NEWSLETTER II / 2004

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1 DR. GERNOT FELLNER ÖFFENTLICHER NOTAR IN LINZ Adresse: Rainerstraße 20 A-4020 Linz Telefon: 0732/ Telefax: 0732/ AUTOR: NOTAR DR. GERNOT FELLNER NEWSLETTER II / 2004 Das neue Unternehmensgesetzbuch UGB Das Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1897 (in der geltenden Fassung) soll durch eine grundlegende Novelle geändert und in "Unternehmensgesetzbuch UGB" umbenannt werden. Kernpunkt der Reform ist die Abschaffung des bisherigen Kaufmannsbegriffes. Der Begriff des Kaufmannes wird durch den Begriff des Unternehmers ersetzt. 1 UGB bestimmt, dass dieses Gesetzbuch auf Personen anzuwenden ist, die ein Unternehmen betreiben. Ein Unternehmen ist jede auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Das neue UGB soll dessen ungeachtet grundsätzlich nicht für freie Berufe und auch nicht für den Betrieb eines land- oder forstwirtschaftlichen Unternehmens gelten. Allerdings besteht gemäß 4 UGB eine Wahlmöglichkeit (Opting-in) für Angehörige eines freien Berufes, sich durch freiwillige Eintragung in das Firmenbuch diesem neuen Gesetzbuch zu unterstellen, sofern dem keine berufsrechtlichen Sonderbestimmungen entgegen stehen. Offene Erwerbsgesellschaften und Kommanditerwerbsgesellschaften werden abgeschafft: Nach in Kraft treten des neuen Unternehmensgesetzbuches wird man nämlich eine eingetragene Erwerbsgesellschaft im Sinne des Erwerbsgesellschaftengesetzes nicht mehr neu gründen können. Auf Antrag der Gesellschaft können allerdings bisher bestehende offene Erwerbsgesellschaften in offene Personengesellschaften und Kommanditerwerbsgesellschaften in Kommanditgesellschaften identitätswahrend Der Notar Ihr Rechtsdienstleister Bankverbindung: Allgemeine Sparkasse OÖ Bank AG BLZ: Kontonummer: DVR: UID: ATU

2 umgeschrieben werden. Die bisherigen, bereits bestehenden OEGs und KEGs unterliegen daher künftig nicht dem Anwendungsbereich des neuen UGB, für sie gelten die Bestimmungen des (alten) Erwerbsgesellschaftengesetzes fort. Land- und Forstwirte können sich mit ihrem Unternehmen oder mit einem zu ihrer Land- oder Forstwirtschaft zählenden Nebengewerbe in das Firmenbuch eintragen lassen und damit ebenfalls dem Anwendungsbereich des neuen UGB unterstellen. Abschaffung des Kaufmannsbegriffes: Neu ist, dass es gemäß UGB die bisherige Unterscheidung in Vollkaufleute und Minderkaufleute beziehungsweise Kaufleute kraft Rechtsform nicht mehr geben wird, sondern dass das neue UGB nur mehr den "Unternehmer kraft Rechtsform" bzw. den "Einzelunternehmer" kennen wird. "Unternehmer kraft Rechtsform" werden hinkünftig die sogenannten Offenen Personengesellschaften (das sind die bisherigen OHGs ), die Kommanditgesellschaften, die Aktiengesellschaften, die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, die Erwerbs- und Wirtschafts-genossenschaften, die Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigungen (EWIV), die Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit, die Sparkassen und die Privatstiftungen sein. Aus dieser Gesetzesbestimmung des UGB ergibt sich meines Erachtens bereits ein erster Widerspruch, nämlich zum Privatstiftungsgesetz (PSG), weil gemäß 1 Abs 2 Z 1 PSG eine Privatstiftung keine gewerbsmäßige Tätigkeit ausüben darf, die über eine bloße Nebentätigkeit hinausgeht. Nach dem neuen UGB werden Privatstiftungen jedoch Unternehmer kraft Rechtsform sein. Neudefinition des Einzelunternehmens: Interessant ist, dass gemäß 6 UGB alle Unternehmer, die nicht von vornherein Unternehmer kraft Rechtsform sind (siehe oben) als Einzelunternehmer bezeichnet werden, mögen sie natürliche oder juristische Personen oder Mitunternehmer in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts sein. Diese Legaldefinition erinnert an die sogenannte "Bilanzbündeltheorie" der Finanzverwaltung, wonach mehrere Unternehmer einer Mitunternehmerschaft (Gesellschaft bürgerlichen Rechtes, bisherige OHGs, KGs, OEGs bzw. KEGs) als "Einzelunternehmer" gesehen wurden, die partielle, ihnen zuzurechnende Betriebe führen. Mit dieser neuen Legaldefinition wird der bisherige Begriff des Einzelunternehmens völlig umgekrempelt, weil nunmehr auch juristische Personen solange als Einzelunternehmer gelten, als sie nicht in das österreichische Firmenbuch eingetragen sind. Dies könnten zum Beispiel Körperschaften vor ihrer Eintragung in das Firmenbuch (als Zusammenschluss von Gesellschaftern im Rahmen einer GesbR) oder noch nicht in das Firmenbuch eingetragene inländische Zweigniederlassungen ausländischer Körperschaften sein, allerdings nur, wenn sie bereits eine unternehmerische Tätigkeit entfalten. Das neue UGB zieht in 6 sodann auch gleich den Umkehrschluss, indem es festlegt, dass Personen, die ins Firmenbuch eingetragen sind und unter ihrer Firma handeln, auch dann als Einzelunternehmer gelten, wenn sie kein Unternehmen betreiben.

3 Deutlich wird die Unterscheidung aus 8 UGB, wonach "Unternehmer kraft Rechtsform" (siehe oben) durch Eintragung in das Firmenbuch entstehen. Einzelunternehmer sind berechtigt, aber nicht verpflichtet, sich in das Firmenbuch eintragen zu lassen. Weitere interessante Neuerungen des UGB: 14 UGB regelt, welche Angaben in das Firmenbuch eingetragene Unternehmer auf allen Geschäftsbriefen und Bestellscheinen, die an einen bestimmten Empfänger gerichtet sind, anzugeben haben. Die Bestimmungen über die Firma werden neu gefasst. Als zwingende Rechtsformzusätze haben eingetragene Einzelunternehmer ihrem Namen zumindest die Abkürzung e.u. beizustellen. Die frühere Offene Handelsgesellschaft kann als solche weiterbestehen, die neu zu gründenden Personengesellschaften heißen Offene Personengesellschaften und haben die Abkürzung OPG zu verwenden. Die Abkürzung KG für Kommanditgesellschaft bleibt gleich. Angehörige eines freien Berufes können auch an Stelle der Bezeichnung Offene Personengesellschaft die Bezeichnung "Partnerschaft" bzw. den Zusatz "... und (&) Partner" bzw. die Bezeichnung Kommanditgesellschaft oder Kommandit-Partnerschaft führen. Auch die Rechtsfolgen bei Unternehmensübergang werden im UGB neu geregelt. Es gibt spezielle Bestimmungen über die Eintragung der Bestellung eines Sachwalters und der Eintragung von Ehepakten von Unternehmern in das Firmenbuch. Nachdem es die Unterscheidung in Vollkaufleute und Minderkaufleute nicht mehr gibt, kann ab in Kraft treten des UGB jeder Unternehmer eine Handlungsvollmacht erteilen, Prokura kann jedoch nur von einem in das Firmenbuch eingetragenen Unternehmer oder seinem gesetzlichen Vertreter erteilt werden. Nachdem die bisherigen OEGs und KEGs nicht Unternehmer im Sinne des UGB sein werden, kann durch diese Gesellschaften auch künftig Prokura nicht erteilt werden. Weitgehend neu geregelt werden auch die Bestimmungen über die Offene Handelsgesellschaft als nunmehrige Offene Personengesellschaft, welche aufgrund der entsprechenden Verweisungen, so wie bisher, weitgehend auch für die Kommanditgesellschaft gelten. Neue Rechnungslegungsvorschriften: Auch die Rechnungslegungsvorschriften die schon bisher in den 189 ff HGB (Rechnungslegungsgesetz) enthalten waren, werden überarbeitet. In einem neuen 188 a UGB wird festgelegt, dass die Vorschriften des ersten Abschnitts des dritten Buches (des ehemaligen HGB, nunmehr UGB), das betrifft alle Vorschriften über die ehemaligen Vollkaufleute, deren Buchführungs- und Inventars- Verpflichtung, grundsätzlich auf alle Unternehmer (kraft Rechtsform) anzuwenden

4 sein werden, sowie auf Gesellschaft mit beschränkter Haftung & Co KGs ("Personengesellschaften, bei denen kein persönlich haftender Gesellschafter mit Vertretungsbefugnis eine natürliche Person ist") soferne bei diesen Unternehmen mindestens eines der beiden nachstehenden Merkmale überschritten wird: ,-- Umsatzerlöse im Geschäftsjahr; 2. Beschäftigung von fünf ganztägig (oder in entsprechend höherer Anzahl nicht ganztägig) beschäftigten Arbeitnehmern im Jahresdurchschnitt. Den Vorschriften des dritten Buches über die Buchführungsverpflichtung unterliegen allerdings nicht: Angehörige der freien Berufe bzw. Land- und Forstwirte, die ihren Beruf als Einzelunternehmer (siehe oben) oder im Rahmen einer Offenen Personengesellschaft oder Kommanditgesellschaft ausüben. Ansonsten werden die bisherigen Bestimmungen des Rechnungslegungsgesetzes bloß redaktionell geändert. Unternehmensbezogene Geschäfte: Wichtig ist auch, dass in einem vierten Buch des UGB sogenannte "unternehmensbezogene Geschäfte" besonders geregelt bzw. der Anwendungsbereich, die Sorgfaltspflicht, die Schadenersatzpflicht, die Haftung, Vertragstrafen, Bürgschaften, die Bestimmungen über die Verkürzung über die Hälfte des wahren Wertes, die Regelung von Verzugszinsen, die Regelung der Entgeltlichkeit, Kontokorrent, der Vertragsabschluss durch Schweigen, der gutgläubige Erwerb gesetzlicher Pfandrechte, die Pfandverwertung, das Zurückbehaltungsrecht, das Befriedigungsrecht, um nur einige Beispiele ohne Anspruch auf Vollständigkeit zu nennen, einer Neuregelung unterworfen werden. Übergangsbestimmungen: In Übergangsbestimmungen wird geregelt, dass vor dem in Kraft treten des UGB im Firmenbuch eingetragene Firmen zunächst weitergeführt werden können, jedoch bis zu einem bestimmten, noch festzulegenden Stichtag, die oben angeführten neuen Rechtsformzusätze ihrer Firma beifügen müssen. Auf die Möglichkeit, Offene Erwerbsgesellschaften bzw. Kommanditerwerbsgesellschaft durch Antrag sämtlicher Gesellschafter in OPGs bzw. KGs identitätswahrend "umschreiben zu lassen", wurde bereits an früherer Stelle hingewiesen. Wird ein derartiger Antrag nicht gestellt, bestehen diese OEGs und KEGs nach den bisherigen Vorschriften fort. Das neue UGB soll "Ende des Jahres 2004" in Kraft treten. Mein Tipp:

5 Falls Sie sich mit dem Gedanken tragen, eine Offene Erwerbsgesellschaft oder Kommanditerwerbsgesellschaft, zum Beispiel für Zwecke der blossen Vermögensverwaltung oder für Zwecke der Begründung des Miteigentums an Wohnungseigentumseinheiten durch mehr als zwei natürliche Personen und ähnliche Fälle, also für nicht-gewerbliche Zwecke, zu gründen, sollten Sie dies bis zum Herbst des Jahres 2004 tun. Ab dem Jahr 2005 werden Sie, wie oben ausgeführt, nur mehr die Möglichkeit der Gründung einer Offenen Personengesellschaft OPG oder Kommanditgesellschaft KG haben, womit Sie automatisch Unternehmer kraft Rechtsform werden, obwohl Sie mit der Gesellschaft womöglich gar nicht unternehmerisch tätig sein wollen. Ob die Gründung einer OPG oder KG auch aussschließlich für nichtunternehmerische Zwecke zulässig sein wird und mit welchen Schwierigkeiten und behördlichen Hürden dies allenfalls verbunden sein wird, ist derzeit noch nicht abzusehen. Daher ist die entsprechende Vorratsgründung einer OEG oder KEG im Sinne des Erwerbsgesellschaftengesetzes bis Herbst/Winter 2004 für solche Fälle empfehlenswert. Linz, im Mai 2004