Examinatorium S2: UWG. Prof. Dr. Inge Scherer

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1 Examinatorium S2: UWG Prof. Dr. Inge Scherer

2 Schwarze Liste des UWG-Anhangs -Verpflichtung zur richtlinienkonformer Auslegung -TB eng auszulegen - Analogieverbot Irreführende GP Nr akt. Problem: -Nr. 17: EuGH Purely Creativ (WRP 2012, 1509): Nicht irreführend, sd. aggressiv; Dt. Ggeber + Lit.: irreführend dch. EuGH-Rspr. wird flüchtiger, unkritischer Vb. wiederbelebt Aggressive GP Nr akt. Problem: - Nr. 29: BGH Auftragsbestätigung (WRP 2011, 198): Teleologische Tatbestandsextension oder Analogie?

3 Lösungsübersicht Fall 5: A. K B: UA gem. 8 I UWG? I.Aktivlegitimation: Verbraucherverband 8 III Nr. 3 UWG (+) II. Unzulässige gh gem 3 III i.v.m. Nr. 29 UWG-Anhang? 1.gH gem. 2 I Nr. 1 UWG? Verhalten zugunsten des eigenen U (+), vor einem GAbschluss, da in Wirklichkeit kein GAbschluss getätigt wurde (+), das mit der Förderung des Absatzes objektiv zusammenhängt: Intention ist, dass Vb. Rechnung für Zeitschrift bezahlt an sich (+); aber: nur 1 Vb. betroffen? BGH: irrelevant, ob Verhalten zielgerichtet und systematisch eingesetzt wird (BGH GRUR 2012, 198, Rz. 15 Auftragsbestätigung; Änderung der Rechtsprechung!!! BGH GRUR 2007, 789 Rz. 36 Änderung der Voreinstellung I); aber: Lit.: Verhalten muss über konkreten, individuellen Vertrag hinaus reichen; hier: groß angelegter Betrug reicht über Individualbeziehung hinaus gh gem. 2 I Nr. 1 UWG (+)

4 2. gegenüber Verbrauchern? Gem. 2 II UWG i.v.m. 13 BGB Verbraucherin betroffen (+); aber: lediglich 1 Vb. betroffen ausreichend für 3 III UWG, da im Tb Plural verwendet wird? Sinn + Zweck der Norm: Schutz der Vb. wegen ihrer strukturellen Unterlegenheit irrelevant, wieviele betroffen, nur 1 Vb. reicht (+) 3. TB der Nr. 29? a)nicht bestellte Waren: kein Vertrag über Zeitschrift(+) b) Aufforderung zur Bezahlung? Aktuell keine Aufforderung; auch aktuell kein n.b.w übersandt, aber Ankündigung von Rechnung + Übersendung; ausreichend für Nr. 29? Übersendung muss bereits erfolgt sein, Wortlaut von Nr. 29 des Anhangs I RL-UGP geliefert hat richtlinienkonforme Auslegung an sich Nr. 29 (-);

5 aber: Teleologische Auslegung: Schutz der Vb. vor aggressiven GP: Bloße Ankündigung von Rechnung und Übersendung gleicher Druck und Belästigung für Vb. wie aktuelle Rechnung und Übersendung n.b.w (BGH GRUR 2012, 198 Rz. 12 Auftragsbestätigung) Teleologische Tatbestandsextension der Nr. 29 Ankündigung von Rechnung und Übersendung von n.b.w reicht (+) (a.a.tlw.lit. (-), da hier unzulässige Analogie) c) 8-tägige-Prüfungsfrist Aufklärung über fehlende Verpflichtung? H.M. Lit.: Bei Aufklärung über fehlende Verpflichtung Nr. 29 (-); hier: Bereits bestehende RBindung vorgespiegelt Aufklärung (-) d) Keine Ersatzlieferung, da ohnehin kein Vertrag (+) e)irrtum der B über Bestellung, da selbst Opfer eines Betrugs? Subj. TbM nicht in Nr. 29 enthalten Für TB der Nr. 29 irrelevant Problem der Passivlegitimation 4. ZE: Unzulässigkeit gem. 3 III i.v.m. Nr. 29 UWG-Anhang (+)

6 III. Unzulässige gh gem. 7 I 1 UWG? Unzumutbare Belästigung durch Ankündigung von Zusendung n.b.w und Rechnung? 1.gH gem. 2 I Nr. 1 UWG (+), s.o.ii Belästigung? gh muss unabhängig von ihren Inhalt vom Mtln, hier europ. Referenzverbraucher als störend empfunden werden; Ankündigung der Zusendung von Rechnung + n.b.w beunruhigt Vb stark, da Unklarheit, ob Rücksendungs-, Aufbewahrungs- oder Zahlungspflicht wird als sehr störend empfunden Belästigung (+); 3. Unzumutbarkeit? Interessenabwägung zw. UInteressen und Vb.Int.: Erheblichkeit der Störung: hier sehr groß; Störung findet nicht in Öffentlichkeit, sd. in Privatsphäre statt; Summen- und Nachahmungseffekt: sehr groß; Ausweichmöglichkeiten für U: bessere Auswahl seiner Vertriebspartner; eigener Irrtum über vorliegenden Vertrag ist lediglich Problem der Passivlegitimation (BGH GRUR 2012, 198 Rz. 17, 13 Auftragsbestätigung) Unzumutbarkeit (+) 4.ZE: Unzulässigkeit gem. 3 I i.v.m. 7 I 1 UWG (+)

7 IV. Unzulässige gh gem. 3 I i.v.m. 5 I Nr. 3 (mögl. auch Nr. 7) UWG? 1.gH gem. 2 I Nr. 1 UWG (+), s.o. II Angabe: Zumindest nachprüfbarer Tatsachenkern, hier: ob Zeitschrift bestellt wurde, ist dem Beweis zugänglich (+) 3. Irreführung Divergenz zwischen Vorstellung der angesprochenen Verkehrskreise und Realität: Vb.verständnis: R des U: Verpflichtung d. Vb. zu Zahlung u. Abnahme besteht; tatsächlich keine Verpflichtung (also kein Recht des U) Irreführung (+) 4. Relevanz (+), da geeignet die Vb. Entscheidung zu beeinflussen 5. 3 I UWG: Bagatellklausel bereits in grelevanz enthalten nicht mehr zu prüfen 6. ZE: Unzulässigkeit gem. 3 I i.v.m. 5 I Nr. 3 UWG (+)

8 V. Unzulässige gh gem. 3 I i.v.m. 4 Nr. 1, 1. Alt. UWG? 1.gH gem. 2 I Nr. 1 UWG (+), s.o. II Ausübung von Druck? Ankündigung von Rechnung + Zusendung n.b.w setzt Vb. erheblich unter Druck, da Unklarheit, ob Rücksendungs-, Aufbewahrungs-, Zahlungspflicht oder zumindest Mitteilungspflicht Druckausübung (+) 3. Eignung zur Beeinträchtigung der EFreiheit? Maßgeblich: europ. Referenzverbraucher: durchschnittlich informiert, angemessen aufmerksam und verständig; dieser verfügt nicht über juristische Bildung, so dass er sich über die Erfolgsaussichten zu erwartender juristischer Maßnahmen keine Kenntnis hat mangels juristischer Kenntnisse wird Vb. rechtliche Sanktionen fürchten, falls er die E nicht wie vom U gewollt trifft Eignung zur Beeinträchtigung der EFreiheit (+) 4. Eignung zur spürbaren Beeinträchtigung der Interessen der Verbraucher und der Mitbewerber: Immer gegeben, wenn EFreiheit der Marktgegenseite beeinträchtigt (+) 5. ZE: Unzulässigkeit gem. 3 i.v.m. 4 Nr. 1, 1. Alt. UWG (+)

9 VI. Passivlegitimation: Zwar ist B als Täterin belangt; aber: Berufung auf eigenen Irrtum, da aufgrund Betrugs irrtümliche Annahme einer Bestellung? Haftung gem. 8 II UWG? 1.Mitarbeiter oder Beauftragter? Die im U des B Verantwortlichen: Mitarbeiter (+); die die Handlung der MA der B durch kriminelle Handlungen Veranlassenden: Beauftragte der B i.s.d. 8 II UWG? Eingliederung in betriebliche Organisation der B dergestalt, dass B einen durchsetzbaren Einfluss hat und deren Tätigkeit ihr zu Gute kommt? Nach SVG unklar, aber: BGH (GRUR 2012, 198, Rz. 13 Auftragsbestätigung): gh ist Folge und Realisierung eines in der Sphäre der B begründeten Risikos: In Vertriebssystem der B ist Risiko begründet, dass Zeitschriftenwerber, die sich unrechtmäßig Provision verschaffen wollen, dieses System ausnutzen durch Vortäuschung von Kaufabsichten real existierender Personen Vertriebssystem Risikosphäre der B Haftung der B für die von ihr mittelbar oder unmittelbar eingesetzten Zeitschriftenwerber 8 II UWG (+) 2. Unternehmensinhaber = B Passivlegitimation der B (+) VII. Wiederholungsgefahr wird vermutet; keine Ausräumung durch strafbewehrte Unterwerfungserklärung, da solche nicht abgegeben Widerholungsgefahr (+) K B: UA gem. 8 I i.v.m. 3 III i.v.m. Nr. 29 UWG-Anhang, 8 I i.v.m. 7 I 1 UWG, 8 I i.v.m. 5 I Nr. 3, 4 I Nr. 1, 1. Alt. UWG (+)

10 Ersatz der Abmahnkosten, 12 I 2 UWG: - KEIN Formzwang, aber: aus Beweisgründen schriftlich - Aktivlegitimation gem. 8 III Nr. 1 4 UWG - Konkret bezeichnetes Verhalten beanstandet - Aufforderung zu U + Abgabe einer UnterwerfungsE - Bestehen des geltend gemachten UA - Abgemahnter passivlegitimiert -Erforderlichkeit der Aufwendungen: Problem: -Generell: Bei einfachen, typischen Wtbw.verstößen, die auch von Nichtjuristen unschwer selbst verfolgt werden können kein RA nötig - Bei Verbänden wird eine Personal- und Sachausstattung erwartet, die es ermöglicht, Fälle mittleren Schwierigkeitsgrades selbst zu bearbeiten kein RA nötig RA erst nötig, wenn Schwierigkeitsgrad deutlich über Durchschnitt hinausgeht, z.b. neues R, fehlende (hrr) Rspr., umfangreiche Subsumtionsarbeit, schwierige SVH-Aufklärung

11 B. K B: Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten gem. 12 I 2 UWG? I.Berechtigte Abmahnung? 1. Aktivlegitimation der Abmahnenden K, 8 III Nr. 3 UWG (+) 2. Konkret bezeichnetes Verhalten beanstandet (+) 3. Aufforderung zu Unterlassung und Abgabe einer UnterwerfungsE (+); dass dieser Aufforderung von B nicht nachgekommen ist, spielt für ber. Abmahnung keine Rolle 4. Bestehen des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs (+), s.o. A. 5. Abgemahnte B passivlegitimiert (+), s.o. A.VI.

12 II. Erforderlichkeit der Aufwendungen? wenn sie zu zweckentsprechenden RVerfolgung nötig; grds. darauf zu achten, dass im Interesse des Abgemahnten die Abmahnkosten so gering wie möglich gehalten werden Erforderlichkeit der Einschaltung eines RA? Nicht in einfachen Fällen, in denen typische Wettbewerbsverstöße auch von Nichtjuristen unschwer selbst verfolgt werden können; hier: Fall ist keineswegs einfach; aber: bei Verbänden gem. 8 III Nr. 2 4 UWG kann regelmäßig von Personal- und Sachausstattung ausgeg. werden, die Fälle mittleren Schwierigkeitsgrades außerger. Geltendmachung ermöglicht; hier: Fall ist deutlich überdurchschnittslich schwierig durch komplizierte + aufwendige Subsumtionsarbeit unter neues Recht; auch Verband gem. 8 III Nr. 2-4 UWG kann außerger. Verfolgung nicht selbst erledigen Einschaltung eines RA erforderlich Aufwendungen erforderlich (+) K B: Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten gem. 12 I 2 UWG (+)

13 C. Prozessuale Folgen bei Fehlen der Abmahnung? I.Folgen für die Zulässigkeit der Klage? Es könnte das Rechtsschutzbedürfnis bei Fehlen der Abmahnung entfallen, da ein einfacherer Weg als der der Klage zur Erreichung des RSZiels nicht genutzt worden ist; jedoch hat Abmahnung völlig andere RFolgen als Urteil kein einfacherer Weg zur Erreichung des angestrebten RSchutzzieles kein Entfallen des RSBedürfnisses keine Folgen für die Zulässigkeit der Klage II.Folgen für die Kostentragung? An sich trägt gem. 91 I 1 ZPO die unterliegende Partei alle Kosten; hier: B unterliegt an sich Kostentragung gem. 91 I 1ZPO; aber: gem. 93 ZPO Kostentragung trotz Obsiegens durch den Kläger, wenn sofortiges Anerkenntnis durch B und keine Veranlassung zur Klage keine Veranlassung zur Klage, wenn durch strafbewehrte Unterwerfungserklärung die Wiederholungsgefahr ausgeräumt und so außerger. der RKonflikt erledigt erst dann Veranlassung zur Klage, wenn B auf Bererechtigung zur beanstandeten gh beharrt, also geforderte UE nicht abgegeben wird ohne Abmahnung droht Kostentragung für die obsiegenden K gem. 93 ZPO