Abschied vom Sozialen?

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1 Abschied vom Sozialen? Das Recht der Arbeitsförderung rderung (SGB III) zwischen Sozial- und Vergaberecht Priv.-Doz. Dr. Stephan Rixen zzt. Vertreter einer Professur für f Öffentliches Recht an der Universität t zu KölnK

2 Umstrittenes Vergaberecht Das Netz des Vergaberechts wird immer enger. (FAZ, Nr. 15 v , S. 25, Recht und Steuern ) Das Vergaberecht erstürmt rmt die letzten Bastionen. (Kersting/Siems Siems, DVBl 2005, 477) Problematisches Verhältnis von Vergaberecht und Verwaltungsrecht (Beispiele: Kommunalrecht, [Abfall-]Wirtschaftsrecht, Bauplanungsrecht, Hochschulrecht) 2

3 Herausforderung Vergaberecht Rechtsgebiete, die noch vor kurzem Vergaberecht nur dem Namen nach kannten, sehen sich unvermittelt von seinen Anforderungen herausgefordert. Martin Burgi, (6. Düsseldorfer D Vergaberechtstag 2005) 3

4 Umstrittenes Vergaberecht im Sozialwesen Neue Entwicklungen an der Vergabefront (epd-sozial 16/2004) Kritik an der individualfeindlichen ( )( öffentlichen Einkaufsmacht durch Vergaberecht (Stellungnahme der Diakonischen Konferenz vom , Gegen die Ausweitung des Vergaberechts im sozialen Sektor, 4

5 Hintergrund (1): Vergaberecht und Sozialhilfe (BSHG, jetzt: SGB XII) VG Stade, Beschl.. v B 1044/99, RsDE 47 (2001( 2001), 99 ff. OVG Münster, M Beschl.. v B 1397/04,, FEVS 56 (2005), 397 ff. (s. auch VG Münster, M Beschl.. v L 728/04,, ZFSH/SGB 2004, 601 ff. VG Münster, M Beschl.. v L 756/04, RsDE 57 (2005), 75 ff. VG Münster, M Beschl.. v L 1263/04 (nachfolgend: OVG Münster, M 6 B 2000/04) VG Münster, M Urt. v L 970/04, RsDE 58 (2005), 100 (nur LSe) OLG Düsseldorf, D Beschl.. v VII-Verg Verg 35/04, RsDE 58 (2005), 87 ff. = NZBau 2005, 650 ff. ArchSozArb (= Archiv für f r Wissenschaft und Praxis der sozialen Arbeit) H. 3/2005 u.a. zum Sozialhilferecht 5

6 Hintergrund (2): Vergaberecht im SGB VIII, SGB II und SGB III SGB VIII ( Sozialraumorientierung,, Budde/Fr Früchtel,, NDV 2005, 238 ff., 287 ff.) Münder, ZfJ 2005, 89 ff.; 2002, 416 ff.; Wiesner, ZfJ 2004, 241 (246 ff.); s. auch Stähr hr/hilke, ZfJ 1999, 155 ff. VG Hamburg, Beschl.. v E 2873/04, ZfJ 2005, 111 ff. OVG Hamburg, Beschl.. v Bs 388/04, ZfJ 2005, 118 ff. = NDV- RD 2005, 27 ff. = NJOZ 1-2/2006, 1 22 ff. (dazu Hinte,, ZFSH/SGB 2005, 77 f.; Hinrichs/Meier, ZFSH/SGB 2005, 336 ff.) VG Berlin, Beschl.. v VG , ZfJ 2005, 114 ff. OVG NRW, Beschl.. v B 1931/04,, juris (dazu Luthe, jurispr- SozR 23/2005, Anm 6) OLG Düsseldorf, D NZBau 2005, 652 ff. SGB II und SGB III: Storost,, NZS 2005, 82 ff. Münder, LPK-SGB II (2005), 17 Rn. 39 ff. Rixen, VSSR 2005, 225 ff. 6

7 Umstrittenes Vergaberecht im Recht der Arbeitsförderung rderung (SGB III) Potenzierung der Kritik am Vergaberecht als Folge der Hartz -Reformen (SGB III) (Vorgebliche) Neuausrichtung der arbeitsförderungs rderungs- rechtlichen Instrumente durch Hartz I -Reformen: Aktivierung = Disziplinierung? Sozialpolitikreform (ist) Kulturkampf. (Rieger/Leibfried Leibfried,, Grundlagen der Globalisierung. Perspektiven des Wohlfahrtsstaates, 2001, S. 337). 7

8 Vergaberecht und Sozialrecht - am Beispiel des SGB III - Das Verhältnis von Vergaberecht und Sozialrecht ist konzeptionell komplexer angelegt und verlangt nach bereichsspezifischer Differenzierung. Sachgerechte gegenseitige Ergänzung. nzung. (H. Jochum, VerwVfR u. VerwProzR,, 2004, S. 383) Vergaberechtsoffenheit des Sozialrechts Sozialrechtsoffenheit des Vergaberechts 8

9 Drei Gesichtspunkte: 1. Vergaberechtsoffenheit des Sozialrechts am Beispiel des SGB III Beschaffungsermessen 2. Sozialrechtliche Modifikationen des Beschaffungsermessens 3. Rechtsschutzfragen 9

10 Beispiel: 37c SGB III Vergaberecht und PSA 37c Abs. 2 S. 2 SGB III ( Hartz( I ): Für r die Verträge mit den Personal-Service Service-Agenturen gilt das Vergaberecht. 37c SGB III i.d.f. des Gesetzes v (BGBl. I S. 3676): Verweis auf das Vergaberecht gestrichen. 10

11 Beispiel: 37c SGB III Vergaberecht und PSA Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 16/109, S. 7) Die deklaratorische Vorschrift des bisherigen Absatzes 2 Satz 2, wonach Vergaberecht gilt, wurde gestrichen. Verweis auf das Vergaberecht deklaratorisch, d.h.: die Zulässigkeit der Entscheidung für f r die Auftrags- vergabe wird als konstitutive Vorentscheidung vorausgesetzt. 11

12 Hinwirkungspflicht des 17 Abs. 1 Nr. 2 SGB I (amtl. Titel: Ausführung der Sozialleistungen ) Die Leistungsträger ger sind verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass ( )) die zur Ausführung von Sozialleistungen erforderlichen sozialen Dienste und Einrichtungen rechtzeitig und ausreichend zur Verfügung stehen. Dass sie zur Verfügung stehen nicht: wie sie zur Verfügung gestellt werden = beschafft werden. 12

13 Beschaffung Beschaffung = Deckung des Bedarfs an Gütern/Dienstleistungen zur Erfüllung von Aufgaben der öffentlichen Hand (z.b. der BA) Vergabeneutrale (vergabefremde fremde) ) Beschaffung: Einbindung externer Dritter ohne Auftragsvergabe im vergaberechtlichen Sinne (Beispiel: GKV) Beschaffung durch (Auftrags-)Vergabe: vergaberechtliche Einbindung externer Dritter ( Beschaffung i.e.s. ) 13

14 Problem: leistungsrealisierende Vergabe Leistungserm ermöglichende Vergabe ( klassischer( Einkauf ) Leistungsrealisierende Vergabe: Leistungen der BA werden durch soziale Dienstleister erbracht, die mittels Auftragsvergabe in die Aufgabenerfüllung der BA eingebunden werden (VOL/A) 14

15 Beschaffung durch Auftragsvergabe öffentlicher Auftrag ( 99 Abs. 1 GWB) = exklusive Konkurrenten-Auswahl + definitive Entgeltzuordnung durch den öffentlichen Auftraggeber 15

16 Exklusive Konkurrenten-Auswahl definitive Entgelt-Zuordnung 1. Kontrollfrage: Gleicher Zugang zur nachgefragten Leistung für f r alle Leistungsanbieter oder Ausschluss bestimmter (gleich qualifizierter) Leistungsanbieter? 2. Kontrollfrage: Definitive Entgeltzuordnung durch den Leistungsträger ger oder durch den Versicherten / Sozialleistungsempfänger? nger? 16

17 17 Abs. 1 Nr. 2 SGB I Beschaffungsermessen 17 Abs. 1 Nr. 2 SGB I setzt das Beschaffungsermessen die grundsätzliche Freiheit der Wahl der Beschaffungsform voraus Beschaffungsermessen = Folge der Organisations- und Haushaltskompetenzen des Leistungsträgers gers (hier: der BA) Beschaffungsermessen = Grundsatz 17

18 Rezeption des grundsätzlich bestehenden Beschaffungsermessens im SGB III Berufsvorbereitende Maßnahmen, Maßnahmen der beruflichen Ausbildung ( ( 61 Abs. 1 Nr. 3, 241 Abs. 4 Nr. 2 SGB III): im Auftrag der Agentur für f r Arbeit durchgeführt hrt Vgl. etwa 1. VK des Bundes, Beschl.. v , VK 1 59/05; Beschl.. v , VK 1 86/05; 2. VK des Bundes, Beschl.. v , VK 2 57/05 ( Trainingsmaßnahmen nahmen ( ( 48 Abs. 1 S. 1 SGB III): auf Vorschlag oder mit Einwilligung der Agentur für f r Arbeit Grundsätzliche Offenheit für f r unterschiedliche Beschaffungswege (Beschaffungsermessen) wird bestätigt tigt. 18

19 Modifikationen des Beschaffungsermessens am Beispiel des SGB III Explizite Beschränkungen durch spezialgesetzliche Regelungen Beispiel (1): 37c SGB III a.f. Beispiel (2) 421i SGB III Kein explizite Beschränkung des Beschaffungsermessens durch 22 Abs. 1 S. 1 SVHV (Sozialversicherungs-Haushaltsverordnung) 19

20 Modifikationen des Beschaffungsermessens am Beispiel des SGB III 22 Abs. 1 S. 1 SVHV lautet: Dem Abschluss von Verträgen über Lieferungen oder Leistungen mit Ausnahme der Verträge, die der Erbringung gesetzlicher oder satzungsmäß äßiger Versicherungsleistungen dienen,, muss eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen. Gilt nicht für r BA (vgl. 78 S. 1 SGB IV): mit Ausnahme der Bundesagentur für f r Arbeit 20

21 Modifikationen des Beschaffungsermessens am Beispiel des SGB III Implizite Beschränkung des Beschaffungsermessens aus der Systematik des SGB III? Vergleich mit 75 ff. SGB XII (Sozialhilferecht) Verzicht auf ein vergleichbar geschlossenes Beschaffungsmodell im SGB III = im SGB III implizite Entscheidung für f r den Grundsatz des Beschaffungsermessens 21

22 Modifikationen des Beschaffungsermessens durch Wertungen des SGB IX Beschaffungsermessen = Auswahlermessen der BA als Reha-Tr Träger (vgl. insb. 19 Abs. 1 S. 1 SGB IX) Bestätigt tigt durch die offene Vertragsschlussnorm des 21 SGB IX Ggf. ein spezifisch auf die Wertungen des SGB IX ausgerichtetes Vergabeverfahren 22

23 Modifikationen des Beschaffungsermessens durch Wertungen des SGB IX Entscheidend: behindertenspezifischer Bedarf ( erforderlich ) Wunsch- und Wahlrecht ( berechtigte( berechtigte Wünsche) und Trägervielfalt Ausführung der Leistung in der am besten geeigneten Form ; danach erfolgt die Auswahl (vgl. 19 Abs. 4 S. 1 Hs. 1 SGB IX) 23

24 Rechtsschutz Rechtsschutz gegen die Wahl der Vergabe als Beschaffungsweg im SGB III: Vorbild: die verwaltungsgerichtliche gerichtliche Rspr. zur Unterlassung von Vergaben im Sozialhilfebereich (vgl. Folie 5) Übertragbar auf die Sozialgerichte ( Angelegenheiten( der Arbeitsförderung rderung, 51 Abs. 1 Nr. 4 SGG) Klage-/Antragsbefugnis /Antragsbefugnis:: behauptete Verletzung des Anspruchs auf gleichen Zugang zu einem staatlich gesteuerten Nachfragemarkt 24

25 Rechtsschutz Rechtsschutz in Vergabeverfahren, die die Ausführung von Leistungen nach SGB III betreffen: Oberschwellenbereich: Neben dem Rechtsschutz gegen die Wahl der Vergabe zulässig (vgl. OLG Düsseldorf, D NZBau 2005, 650, 652; s. auch OLG Düsseldorf, D NZBau 2002, 634, 635; OLG Koblenz, NZBau 2002, 699, 703) 102 ff., 107 ff. GWB 25

26 Rechtsschutz Rechtsschutz in Vergabeverfahren, die die Ausführung von Leistungen nach SGB III betreffen: Unterschwellenbereich (ca %) Sozialgerichte zuständig im Anschluss an die (umstr( umstr.) Koblenzer Linie (VG Koblenz, NZBau 2005, 412; OVG Koblenz, NZBau 2005, 411) 26

27 Rechtsschutz Anlehnung an 97 ff. GWB,, insb. an 107 Abs. 2 i.v.m. 97 Abs. 7 GWB (vgl. etwa VG Neustadt an der Weinstraße, e, Beschl.. v L 210/06.NW,, IBR 2006, 216; Beschl.. v L 544/06.NW : Chance auf Erteilung des Zuschlags bei Beachtung vergaberechtlicher Vorschriften). Problem-Beispiel: funktionale Leistungsbeschreibung (vgl. etwa 2. VK des Bundes, Beschl.. v , VK 2 90/05, S. 12 f.; 3. VK des Bundes, Beschl.. v , VK3 109/05, S. 11 f., 27

28 Schlussbemerkung Es ist eine deutlich sichtbare Entwicklung ( ),( dass das Vergaberecht immer stärker mit derjenigen Materie verflochten ist, der die Beschaffung jeweils zugute kommen soll. Martin Burgi (5. Düsseldorfer D Vergaberechtstag 2004) 28

29 Schlussbemerkung Vergabe- und Sozialrecht lassen sich in sachgerechter Weise zuordnen, wie beispielhaft das Recht der Arbeitsförderung rderung (SGB III) zeigt. Charakteristisch ist die wechselseitige begrenzte Offenheit für f r die Gestaltungen und Wertungen des jeweils anderen Rechtsgebiets. Bereichsspezifisch: hohe Durchlässigkeit im SGB III 29

30 Schlussbemerkung Wir haben eine Bibel für r den Arbeitsmarkt geschrieben. (Peter Hartz) Beginn einer neuen Ordnung (Begr. zu Hartz I, BT-Drs Drs.. 15/25, 1; BT-Drs Drs.. 15/77, 2). Aussicht auf eine neue Wirklichkeit (der damalige BK bei der Vorstellung des Berichts der Hartz- Kommission,, August 2002) 30

31 Schlussbemerkung Ernüchternde Evaluation von Hartz I III,, insb. der Personal-Service Service-Agenturen / Vergaberecht Gefahr, Stellvertreter -Debatte zu führen, f in der die Angriffe gegen das Vergaberecht eigentlich etwas anderes treffen sollen, nämlich n bestimmte Formen der Sozialpolitik und der Normhandhabung, die sehr flexibel mit der Idee des Sozialen umgehen. 31

32 Schlussbemerkung Die Handhabung des Vergaberechts kann die Vorgaben des Sozialrechts (SGB III) missachten oder sozialrechtswidrigen Anreizen folgen (fiskalische Motive der BA). Aber: : Das Vergaberecht ist kein per se unsoziales Instrument sozialrechtlicher (arbeitsförderungs rderungs- rechtlicher) Gestaltung. Wir sollten es nicht zum Sündenbock für r eine umstrittene Sozialpolitik machen. 32