichen Baustellengemeinkosten (vorliegend die Bauleitungskosten) durch Zuschläge auf die Einzelpositionen umzulegen. Dies blieb bei der von der Antragstellerin zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Rostock (aao.) unberücksichtigt. Das bedeutet im Ergebnis, dass die Antragstellerin nach dem Leistungsverzeichnis verpflichtet war, die Bauleitungskosten den Einzelpositionen der Bauleistung zuzuordnen. Da sie das nicht gemacht hat, liegt letztlich eine unzulässige Mischkalkulation vor. Sie hat die zu einzelnen Positionen geforderten Preise für anteilige Bauleiterkosten in die Position , Baustelle einrichten verschoben. Dass es sich letztlich doch um eine Mischkalkulation handelt ist allerdings nicht maßgebend, entscheidend ist, dass es sich bei dem zu Position , Baustelle einrichten angegebenen Preis nicht um den geforderten Preis im Sinne des 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A handelt. Nicht gefolgt werden kann der Antragstellerin, dass es nicht zumutbar sei, die Bauleitungskosten den einzelnen Leistungspositionen zuzuordnen. Solche Zuordnungen sind gängige und übliche Praxis und dies nicht erst seit Bieter auf moderne Kalkulationsprogramme zurückgreifen können. Es bleibt somit festzuhalten, dass es sich bei dem von der Antragstellerin für die Position , Baustelle einrichten eingesetzten Preis nicht um die geforderte Preisangabe handelt. Die Bauleitungskosten wurden in nicht zulässiger Weise dort miteingerechnet. Ein transparentes gemäß 97 Abs. 2 GWB auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren, wie es die VOB/A gewährleisten soll, ist jedoch nur zu erreichen, wenn in jeder Hinsicht vergleichbare Angebote abgegeben werden. Damit ein Angebot gewertet werden kann, ist jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis so wie gefordert, vollständig und zutreffend anzugeben. Die ausschreibungswidrige Einordnung von Kosten von ,-- in die die Möglichkeit eines Zinsgewinnes bietende Position der Baustelleneinrichtung berührt zweifellos die Vergleichbarkeit der Angebote (OLG Koblenz vom , 1 Verg 6/05). Die Antragsgegnerin ist nicht verpflichtet, Ermittlungen darüber anzustellen, welche Preise für die einzelnen Leistungspositionen, in die die Bauleitungskosten einzurechnen sind, tatsächlich gefordert wurden, um auf diese Weise die Vergleichbarkeit der Angebote herzustellen. Vielmehr ist das Angebot gem. 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b) VOB/A in Verbindung mit 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A von der Wertung auszuschließen (BGH aao.). Die Kammer folgt damit dem Oberlandesgerichts

9 9 München (aao.), das in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BGH (aao.), hierzu die gleiche Auffassung vertritt und im konkret zu entscheidende Fall lediglich deshalb zu einem anderen Ergebnis gelangte, weil die Auslegung dort ergab, dass die dort der Baustelleineinrichtung zugeordnete Leistung als noch hierzu gehörend betrachtet werden konnte. Es mag sein, dass die Antragstellerin in der Vergangenheit regelmäßig Baustellengemeinkosten, insbesondere Bauleiterkosten bei der Position Baustelle einrichten einkalkuliert hat. Es mag auch sein, dass auch andere Unternehmen dies in der Vergangenheit praktizierten, sei es aus Übung oder um sich einen Vorteil zu verschaffen, doch widerspricht eine solche Praxis der Verpflichtung, die für die beschriebene Leistungen geforderten Preise anzugeben. Nachdem die Antragstellerin wegen der falschen Preisangabe auszuschließen war und die Antragsgegnerin nicht verpflichtet ist, Ermittlungen darüber anzustellen, wann die Bauleitungskosten tatsächlich anfallen, ist der Einwand der Antragstellerin, dass sie, unabhängig davon, dass sie die Bauleitungskosten den Kosten der Baustelleneinrichtung zugeordnet habe, die Bauleitungskosten erst verlangen könne, wenn sie angefallen seien, unerheblich. Zudem hat die Antragstellerin ihre Kalkulation erst aufgrund des Aufklärungsverlangens offengelegt, so dass der Umstand, dass die Kosten der Bauleitung in die Kosten der Einrichtung der Baustelle einflossen beim gewöhnlichen Gang des Verfahrens nicht bekannt geworden wäre. Nach dem Wortlaut der Position hätte sich die Antragstellerin darauf berufen können, dass die dort genannten Leistungen erbracht worden seien, so dass auch der hierfür genannte Preis fällig sei. Für die Antragsgegnerin hätte dies eine verfrühte Vergütungszahlung bedeuten können, verbunden mit einem entsprechenden Zinsverlust bei der Antragsgegnerin und einem Zinsgewinn bei der Antragstellerin. Die Antragstellerin hätte sich damit auf Kosten der Antragsgegnerin einen Vermögensvorteil verschafft. Nach alledem ist der Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückzuweisen. III.

10 10 Die Kostenentscheidung folgt aus 128 Abs. 3 und 4 GWB. Die Beigeladene hat weder Anträge gestellt noch hat sie das Verfahren auf sonstige Weise wesentlich gefördert. Es entspricht deshalb der Billigkeit, dass sie ihre zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstanden Aufwendungen selbst trägt. Der Ansatz der Gebühr beruht auf 128 Abs. 1 GWB, 3, 9 und 14 VwKostG. Ausgehend vom Gebührenrahmen des 128 Abs. 2 GWB, dem personellen und wirtschaftlichen Aufwand, vor allem aber unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung für die Beteiligten, wird eine Gebühr von xxx als angemessen festgesetzt. IV. Rechtsmittelbelehrung Gegen diese Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Karlsruhe, Hoffstr. 10, Karlsruhe, einzulegen. Sie ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird. Die Tatsachen und die Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt, sind anzugeben. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Der Beschwerdeführer hat die anderen am Verfahren Beteiligten durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

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