5. Hauptstück Strafrechtliche Bestimmungen und Verfahrensvorschriften

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1 5. Hauptstück Strafrechtliche Bestimmungen und Verfahrensvorschriften Im 5. Hauptstück normiert das SMG sowohl gerichtliche Strafbestimmungen ( 27 32), von denen die 27 und 28 praktisch besonders bedeutsam sind, als auch Verwaltungsstrafvorschriften ( 44). Zudem enthält dieses Hauptstück wichtige Verfahrensbestimmungen. Zu diesen zählen insb Regelungen über die diversionelle Erledigung von Suchtmitteldelikten ( 35 38) und über einen Aufschub des Strafvollzuges ( 39, 40). 43 gewährt den Sicherheitsbehörden besondere Eingriffsbefugnisse im Zusammenhang mit Grenzkontrollen; zudem trifft die Norm spezielle Regelungen in Bezug auf Festnahmen, insb ein sog Durchleuchtungsrecht des Festgenommenen. Sondervorschriften zum Zusammentreffen eines Suchtmitteldelikts mit einem Finanzvergehen ( 33), zur Einziehung ( 34), zur Kostentragung ( 41) und zur Auskunftsbeschränkung is des 6 Abs 1 und 2 TilgG ( 42) runden dieses wichtige Hauptstück ab. Vorbemerkungen zu den 27 bis 32 Literatur: Beiskammer Ausgewählte Probleme des Drogenstrafrechts in Österreich (Diss Salzburg, 1999); Birklbauer Probleme bei der Grenzmengenberechnung nach dem neuen Suchtmittelrecht, ÖJZ 1999, 300; Burgstaller Drogenstrafrecht in Österreich, ÖJZ 1986, 520; Dearing Landesbericht, in: Meyer (Hrsg) Betäubungsmittelstrafrecht in Westeuropa (1987) 499; Ebensperger Begriff, Abgrenzung und Bedeutung der Beschaffungskriminalität, RZ 2000, 79; ders Die strafrechtlichen Auswirkungen des Cannabis-Anbaus, juridikum 2001, 33, 55; Flora Die Grenzmengenberechung im Lichte des neuen SMG, AnwBl 2000, 12; Hauptmann Drogenpolitik ohne Strafrecht? (2000); Hochmayr Zusammenrechnung verschiedener Suchtgifte bei 28 SMG? RZ 1999, 111; Kirchbacher/Schroll Zur Rechtsprechung des OGH betreffend das SMG und die Einbringung der Ergebnisse verdeckter Ermittlungen in die Hauptverhandlung, RZ 2005, 116, 140, 170; Knell Definition und Behandlung der Suchtgiftkriminalität in Österreich (1998); Köck Entwicklung und Stand des Drogenstrafrechts in Österreich, ÖJZ 1998, 94; Nestler Grundlagen und Kritik des Betäubungsmittelstraf- 331

2 Vor Strafrechtliche Bestimmungen rechts, in: Kreuzer (Hrsg) Handbuch des Betäubungsmittelstrafrechts (1998); Ratz Häufige Kritikpunkte an Urteilen und staatsanwaltlichen Rechtsmitteln aus der Sicht eines OGH-Richters, RZ 2003, 194; ders 28 Abs 2 SMG als tatbestandliche Handlungseinheit und der Zusammenrechnungsgrundsatz nach 28 Abs 4 Z 3 SMG. Eine Auseinandersetzung mit der Kritik von Schmoller an der Rsp zu 28 SMG, JBl 2005, 294; Reindl Das neue Suchtmittelstrafrecht, JAP 1998/1999, 102; Schmoller Kriminelle Vereinigung statt Bande im österreichischen Strafrecht, Putzer-FS (2002) 977; ders Zusammenrechnung von Suchtgiftmengen und Anzahl der verwirklichten Delikte, Burgstaller-FS (2004) 133; Schwaighofer Das neue Suchtmittelrecht. Einführung, Texte, Materialien (1997), Ergänzungsband (1998); ders Ecstasy und das Suchtgiftgesetz, JRP 1997, 95; ders Die Zukunft der österreichischen Drogenpolitik Zwischen internationalen Verpflichtungen und Forderungen nach Liberalisierung und Verschärfung, JRP 1999, 155; ders Verfassungswidrigkeit des strafrechtlichen Cannabisverbotes? Juridicum 2000, 31; ders/maurer Die gewerbsmäßige Begehung des Suchtmitteldelikts nach 28 Abs 3 SMG, AnwBl 2003, 597. Inhaltsübersicht I. Entstehungsgeschichte... 1 II. Internationale Vorgaben... 7 III. Geschütztes Rechtsgut IV. Gesetzessystematik V. Praktische Bedeutung I. Entstehungsgeschichte Ein eigenes Delikt im Zusammenhang mit Drogen fand sich erstmals im GiftG 1928 (BGBl 1928/297). Nach 9 Abs 1 Z 1 GiftG machte sich zb strafbar, wer einem anderen ein Rauschgift überließ, zu dessen Bezug dieser nicht berechtigt war. Das GiftG beschränkte sich auf eine strafrechtlich abgesicherte Kontrolle der Angebotsseite (Händler); der Suchtgiftkonsument war von den pönalisierten Tathandlungen nicht betroffen (näher Burgstaller ÖJZ 1986, 520 f; Köck ÖJZ 1998, 95). Nachdem in den Jahren 1939 bis 1945 das deutsche OpiumG in den österreichischen Rechtsbestand übernommen wurde, trat 1946 das SGG (BGBl 1946/207) in Kraft. Dieses sah in 6 Abs 1 ein Gemeingefährdungsdelikt gegen die Volksgesundheit vor. Danach war strafbar, wer eine solche Menge Suchtgift erzeugte, einführte oder in Verkehr setzte, dass daraus in größerer Ausdehnung eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen konnte (näher Burgstaller ÖJZ 1986, 521; Knell Suchtgiftkriminalität 5 ff; Köck ÖJZ 1998, 95). 332

3 Strafrechtliche Bestimmungen Vor Das SGG wurde mehrfach novelliert. Mit der SGG-Nov 1949 (BGBl 1949/31) wurde der Deliktskatalog dahingehend erweitert, dass nunmehr auch von Konsumenten gesetzte Handlungen (Erwerb und Besitz von Suchtgift) unter Strafe gestellt wurden; damit war insofern eine bedeutende Erweiterung des Drogenstrafrechts verbunden als sich dieses bis zu diesem Zeitpunkt ausschließlich gegen Händler wandte (näher Burgstaller ÖJZ 1986, 521; Köck ÖJZ 1998, 95). Das SGG wurde im Jahre 1951 wiederverlautbart und in weiterer Folge ebenfalls wiederholt geändert. Zentraler Inhalt der SGG-Nov 1971 (BGBl 1971/271) war die Einführung der bedingten Zurücklegung der Anzeige durch die StA bzw der bedingten Einstellung des Verfahrens durch das Gericht. Diese Formen einer speziellen Diversion im Suchtmittelstrafrecht haben bis heute große praktische Bedeutung; sie markierten den Beginn der Anerkennung gesundheitspolitischer Aspekte im SMG (vgl Burgstaller ÖJZ 1986, 521; Dearing Landesbericht 506). Die SGG-Nov 1980 (BGBl 1980/319) brachte einen Ausbau dieser Aspekte is des Grundsatzes Therapie statt Strafe. Die bisher rein repressive Vorgangsweise wurde mit dieser Novelle um therapeutische Ansätze erweitert (näher Dearing Landesbericht 508; Knell Suchtgiftkriminalität 7; Köck ÖJZ 1998, 96). Nach einer weiteren Ausdifferenzierung der Straftatbestände im Zuge der SGG-Nov 1985 (BGBl 1985/184; dazu eingehend Dearing Landesbericht 510 ff) wurde das SGG schließlich durch das am in Kraft getretene SMG (BGBl I 1997/112) abgelöst. Das SMG führte im strafrechtlichen Bereich zu keiner umfassenden Änderung der Rechtslage. Die Straftatbestände wurden vor allem neu systematisiert und im Vergleich zum SGG insofern erweitert, als nunmehr auch psychotrope Stoffe sowie Vorläuferstoffe eigens erfasst werden ( SMG). Die Strafbestimmungen für Suchtgifte wurden dagegen weitgehend unverändert aus dem SGG übernommen ( SMG; siehe EBRV SMG 24; Knell Suchtgiftkriminalität 11, 37 f; Köck ÖJZ 1998, 98; Schwaighofer Suchtmittelrecht 36). Zusätzlich wurde mit dem SMG der Grundsatz Therapie statt Strafe ausgeweitet (Kirchbacher/Schroll RZ 2005, 117). Die SMG-Nov 2001 (BGBl I 2001/51) führte zu einer Ausdehnung der Strafdrohung auf lebenslange Freiheitsstrafe für Personen, die in einer Verbindung einer größeren Zahl von Menschen zur Begehung von Drogenhandel führend tätig sind ( 28 Abs 5); darüber hinaus ist bei der Frage der Gewöhnung an ein Suchtgift ( 27 Abs 2 Z 2, 28 Abs 3) seitdem auf objektive Kriterien ( nach den Umständen ) abzustellen (Kirchbacher/Schroll RZ 2005, 117). Die bislang letzte Novellierung des

4 Vor Strafrechtliche Bestimmungen SMG im Jahre 2002 (BGBl I 2002/134) hatte eine Ersetzung des Begriffs Bande durch jenen der kriminellen Vereinigung in 27 Abs 2 Z 2 sowie 28 Abs 3 und Abs 4 Z 1 zum Inhalt II. Internationale Vorgaben Die Staatengemeinschaft hat sich schon sehr früh die Bekämpfung des internationalen Drogenhandels auf ihre Fahnen geheftet. Bereits im Jahre 1912 wurde das erste internationale Opiumabkommen in Den Haag unterzeichnet, das Österreich 1921 (BGBl 1921/361) ratifizierte. Die 1925 abgeschlossene Opiumkonvention wurde im Jahre 1928 in den österreichischen Rechtsbestand übernommen (BGBl 1928/244). Im Jahre 1934 (BGBl 1934/198) ratifizierte Österreich das 1931 unterfertigte Abkommen zur Beschränkung der Herstellung und zur Regelung der Verteilung der Betäubungsmittel (Genfer Betäubungsmittelabkommen; näher Köck ÖJZ 1998, 95). Im Jahre 1961 wurde im Rahmen der VN die Einzige Suchtgiftkonvention unterzeichnet, die seit 1978 (BGBl 1978/532) zum österreichischen Rechtsbestand gehört. Das Übereinkommen der VN über psychotrope Stoffe 1971 (BGBl III 1997/148) und das Übereinkommen der VN gegen den unerlaubten Verkehr mit Suchtgiften und psychotropen Stoffen 1988 ( Wiener Konvention ; BGBl III 1997/154) hat Österreich im Zuge der Beschlussfassung über das SMG im Jahre 1997 ratifiziert (Schwaighofer Suchtmittelrecht 19). Neben den VN-Konventionen bestehen auch im Rahmen der EU mehrere Rechtsakte, die für das österreichische Drogenstrafrecht bedeutsam sind. Dazu zählen insb: Verordnung Nr 3677/90 des Rates der EG über Maßnahmen gegen die Abzweigung bestimmter Stoffe zur unerlaubten Herstellung von Suchtstoffen und psychotropen Substanzen (sog Vorläuferstoffe; ABl L 357/1), auf die 4 verweist. Zu beachten ist allerdings, dass diese Verordnung Nr. 3677/90 mit Wirkung vom aufgehoben wurde. An ihre Stelle sind die Verordnungen Nr 111/ 2005 (Verordnung zur Festlegung von Vorschriften für die Überwachung des Handels mit Drogenausgangsstoffen) und Nr 1277/ 2005 des Rates der EG getreten (näher Vor Rz 3; 45 Rz 7). Bei diesen Verordnungen handelt es sich um innerstaatlich unmittelbar anwendbares Recht. Richtlinie des Rates vom 14. Dezember 1992 über die Herstellung und das Inverkehrbringen bestimmter Stoffe, die zur unerlaubten Herstellung von Suchtstoffen und psychotropen Stoffen ver- 334

5 Strafrechtliche Bestimmungen Vor wendet werden (ABl L 370/76). Diese Richtlinie wurde mit dem SMG innerstaatlich umgesetzt (siehe insb die Bestimmungen des 3. Hauptstückes). Verordnung des Rates der EG zur Schaffung einer Europäischen Beobachtungsstelle für Drogen und Drogensucht (ABl L 36/1) aus dem Jahre Gemeinsame Maßnahme bezüglich der Europol-Drogenstelle, die vom Rat der EG am 10. März 1995 beschlossen wurde. Verordnung Nr. 2046/97 des Rates vom 13. Oktober 1997 über die Nord-Süd-Zusammenarbeit bei der Bekämpfung von Drogen und Drogenabhängigkeit (ABl L 287/1997). Empfehlung des Rates vom 25. April 2002 über die Verbesserung der Ermittlungsmethoden bei der Bekämpfung der organisierten Kriminalität im Zusammenhang mit organisiertem Drogenhandel (zeitgleiche Ermittlungen gegen kriminelle Vereinigungen wegen Drogenhandels und Vermögensermittlungen; ABl C 114/2002). Empfehlung des Rates vom 30. März 2004 betreffend Leitlinien für die Entnahme von Proben sichergestellter Drogen (ABl C 086/ 2004). Rahmenbeschluss 2004/757 des Rates der EU vom 25. Oktober 2004 zur Festlegung von Mindestvorschriften über die Tatbestandsmerkmale strafbarer Handlungen und die Strafen im Bereich des illegalen Drogenhandels (ABl L 335/8). Sollte es zu einer Umsetzung dieses Rahmenbeschlusses in das österreichische Suchtmittelstrafrecht kommen, müsste es vor allem im Bereich der Strafbarkeit des Anbaus von suchtgifthaltigen Pflanzen zu gesetzgeberischen Klarstellungen kommen. Denn gem Art 2 Abs 1 lit b ivm Art 4 Abs 1 des Rahmenbeschlusses muss der Anbau des Opiummohns, des Kokastrauches und der Cannabispflanze in den Mitgliedstaaten zur gerichtlichen Strafbarkeit führen. Eine bloß verwaltungsbehördliche Strafbarkeit des Anbaues des Opiummohns, des Kokastrauches und der Cannabispflanze würde den Vorgaben des Rahmenbeschlusses nicht entsprechen; dies ergibt sich insb aus Art 4 Abs 1 des Rahmenbeschlusses, der vorsieht, dass eine derartiger Anbau mit Freiheitsstrafen im Höchstmaß von mindestens einem bis drei Jahren Freiheitsstrafe bedroht sein muss. Dies reicht weit über die Sanktionskompetenz von Verwaltungsbehörden hinaus; es ist daher eindeutig eine gerichtliche Strafbarkeit vom Rahmenbeschluss intendiert. III. Geschütztes Rechtsgut Die SMG haben den Zweck, die Bevölkerung vor den Gefahren eines Drogenmissbrauchs zu schützen. Schutzgut dieser Delikte ist

6 Vor Strafrechtliche Bestimmungen also die Volksgesundheit und damit ein Rechtsgut der Allgemeinheit (ids für das deutsche BtMG zb Körner BtMG 5 29 Rz 141; ähnlich Maurach/Schroeder/Maiwald BT Rz 3 und 5: allgemeine Gesundheit ; nach Kodek/Fabrizy SMG 27 Anm 2.2 sei die menschliche Gesundheit überhaupt das geschützte Rechtsgut der 27 ff; kritisch zum Rechtsgut der Volksgesundheit insgesamt Beiskammer Ausgewählte Probleme 58 ff; ausführlich Nestler Handbuch des Betäubungsmittelstrafrecht 11 Rz 49 ff; vgl auch Hochmayr RZ 1999, 120) Die Suchtmitteldelikte stellen ein im Hinblick auf die Gesundheit von Personen gemeingefährliches Verhalten unter Strafe (vgl Schmoller Burgstaller-FS 143). Das Leben bzw die körperliche Unversehrtheit des Einzelnen ist demgegenüber nur ein sekundärer Schutzaspekt der Drogendelikte. Würde nämlich dieses Individualrechtsgut tatsächlich im Vordergrund stehen, wäre es nicht erklärbar, warum der Gesetzgeber in umfassender Weise eine gerichtliche Strafbarkeit anordnet, obwohl eine freiwillige Selbstgefährdung des Drogenkonsumenten vorliegt. Denn der Umstand, dass der einzelne Drogenkonsument seine Gesundheit freiwillig selbst gefährdet, müsste in diesem Fall zu einem Ausschluss der Strafbarkeit etwa des Überlassens eines Suchtgiftes an diesen führen. Der Schutzzweck der Verhinderung einer Gemeingefahr erklärt auch den Umstand, dass die Strafdrohungen der 27 ff vorrangig nach der involvierten Suchtmittelmenge abgestuft sind. Je größer die Menge des tatgegenständlichen Suchtmittels, desto größer ist auch die von der Tat ausgehende Gemeingefahr (vgl Schmoller Burgstaller-FS 143). Dies rechtfertigt es, höhere Strafen vorzusehen, wenn größere Suchtmittelmengen in die Tat einbezogen sind (siehe etwa 28 Abs 1 und 2 im Verhältnis zu 27 sowie 28 Abs 4 Z 3 im Verhältnis zu 28 Abs 1 und 2). Wie die Strafbarkeit der Ausfuhr von Suchtmitteln zeigt, ist nicht nur die Gesundheit aller österreichischen Staatsbürger Schutzgut der 27 ff, sondern auch jene der Bürger fremder Staaten (Kodek/Fabrizy SMG 27 Anm 2.2). Die Annahme der Volksgesundheit als geschütztes Rechtsgut der Suchtmitteldelikte ist freilich im Bereich der leichteren Drogen problematisch (kritisch dazu insb Knell Suchtgiftkriminalität 67 ff, insb 78 ff; Schwaighofer JRP 1999, 156 ff). Denn der Umgang mit den ebenfalls mit hohem Sucht- und Gefährdungspotential ausgestatteten legalen Drogen Alkohol und Nikotin wird generell nicht unter gericht- 336

7 Strafrechtliche Bestimmungen Vor liche Strafe gestellt. Eine Gefährdung der Volksgesundheit ist aber mit Alkohol- und Nikotinsucht in ähnlicher Weise verbunden wie mit einer Abhängigkeit von leichten Drogen, wie etwa von Haschisch oder Marihuana. Es wird daher im Schrifttum zt vorgeschlagen, den Umgang mit leichteren Drogen generell aus der gerichtlichen Strafbarkeit heraus zu nehmen (Knell Suchtgiftkriminalität 78 ff, 100 ff; Schwaighofer JRP 1999, 156 ff); teilweise wird für eine verwaltungsstrafrechtliche Sanktionierung kleinerer Drogendelikte Hauptmann Drogenpolitik 96 ff). IV. Gesetzessystematik In den stellt das SMG in drei gesonderten Abschnitten den verbotenen Umgang mit Suchtgiften, psychotropen Stoffen und Vorläuferstoffen unter Strafsanktion (Kirchbacher/Schroll RZ 2005, 119). Im 1. Abschnitt dieses Hauptstücks enthält das SMG die gerichtlichen Strafbestimmungen für Suchtgifte ( 27 29), der 2. Abschnitt umfasst Strafvorschriften für psychotrope Stoffe ( 30 f) und der 3. Abschnitt solche für Vorläuferstoffe ( 32). Die Straftatbestände des SMG differenzieren nicht zwischen harten und weichen Drogen, sondern enthalten Mengenabstufungen, die der Gefährlichkeit der einzelnen Stoffe Rechnung tragen (Kirchbacher/ Schroll RZ 2005, 119; Schwaighofer JRP 1999, 155). Diese Mengenabstufungen werden in Form von Grenzmengen mittels Verordnung des Gesundheitsministers festgelegt ( 28 Abs 6, 31 Abs 3; Grenzmengen- VO). Die Suchtgift-Grenzmengen-VO (BGBl II 1997/377) sowie die Psychotropen-Grenzmengen-VO (BGBl II 1997/378) legen für die einzelnen Suchtgifte bzw psychotropen Stoffe unterschiedliche Grenzmengen fest, die sich am Reingehalt des jeweiligen Wirkstoffes orientieren. Diese Grenzmengen bezeichnen die Untergrenze einer großen Menge isd 28 und 31 (vgl Kirchbacher/Schroll RZ 2005, 119). Die 27 Abs 1 und 30 Abs 1 pönalisieren den verbotenen Umgang mit einer (im Regelfall) nicht großen Menge Suchtgift bzw einer (im Regelfall) nicht großen Menge eines psychotropen Stoffes. Strenger bestraft wird der verbotene Umgang mit einer großen Menge Suchtgift bzw einer großen Menge eines psychotropen Stoffes ( 28, 31). Eine weitere Mengenabstufung für Suchtgifte enthält 28 Abs 4 Z 3, der bestimmte Verhaltensweisen im Zusammenhang mit einer übergroßen Menge (= das zumindest 25fache der Grenzmenge) Suchgift unter Strafe stellt. Eine solche Deliktsqualifikation ist für psychotrope Stoffe nicht vorgesehen

8 Vor Strafrechtliche Bestimmungen Eine gewisse Sonderstellung innerhalb der Suchtmitteldelikte nimmt 29 ein. Diese an 220a und 282 StGB angelehnte Strafbestimmung pönalisiert die öffentliche Propaganda für Suchtgiftmissbrauch. Der Umgang mit Vorläuferstoffen führt nur dann zur (gerichtlichen) Strafbarkeit, wenn der Täter weiß, dass der betreffende Stoff bei der vorschriftswidrigen Erzeugung eines Suchtmittels in einer großen Menge verwendet werden soll ( 32). Über diesen erweiterten Vorsatz erlangt auch hier die große Menge eines Suchtmittels Bedeutung. Die Menge der in die Tat involvierten Vorläuferstoffe dagegen ist für die Strafbarkeit ohne Relevanz. Zu einem überwiegenden Teil ist das Suchtmittelstrafrecht verwaltungsakzessorisch ausgestaltet: Der Täter ist nur dann nach den 27, 28, 30 und 31 strafbar, wenn er den bestehenden Vorschriften zuwider handelt. Die Verwaltungsrechtswidrigkeit ist Tatbestandsmerkmal; sie muss also vom Vorsatz des Täters umfasst sein. Eine dem 183a StGB vergleichbare Vorschrift, die unter bestimmten Voraussetzungen eine Bestrafung aus dem vorsätzlichen Umweltdelikt trotz fehlendem Vorsatz ermöglicht, sieht das SMG nicht vor. Demzufolge schließt ein Irrtum über entsprechende Rechtsvorschriften eine Strafbarkeit nach den genannten verwaltungsakzessorischen Suchtmitteldelikten aus (Tatbildirrtum). 32 ist zwar nicht verwaltungsakzessorisch konzipiert; doch kann der Täter nur dann wegen 32 bestraft werden, wenn er weiß, dass der Vorläuferstoff bei der vorschriftswidrigen Erzeugung eines Suchtmittels in einer großen Menge verwendet werden soll. Insoweit muss also auch bei 32 der Täter zumindest bedingt vorsätzlich in Bezug auf die (tatsächliche oder angebliche) Verwaltungsrechtswidrigkeit einer geplanten Suchtmittelerzeugung in großer Menge handeln. V. Praktische Bedeutung Das Suchtmittelstrafrecht ( SMG) weist eine erhebliche praktische Bedeutung auf. Seit 2001 ist zudem ein regelmäßiger und signifikanter Anstieg bei den Verurteilungen wegen eines Suchtmitteldelikts festzustellen. Dies belegt die gerichtliche Kriminalstatistik, der man folgende Daten entnehmen kann: 2001: 3.855, 2002: und 2003: Verurteilungen wegen eines Suchtmitteldelikts als führendes Delikt. Damit übertrifft das Drogenstrafrecht in seiner praktischen Relevanz zb die vorsätzliche Körperverletzung nach 83 StGB, für welche die gerichtliche Kriminalstatistik etwa für das Jahr Verurteilungen als führendes Delikt ausweist. 338