Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 21.VK /08

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1 Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 21.VK /08 Leitsätze: 1. Zur Rügepflicht ( 107 Abs. 3 GWB) bzgl. der Einbeziehung der Wartungskosten bei der Wertung des Kriteriums "Preis". 2. Die VSt darf beim Kriterium "Preis" die Wartungskosten in die Wertung grundsätzlich einbeziehen. Dies ist ein übliches Verfahren, um die Wirtschaftlichkeit eines Angebotes zu ermitteln. 3. Die VSt ist nicht verpflichtet, Fabrikatsangaben im Angebot zu verlangen; sie darf sie nach der Angebotsöffnung im Rahmen der Aufklärung nachfragen. Nachprüfungsantrag: Vergabestelle: Beigeladene: Bauvorhaben: Fachlos: Bevollmächtigte: ( Antragstellerin - ASt ) ( Vergabestelle - VSt ) Bevollmächtigte: ( Beigeladene - BGl ) Sanierung Kühlzellen / Kleinkältetechnik Die Vergabekammer Nordbayern bei der Regierung von Mittelfranken erlässt auf die mündliche Verhandlung vom durch die Vorsitzende, den hauptamtlichen Beisitzer und den ehrenamtlichen Beisitzer folgenden B e s c h l u s s : 1. Der Antrag wird abgelehnt. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle.

2 Die Gebühr für dieses Verfahren beträgt x.xxx,--. Auslagen sind nicht angefallen. 4. Die Beigeladene trägt ihre Aufwendungen selbst. S a c h v e r h a l t : 1. Die VSt schrieb das Los "Kühlzellen / Kleinkältetechnik" der Baumaßnahme "" im Offenen Verfahren nach 3 a Nr. 1 VOB/A aus. Das Verfahren wurde im Amtsblatt der EU am xx.xx.xxxx veröffentlicht. 2. In der Ergänzung der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots ( EVM Erg EG Gew 248 EG) ist die Gewichtung der Wertungskriterien wie folgt benannt: Wertungskriterien 1 Preis (Wertungssumme einschl. Wartungskosten) Gewichtung % Grundlage Punktbewertung 90 Angebote mit der niedrigsten Wertungssumme Angebote mit dem 2-fachen der niedrigsten Wertungssumme und darüber 2 Technischer Wert (Produktangaben: berücksichtigte Positionen siehe Nr. 2; Nebenangebote: siehe 247EG 10 Angebot wie LV besser als LV Mindestanforderungen 6 Summe 100 Punkte min./max. je Kriterium Hinweise: 1. Grundlage der Punktebewertung für das Wertungskriterium Preis: Für die Angebotswertung wird eine Punkteskala von 0 bis 10 Punkte festgelegt. 10 Punkte erhält das Angebot mit der niedrigsten Wertungssumme. 0 Punkte erhält ein Angebot mit dem 2-fachen der niedrigsten Wertungssumme. Alle Angebote darüber erhalten ebenfalls 0 Punkte. Die Punktebewertung für die dazwischen liegenden Preise erfolgt über eine lineare Interpolation mit bis zu drei Stellen nach dem Komma.. 2. Gewichtung der Wertungskriterien, die sich auf Produkte beziehen: Bei der Festlegung der v.h.-sätze für Wertungskriterien, die sich auf Positionen mit Produktangaben beziehen, wird nur der geschätzte Anteil der nachstehend benannten Positionen gegenüber der Gesamtleistung berücksichtigt.

3 - 3 - Folgende Positionen wurden bei der Gewichtung berücksichtigt: 4. Ermittlung der Gesamtpunktzahl für jedes Angebot: Für jedes in der Angebotsaufforderung benannte Kriterium wird eine Punktzahl durch Multiplikation des v.h.-satzes des Wertungskriteriums mit den im Rahmen der Angebotswertung für das jeweilige Angebot festgelegten Punkten ermittelt (z.b.: Der Mindestbieter erhält 10 Punkte, das Wertungskriterium Preis wird mit 70% gewichtet. Die Punktzahl des Mindestbieters beträgt somit 700). Die Gesamtpunktzahl aller Kriterien eines Angebotes entscheidet über die Rangfolge. 3. In dem Verfahren haben sechs Bieter, darunter die ASt und die BGl, ein Angebot abgegeben. Gem. Angebotsbeurteilung liegt die ASt nach erfolgter Nachrechnung inkl. Nachlässe an erster Stelle und die BGl an dritter Stelle. Unter Berücksichtigung der Wartungskosten (hochgerechnet auf vier Jahre) liegt die BGl an erster und die ASt an dritter Stelle. 4. Mit Absageschreiben vom teilte die VSt der ASt mit, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der BGl zu erteilen. Auf das Angebot der ASt könne nach 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A der Zuschlag nicht erteilt werden, weil es nicht das wirtschaftlichste sei. Es liege ein niedrigeres Hauptangebot vor. Zur Erläuterung wurde mitgeteilt, dass der Wartungsvertrag Bestandteil des Angebots sei und somit in die Ermittlung der Wertungssumme eingehe. 5. Die ASt rügte mit anwaltlichem Schriftsatz vom die beabsichtigte Auftragserteilung an die BGl. Das Angebot der BGl sei zwingend auszuschließen, darüber hinaus könne es keinesfalls als das wirtschaftlichste i.s.v. 97 Abs. 5 GWB gewertet werden. Ausweislich der Verdingungsverhandlung und unter Berücksichtigung des angebotenen Nachlasses sei unter rein preislichen Gesichtspunkten das Angebot der ASt das günstigste. Hinsichtlich der vorgegebenen Gewichtung sei jedoch nicht alleine der Preis ausschlaggebend, sondern nur zu 90%, sowie darüber hinaus der technische Wert mit 10%. Es werde daher ausdrücklich gerügt, dass einerseits die VSt nicht die tatsächlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebots der ASt mitgeteilt habe, andererseits die VSt der tatsächlichen Wertung der Angebote nicht die im Rahmen der Aufforderung zur Angebotsabgabe benannten Zuschlagskriterien nebst Gewichtung zugrunde gelegt habe. 6.

4 - 4 - Mit Schreiben vom , eingegangen bei der Vergabekammer am gleichen Tag per Telefax, stellte die ASt Nachprüfungsantrag und beantragte 1. die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gem. 107 Abs. 1 GWB, 2. eine Neubewertung der Angebote unter Berücksichtigung entsprechender Maßgaben der Vergabekammer anzuordnen, 3. hilfsweise andere geeignete Maßnahmen zu treffen, 4. hilfsweise die Aufhebung des Vergabeverfahrens anzuordnen, 5. die Gewährung von Akteneinsicht, 6. dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens aufzugeben, 7. festzustellen, dass der Antragsgegner der ASt die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu erstatten hat, 8. festzustellen, dass für die ASt die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war. Die Nichtberücksichtigung des Angebots der ASt und die beabsichtigte Beauftragung der BGl aufgrund der rechtsfehlerhaft vorgenommenen Wertung stelle einen Verstoß gegen die Regelungen der 21, 25 VOB/A und die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gem. 97 Abs. 1 und 2 GWB dar und verletze die ASt in ihren Rechten. Die Angebotswertung anhand der vom Antragsgegner angegebenen Wertungskriterien sei nicht vergaberechtskonform erfolgt. Gemäß 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A sei der Zuschlag auf das Angebot zu erteilen, das unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte als das wirtschaftlichste erscheint. Dabei dürften gemäß 25 a Nr. 1 VOB/A nur Kriterien berücksichtigt werden, die in der Bekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen genannt seien. Vorliegend seien von der VSt sowohl der Preis (Wertungssumme einschließlich eventueller Wartungskosten) mit einer Gewichtung von 90 % als auch der Technische Wert (Produktangaben: berücksichtigte Positionen siehe Nr. 2; Nebenangebote: siehe 247 EG) mit einer Gewichtung von 10 % angegeben. Ausweislich des Informationsschreibens vom sei die Angebotswertung jedoch lediglich anhand des Preises erfolgt. Die VSt habe insoweit angegeben: Es liegt ein "niedrigeres Hauptangebot vor". Hierbei sei zu berücksichtigen, dass es sich um das Formblatt EFB (B) Info/Abs EG handele. Dieses sehe entsprechend anzukreuzende Felder vor. In einem weiteren anzukreuzenden Feld heißt es insoweit: "Ihr Hauptangebot war nicht das wirtschaftlichste". Diese Aufteilung korrespondiere mit dem seitens der VSt regelmäßig bestehenden Wahlrecht, entweder das preislich niedrigste Angebot oder aber das wirtschaftlichste Angebot anhand der zugrunde liegenden Kriterien zu beauftragen. Vorliegend sei der Mitteilung, wonach ein niedrigeres Angebot vorliege, zu entnehmen, dass die VSt eine Angebots-

5 - 5 - wertung ausschließlich anhand des Kriteriums Preis vorgenommen und die technische Wertigkeit unberücksichtigt gelassen habe. Dafür spreche auch die telefonisch erfolgte Äußerung des Herrn vom , wonach die technischen Voraussetzungen erfüllt seien. Dem sei zu entnehmen, dass sich die Prüfung der VSt hinsichtlich der technischen Voraussetzungen lediglich auf die Einhaltung der innerhalb des Leistungsverzeichnisses festgelegten Spezifikationen beschränkt habe, mithin lediglich geprüft worden sei, ob ein Ausschlussgrund nach 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A i.v.m. 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A gegeben sei. Eine Wertung der Angebote gemäß 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2, 25a Nr. 1 VOB/A bezüglich des technischen Wertes der Angebote habe nicht stattgefunden. Selbst wenn, entgegen der sich aus den konkreten Umständen ergebenden Schlussfolgerung der ASt, eine Einbeziehung des technischen Wertes in die vierte Wertungsstufe dennoch stattgefunden haben sollte, so ergebe sich aus den Äußerungen der VSt jedenfalls, dass eine ermessenfehlerfreie Wertung entsprechend der vorgegebenen Gewichtung nicht stattgefunden habe. Die VSt selbst habe im Rahmen des mit der Verfahrensbevollmächtigten der ASt geführten Telefonates angegeben, dass die Angebote nahe beieinander lägen. Dem sei zu entnehmen, dass sich das Angebot der ASt nach der rechtsfehlerhaften Wertung knapp hinter dem Angebot der BGl befinde. Die ordnungsgemäße Einbeziehung des Kriteriums Technischer Wert müsse angesichts des technisch äußerst werthaltigen Angebots der ASt demzufolge zu dem Ergebnis führen, dass dieses als das wirtschaftlich günstigste Angebot zu beauftragen sei. Die Nichtberücksichtigung erfolge danach vergaberechtswidrig und verletze die ASt in ihren Rechten. Die VSt sei zu verpflichten, eine Neubewertung der Angebote unter Berücksichtigung der Maßgaben der Vergabekammer vorzunehmen. Äußerst hilfsweise werde die Aufhebung des Vergabeverfahrens geltend gemacht. Die Nichtberücksichtigung bzw. die ermessensfehlerhafte Berücksichtigung von zuvor festgelegten Zuschlagskriterien innerhalb der vierten Wertungsstufe stelle einen schwerwiegenden Vergaberechtsfehler dar. Sei ein schwerwiegender Vergaberechtsfehler nicht anders heilbar, rechtfertige sich daraus die Aufhebung der Ausschreibung. 7. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der VSt am zugestellt und die VSt aufgefordert, sich zum Nachprüfungsantrag zu äußern und die Vergabeakten vorzulegen.

6 - 6 - Mit Schreiben vom , eingegangen bei der Vergabekammer am , legte die VSt einen Teil der Vergabeakten vor. Mit Schreiben vom hat die Vergabekammer von der VSt weitere Unterlagen angefordert. Die nachgeforderten Unterlagen sind am vorab per Telefax und am auf dem Postweg bei der Vergabekammer eingegangen. Im Rahmen der Akteneinsicht wurden der ASt am teilweise geschwärzte Kopien aus den Vergabeakten zugefaxt, soweit diese nicht geheimhaltungsbedürftig i.s.v. 111 Abs. 2 GWB waren. 8. Die Fa. wurde am zum Verfahren beigeladen. 9. Nach erfolgter Akteneinsicht äußerte sich die ASt mit Schriftsatz vom wie folgt: Den Unterlagen der VSt sei zweifelsfrei zu entnehmen, dass eine Angebotswertung anhand der im Formblatt EVM Erg EG Gew 248EG festgelegten Kriterien nicht erfolgt sei. Eine Wertung sei lediglich anhand des Angebotspreises und der Wartungskosten, welche auf einen Zeitraum von vier Jahren hochgerechnet wurden, erfolgt. Ausweislich des Formblatts hätte die Wertung der Preise mittels Punktesystem erfolgen müssen. Dies sei offenkundig nicht erfolgt, weshalb ein Verstoß gegen 25 a Nr. 1 VOB/A sowie gegen die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung vorliege. Auch die Einbeziehung der Wartungskosten für einen Zeitraum von vier Jahren sei vergaberechtswidrig. Eine konkrete Maßgabe der VSt, wonach die Wartungskosten für einen Zeitraum von insgesamt vier Jahren einflössen, finde sich in den Verdingungsunterlagen nicht. Mit dem Umfang der Einbeziehung von Wartungskosten in die Angebotswertung seien für die ASt erhebliche Auswirkungen hinsichtlich der Platzierung ihres Angebots verbunden. Des weiteren weist die ASt darauf hin, dass die von den Bietern angebotenen Wartungspreise erheblich voneinander abweichen würden. Insbesondere die von der BGl angebotenen niedrigen Wartungspreise ließen eine einwandfreie Ausführung der Wartungsleistungen nicht erwarten. Anhand des Kriteriums "Technischer Wert" habe eine Angebotswertung überhaupt nicht stattgefunden. In den Akten der VSt finde sich lediglich der Hinweis, dass die Angebote den Vorgaben bzw. den Qualitätskriterien der Leistungsbeschreibung entsprechen wür-

7 - 7 - den. Eine derartige Feststellung unterfalle aber allenfalls der Prüfung auf die Einhaltung der innerhalb des Leistungsverzeichnisses festgelegten Spezifikationen und somit der Prüfung auf das Vorliegen eines Ausschlussgrundes. Eine Wertung der Angebote fand ausweislich der Angebotsbeurteilung nicht statt. Überdies stelle sich das Nachfordern der Fabrikatsangaben ebenfalls als erhebliche Ungleichbehandlung der ASt dar. Ein Nachfordern von Fabrikatsangaben im Rahmen der Aufklärung sei nicht zulässig, da dies zu einer Änderung bzw. inhaltlichen Ergänzung des abgegebenen Angebots führe, was unstatthaft sei. Vorliegend habe die Nachforderung der Fabrikatsangaben aus den von der VSt verschuldeten Unzulänglichkeiten der Leistungsbeschreibung resultiert, die keine Fabrikatsangaben durch die Bieter vorgesehen habe. Die ASt sei durch vom unter anderem zur Angabe der von ihr angebotenen Fabrikate aufgefordert worden. Mit Schriftsatz vom führe die VSt aus, dass eine Abfrage der Fabrikatsangaben bei den übrigen Bietern erst am , mithin mehr als zwei Wochen später erfolgt sei. Dies stelle eine erhebliche Benachteilung und Ungleichbehandlung der ASt dar. Die wesentlich spätere Abfrage der Fabrikatsangaben bei den übrigen Bietern eröffne insoweit einen Freiraum für mögliche Manipulationen, weil nicht ausgeschlossen werden könne, dass andere Bieter innerhalb dieses Zeitraums Kenntnis von den seitens der ASt angebotenen Fabrikaten erlangt haben und so im Rahmen der an sie gerichteten Abfrage mit der Angabe technisch entsprechend höherwertiger Fabrikate reagiert haben könnten. Insoweit sei weder für die VSt noch für die ASt nachvollziehbar, ob es sich bei den später angegebenen Fabrikaten tatsächlich noch um die ursprünglich angebotenen handele. Weiterhin bestehe die Gefahr, dass innerhalb des zweiwöchigen Zeitraums eine preisliche Veränderung hinsichtlich einzelner Fabrikate stattgefunden haben könnte. Auch aus diesem Grund könnten andere Bieter von ihrem ursprünglich angebotenen, aber nicht angegebenen Fabrikat abweichen, weil sie aufgrund gesunkener Einkaufspreise plötzlich in der Lage wären, technisch höherwertigere Fabrikate anzugeben, als noch zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe oder zum Zeitpunkt der späteren Abfrage der Fabrikatsangaben bei der ASt. Aufgrund der sich aus der Nachforderung der Fabrikatsangaben ergebenden Ungleichbehandlung bestünden bezüglich einer Wiederholung des Wertungsvorgangs unter Zugrundelegung der in den Verdingungsunterlagen festgelegten Zuschlagskriterien nicht unerhebliche Bedenken.

8 - 8 - Auch sei überhaupt fraglich, ob durch die Abfrage von Hersteller- und Typenbezeichnung eine differenzierende Wertung der einzelnen Angebote überhaupt vorgenommen werden könne. Es bestünden auch hinsichtlich einer Wertung der Angebote lediglich unter Verwendung des Preiskriteriums Bedenken. Insoweit widerspreche es dem Transparenzgrundsatz, nachträglich weitere Kriterien hinzuzufügen oder umgekehrt solche wegzulassen. Zwar sei nicht auszuschließen, dass die Bieterreihenfolge die gleiche sei, nenne ein Auftraggeber von vorneherein nur den Preis als Zuschlagskriterium. Es könne aber auch nicht ausgeschlossen werden, dass Bieter bei einer solchen Konstellation andere Preise anbieten. Eine sachgerechte Wertung sei einem Auftraggeber deshalb in der Regel nicht mehr möglich. Damit liege ein wichtiger Grund nach 26 Nr. 1 lit. c VOB/A vor, der zur Aufhebung berechtige bzw. verpflichte. Im Übrigen wird auf den Schriftsatz Bezug genommen. 10. Die VSt erwiderte mit Schreiben vom Die Wertung des Zuschlagskriteriums Preis sei zurecht anhand des Angebotspreises und der Wartungskosten über 4 Jahre erfolgt. Das Formblatt EVM Erg Wart weise darauf hin, das ein Wartungsangebot für 4 Jahre abzugeben sei und zusammen mit dem Angebot für die Erstellung der Anlage gewertet würde. Die Wertung der Bieterreihenfolge beim Kriterium Preis hätte nicht mittels Punktesystem erfolgen brauchen, da die Punktebewertung im Ergebnis identisch mit dem Zusammenzählen der Angebotssumme und der Wartungskosten sei. Bei der Wertung sei der technische Wert der Angebote berücksichtigt worden. Da in den Angebotsunterlagen keine Leistungsangaben oder Fabrikate abgefragt worden seien, konnte nur die technische Gleichwertigkeit der nicht ausgeschlossenen Angebote festgestellt werden. Dementsprechend hätten alle Angebote beim technischen Wert 10 Punkte ( = Angebot wie LV ) erreicht. Die Nachforderung der Fabrikatsangaben sei durch 24 Nr. 1 VOB/A gedeckt, da dies lediglich dazu gedient habe, die Angebote auf Übereinstimmung mit dem Leistungsverzeichnis zu überprüfen. 11. Mit Schriftsatz vom trat die BGl dem Nachprüfungsantrag entgegen.

9 - 9 - Die Wertung sei beim Zuschlagskriterium Preis anhand des Angebotspreises und der Wartungskosten erfolgt. Eine genaue Durchsicht der Vergabeunterlagen zeige, dass die Einschätzung der ASt unzutreffend sei, dass die Bieter nicht hätten wissen können, dass die Wartungskosten für einen Zeitraum von 4 Jahren einfließen würden. In den Vergabeunterlagen werde bereits eindeutig darauf hingewiesen, dass der Preis für die angebotene Leistung sich aus dem Werklohn und den Wartungskosten zusammen setze. Gegenstand des Angebotes sei nicht nur das Leistungsverzeichnis über die Herstellung des Werkes gewesen, sondern auch das Angebot zum Abschluss eines Wartungsvertrags. Hier habe jeder Bieter ein Angebot für einen Wartungsvertrag für die Dauer von genau 4 Jahren abzugeben gehabt. Nachdem der Wartungsvertrag Teil der Ausschreibung sei, sei es jedem Bieter und damit auch der ASt klar gewesen, dass die von ihr selbst angebotenen Wartungskosten gewertet würden. Der Umfang der Wartungskosten sei ebenfalls klar ersichtlich gewesen, da ein Wartungsvertrag für die Dauer von 4 Jahren angeboten worden sei. Unberechtigt sei auch die Behauptung der ASt, dass die von der BGl angebotenen Wartungspreise eine einwandfreie Ausführung der Wartungsleistung nicht erwarten ließen. Die BGl habe ein pauschales Honorar für die jährlichen Wartungsleistungen abgegeben. Diese seien klar definiert. Zudem habe die BGl für die ersten zwei Jahre die Wartung kostenfrei und für die folgenden zwei Jahre zu einer Pauschale von jeweils. angeboten. Hintergrund sei die Tatsache, dass es während der Gewährleistungszeit von 2 Jahren schwer abzugrenzen sei, ob es sich bei den ausgeführten Arbeiten um Wartungsleistungen und/oder Gewährleistungsarbeiten handele. Diese unwirtschaftliche Zuordnung wolle sich die BGl ersparen, so dass sie während der Gewährleistungszeit auch die Wartungsarbeiten kostenfrei ausführe und weder Abgrenzungsschwierigkeiten habe, noch sich möglichen Streitigkeiten mit dem Auftraggeber aussetze. Nach Ablauf der Gewährleistungszeit werde dann eine wirtschaftliche Wartungspauschale erhoben. Möglicherweise sei diese aufgrund der räumlichen Nähe der BGl zum Leistungsort günstiger, da die Anfahrtswege der Wartungsmonteure der ASt wesentlich weiter seien. Die BGl kenne das Angebot der ASt nicht. Woher die ASt die Kenntnis nehme, dass ihr Angebot technisch wertvoller als das der anderen Bieter sei, könne die ASt nicht erklären. Bei den Vergabeunterlagen seien die technischen Geräte mit technischen Daten spezifiziert worden. Nebenangebote oder zusätzliche Angebote seien offensichtlich weder von der ASt noch von anderen Bietern abgegeben worden. Es seien auch keine

10 Herstellerangaben im Leistungsverzeichnis verlangt worden. Daher hätten sämtliche Bieter Geräte angeboten, die mindestens den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses entsprochen hätten. Für die VSt seien die Angebote damit zurecht technisch alle gleichwertig gewesen. 12. Mit Schriftsatz vom trat die ASt dem Schriftsatz der BGl vom entgegen und vertiefte ihren Sachvortrag nochmals. Auf den Schriftsatz wird verwiesen. 13. In der mündlichen Verhandlung am wurde die Sach- und Rechtslage eingehend erörtert. Auf das entsprechende Protokoll wird verwiesen. Die ASt modifiziert ihre Anträge aus dem Schriftsatz vom Sie beantragt 1. die VSt wird verpflichtet, das Vergabeverfahren ab der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten erneut durchzuführen, hilfsweise eine Neubewertung der Angebote unter Berücksichtigung entsprechender Maßgaben der Vergabekammer anzuordnen, 2. der VSt die Kosten des Verfahrens aufzugeben, 3. festzustellen, dass die VSt der ASt die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu erstatten hat, 4. festzustellen, dass für die ASt die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war. Die VSt beantragt, den Hauptantrag kostenpflichtig abzulehnen. Die BGl stellt keine Anträge. B e g r ü n d u n g: 1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach 1 Abs. 2 und 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig.

11 b) Bei dem ausgeschriebenen Vertrag handelt es sich um einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne von 99 Abs. 3 GWB. c) Die VSt ist den Auftraggebern zuzuordnen, welche gemäß 98 Nr. 1 GWB in Verbindung mit 6 VgV den 2. Abschnitt der VOB/A anzuwenden haben. d) Der Schwellenwert nach 2 Nr. 4 VgV von 5,278 Mio. (Stand 2007) ist überschritten ( 100 Abs. 1 GWB). e) Die ASt hat als beteiligte Bieterin ein Interesse am Auftrag und schlüssig dargetan, dass ihr durch die behauptete Rechtsverletzung ein Schaden entsteht bzw. zu entstehen droht ( 107 Abs. 2 GWB ). f) Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt ( 114 Abs. 2 Satz 1 GWB ). g) Der Nachprüfungsantrag ist mangels einer unverzüglichen Rüge unzulässig, soweit die ASt die Einbeziehung der Wartungskosten bei der Wertung des Kriteriums "Preis" beanstandet. Aus den Verdingungsunterlagen war eindeutig erkennbar, dass die Wartungskosten in die Wertung einfließen sollten. Im Formblatt EVM Erg EG Gew 248 EG ist als Wertungskriterium u.a. genannt: "Preis (Wertungssumme einschl. evtl. Wartungskosten)". Daraus ergibt sich die grundsätzliche Einbeziehung der Wartungskosten in die Wertung. Im Formblatt EVM Erg Wart wird unter 1. darauf hingewiesen, dass zusammen mit dem Angebot auch ein Angebot für die Wartung abzugeben ist und beide Angebote gewertet werden. Im Wartungsvertragsformular ist unter 8.1 eine Vertragslaufzeit von 4 Jahren vorgegeben. Wenn die ASt nun vorträgt, es sei nicht erkennbar gewesen, dass die Wartungskosten für 4 Jahre in die Wertung einfließen würden und damit die Verdingungsunterlagen zumindest unklar seien, so hätte sie etwaige Unklarheiten vor der Angebotserstellung aufklären können bzw. hätte diese unverzüglich bei der VSt rügen müssen. Auch mit dem Vortrag in der mündlichen Verhandlung, die Wartungskosten hätten als Unterkriterium benannt und gesondert gewichtet werden müssen, ist sie wegen fehlender Rüge präkludiert.

12 Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, soweit die ASt die fehlende bzw. fehlerhafte Wertung des Kriteriums "Technischer Wert" rügt. Nachdem die VSt der ASt mit Absageschreiben vom mitgeteilt hatte, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der BGl zu erteilen, weil ein niedrigeres Hauptangebot vorläge, hat die ASt mit anwaltlichem Schriftsatz vom (nach den Osterfeiertagen) die beabsichtigte Auftragserteilung an die BGl unverzüglich gerügt. 2. Der Antrag ist unbegründet. Die ASt wird in ihren Rechten nach 97 Abs. 7 GWB nicht verletzt. a) Die VSt konnte beim Kriterium "Preis" die Wartungskosten in die Wertung einbeziehen. Dies ist ein übliches Verfahren, um die Wirtschaftlichkeit eines Angebotes zu ermitteln. Ein niedriges Angebot kann durch hohe Wartungskosten im Ergebnis unwirtschaftlich werden und umgekehrt. Aus den Verdingungsunterlagen war eindeutig erkennbar, dass die Wartungskosten in die Wertung einfließen sollten. Im Formblatt EVM Erg EG Gew 248 EG ist als Wertungskriterium u.a. genannt: "Preis (Wertungssumme einschl. evtl. Wartungskosten)". Daraus ergibt sich die grundsätzliche Einbeziehung der Wartungskosten in die Wertung. Im Formblatt EVM Erg Wart wird unter 1. darauf hingewiesen, dass zusammen mit dem Angebot auch ein Angebot für die Wartung abzugeben ist und beide Angebote gewertet werden. Im Wartungsvertragsformular ist unter 8.1 eine Vertragslaufzeit von 4 Jahren vorgegeben. Daraus ist bei verständiger Würdigung durch einen Bieter zu schließen, dass die Wartungskosten auch für 4 Jahre in die Wertung einfließen sollen. Hierbei ist mangels anderweitiger Hinweise davon auszugehen, dass die Angebotssummen zur Ermittlung des Wertungsergebnisses addiert werden. b) Beim Kriterium "Technischer Wert" liegt kein Wertungsdefizit vor. Die VSt hat die Angebote nicht nur nach dem Kriterium "Preis" gewertet. Im Formblatt EVM Erg EG Gew 248 EG ist das Wertungskriterium "Technischer Wert" unter Nr. 2 wie folgt erläutert: Angebot wie LV 10 Punkte besser als LV 12 Punkte Mindestbedingungen 8 Punkte

13 Letzteres kommt nur zum Tragen, wenn Nebenangebote zugelassen sind, was aber vorliegend nicht der Fall ist. Diese Angaben zu Nr. 2 sind im Formblatt vorgedruckt. Der Technische Wert bestimmt sich also hier allein danach, ob das angebotene Produkt dem LV (nur) entspricht oder besser ist als dort gefordert. Nachdem im LV so gut wie keine Fabrikatsangaben abgefragt wurden, wäre eine Bewertung mit 12 Punkten für "besser als LV" nur sehr bedingt möglich gewesen. Das war für die Bieter auch erkennbar und wurde von der ASt zu keiner Zeit beanstandet oder gerügt. Wenn sie nunmehr vorträgt, die VSt hätte, da der Technische Wert hier gar nicht wertbar sei, falsche Wertungskriterien bekannt gegeben, so ist sie mit diesem Vorbringen mangels unverzüglicher Rüge präkludiert. Die VSt war auch nicht verpflichtet, Fabrikatsangaben im Angebot zu verlangen; sie darf sie nach der Angebotsöffnung wie hier geschehen im Rahmen der Aufklärung nachfragen (OLG München, Beschluss Verg 10 / 07 vom ). Ausweislich der Gesamtbeurteilung des federführenden Ingenieurbüros entsprachen alle (nicht ausgeschlossenen) Angebote den Qualitätskriterien der Leistungsbeschreibung und waren damit qualitativ gleichwertig. Folgerichtig wurden sie auch punktemäßig gleich gewertet, nämlich mit je 10 Punkten. Der Vortrag der ASt, ihr Angebot sei "technisch äußerst werthaltig", ist nicht substantiiert. Die ASt hat zu keiner Zeit erläutert, inwiefern ihr Angebot qualitativ höherwertiger sei als im LV gefordert. Nur wenn das der Fall wäre, könnte und dürfte die VSt eine Bewertung mit mehr als 10 Punkten vornehmen. Selbst wenn das Angebot der ASt besser wäre als die Angebote der anderen Bieter, aber nicht "besser als LV", wäre eine Bewertung mit mehr als 10 Punkten gegenüber den anderen Bietern nicht zu rechtfertigen. 12 Punkte hätte die ASt dann (und nur dann) bei der vorliegenden Konstellation erhalten können, wenn über die einzige Position, bei der das Fabrikat im LV abgefragt wurde, ihr Angebot "besser als LV" wäre. Es handelt sich um den Hersteller der Kühlzellen, der bei Position einmalig einzutragen war (S. 199 des LV); gem. Anmerkung auf S. 197 LV gilt diese Angabe für den ganzen Abschnitt 2 - Kühlzellenbau.

14 Die ASt und die BGl haben hier unterschiedliche Hersteller eingetragen. Die ASt hat aber nicht vorgetragen, ob bzw. inwieweit die Kühlzellen des von ihr gewählten Herstellers technisch höherwertig seien als die der BGl und insbesondere nicht, dass bzw. inwiefern diese Kühlzellen "besser als LV" seien. Zudem ist kaum nachvollziehbar, warum der Technische Wert ausgerechnet anhand der Kühlzellen und zwar nur anhand dieser als Zuschlagskriterium ermittelt werden sollte. Hinzu kommt, dass sich im Formblatt EVM Erg EG Gew 248 EG in Hinweis Nr. 2 zum Wertungskriterium 2 Technischer Wert unter dem Satz "Folgende Positionen wurden bei der Wertung berücksichtigt:" kein Eintrag findet. Eine bessere Wertung der Position "Kühlzellen" zugunsten eines Bieters könnte von anderen Bietern mit dem Argument angegriffen werden, sie hätten nicht wissen können, dass die entscheidende Position für die Ermittlung des Technischen Werts die Kühlzellen sein würden. c) Schließlich kann auch der Vorwurf der ASt, die VSt hätte das Wertungsergebnis für den Preis nicht anhand des vorgegebenen Punkteschemas vorgenommen bzw. dies nicht dokumentiert, nicht zur Notwendigkeit einer erneuten Wertung oder der (teilweisen) Wiederholung des Vergabeverfahrens führen. Für den Technischen Wert hatten alle Bieter 10 Punkte bekommen. Für die Bieterreihenfolge entscheidend war somit nur noch das Kriterium Preis. Da die Bieterreihenfolge keine andere gewesen wäre, wenn die VSt die Unterschiede in den Angebotspreisen in Punkte umgerechnet hätte und dies auch ohne gesonderte Dokumentation offensichtlich ist, kann die ASt durch das Unterlassen der Bepunktung oder jedenfalls deren Dokumentation nicht in ihren Rechten verletzt sein. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 GWB. Die ASt hat die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der VSt zu tragen, weil sie unterlegen ist ( 128 Abs. 3 Satz 1 GWB ). a) Im Hinblick auf die Summe des Angebots der ASt und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabe-

15 kammer wird entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamts eine Gebühr in Höhe von. festgesetzt. Ein Teilbetrag in Höhe von. ist durch den eingezahlten Kostenvorschuss abgegolten. Die Kostenrechnung über den Restbetrag in Höhe von. wird nachgereicht. b) Die Kostenerstattungspflicht gegenüber der VSt ergibt sich aus 128 Abs. 4 Satz 2 GWB. c) Die BGl trägt ihre Aufwendungen selbst. Sie hat außer der Antragserwiderung keine außergewöhnlichen Aktivitäten entwickelt, sondern sich im üblichen Rahmen darauf beschränkt, den Nachprüfungsantrag abzuwehren, um selbst den Zuschlag zu erhalten. Sie hat auch keine Sachanträge gestellt und damit kein Kostenrisiko auf sich genommen. Eine Kostenerstattung durch andere Beteiligte kommt daher im Umkehrschluss ebenfalls nicht in Betracht. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g:....