Matthias Beßler. 13. Einsatz von Zeitarbeitskräften: Vorteile und Risiken für die Entleihfirma

Transkript

1 Matthias Beßler Wirtschaftsprüfer Steuerberater Matthias Beßler * In Ückerath 8-10 * Dormagen In Ückerath Dormagen Tel.: Fax: Mail: kontakt@mbessler.de Web: Mandanten-Information für GmbH-Geschäftsführer Nr. 1/2011 Sehr geehrte Damen und Herren, der Beginn des neuen Jahres sollte Anlass für Sie sein, die Vergütungsvereinbarungen mit Ihrer GmbH darauf hin zu überprüfen, ob sie auch für 2011 gelten oder aber geändert bzw. ergänzt werden sollten. Insbesondere Gesellschafter-Geschäftsführer mit einer beherrschenden Stellung sollten sich hier angesprochen fühlen. Für eine geplante Gehaltserhöhung (Nr. 2), eine Gehaltsreduzierung (Nr. 3), einen Gehaltsverzicht (Nr. 4), einen Pensionsverzicht (Nr. 9) oder für die erstmalige Vereinbarung einer Tantieme (Nr. 7) oder eines Weihnachts- bzw. Urlaubsgeldes (Nr. 5) erhalten Sie nachfolgend Anregungen, die Sie beherzigen sollten. Mit freundlichen Grüßen Aus dem Inhalt: 1. Vergütungs-Check zum Jahreswechsel 2010/ Gehaltserhöhung für 2011 steuersicher vereinbaren 3. Gehaltsreduzierung für 2011 aus steuerlicher Sicht 4. Gehaltsverzicht mit Besserungsklausel 5. Weihnachts- und Urlaubsgeld für Tantieme für 2010: Sind Abschlagszahlungen zulässig? 7. Tantiemevereinbarung für 2011: Angemessenheitskriterien beachten 8. Pensionszusage: Auswirkungen eines Gehaltsverzichts 9. Pensionsverzicht: Wann drohen dem (Gesellschafter-) Geschäftsführer steuerliche Nachteile? 10. Privatnutzung des Firmen-Pkws als Dauerbrenner einer verdeckten Gewinnausschüttung 11. Geschäftsführer-Haftung wegen verspätetem Insolvenzantrag auch gegenüber der Agentur für Arbeit? 12. Geschäftsführer-Anstellungsvertrag: Kündigung vor Dienstantritt zulässig 13. Einsatz von Zeitarbeitskräften: Vorteile und Risiken für die Entleihfirma Dipl. Finanzwirt Matthias Beßler Wirtschaftsprüfer Steuerberater * Dipl. Kauffrau Tatjana Lehmann Steuerberaterin in Anstellung Daniela Herz Rechtsanwältin Fachanwältin für Steuerrecht in Anstellung

2 1 Vergütungs-Check zum Jahreswechsel 2010/2011 Sollen Vergütungsvereinbarungen zwischen einer GmbH und ihrem Gesellschafter-Geschäftsführer im Jahr 2011 geändert werden, besteht zu Beginn des Jahres 2011 Handlungsbedarf, insbesondere wenn der Geschäftsführer eine beherrschende Gesellschafterstellung innehat. Denn in diesem Fall gilt das steuerliche Rückwirkungs- und Nachzahlungsverbot: Wird eine Gehaltserhöhung oder ein Urlaubsgeld erst im Laufe des Jahres 2011 vereinbart, wird der Mehraufwand nur für die verbleibenden Monate d.h. zeitanteilig als Betriebsausgabe der GmbH anerkannt. Dies gilt auch für Geschäftsführer und andere Arbeitnehmer der GmbH, die keine Gesellschaftsanteile besitzen, aber einem beherrschenden Gesellschafter nahe stehen (z.b. Angehörige). Die nachfolgende Checkliste bietet eine erste Orientierung. Checkliste: Vergütungsabreden Sind die Vereinbarungen schriftlich dokumentiert? Liegt für Vergütungsänderungen ein entsprechender Beschluss der Gesellschafterversammlung vor? Sind die höheren Gewinne der GmbH, die für das kommende Jahr erwartet werden, bereits so durch Fakten oder fundierte Ertragsprognosen untermauert, dass sie eine Anhebung des Festgehalts des (Gesellschafter-)Geschäftsführers oder anderer Gehaltsbestandteile (z.b. Tantieme) rechtfertigen? Wurde die 50%-Obergrenze für Gewinn-Tantiemen beachtet? Sollte zur Vermeidung von verdeckten Gewinnausschüttungen eine Deckelung auf maximal 50% des Gewinns vereinbart werden? Vgl. dazu Beitrag Nr. 7 in dieser Ausgabe. Erfordert die Expansion der geschäftlichen Tätigkeit der GmbH (z.b. Gründung einer Tochtergesellschaft) ein zusätzliches Engagement des Geschäftsführers mit der Folge, dass das Gehalt aufgestockt oder eine weitere Vergütungsabrede mit der neuen GmbH getroffen werden kann? Kommt für eine konkret zu bestimmende Zeit eine Umsatztantieme in Betracht (z.b. bei Neugründung, Expansion oder betrieblicher Sondersituation)? Sollen Abschlagszahlungen auf Gewinntantiemen im Anstellungsvertrag vereinbart werden? Gibt es Verlustvorträge, die ggf. tantiememindernd zu berücksichtigen sind? Sind sämtliche Tantiemebedingungen eindeutig vertraglich formuliert, sodass keine Interpretationsspielräume verbleiben? Sind Gewinntantiemen steuerlich noch angemessen? Die Rechtsprechung verlangt im Allgemeinen alle drei Jahre eine Überprüfung der steuerlichen Angemessenheit. Wird sich das Aufgabenfeld des Geschäftsführers in 2011 ändern, sodass Vertragsänderungen notwendig werden (z.b. Gehaltserhöhung, Tantieme- oder Pensionszusage bei Aufgabenerweiterung; Gehaltsreduzierung oder -verzicht bei fehlender betrieblicher Auslastung)? Soll ab 2011 die Privatnutzung des Dienstwagens statt pauschal mit 1% des Listenpreises eines Neuwagens im Anschaffungsjahr auf der Grundlage eines steuerlich anzuerkennenden Fahrtenbuchs versteuert werden? 2 Gehaltserhöhung für 2011 steuersicher vereinbaren Wer als alleiniger oder als mehrheitlich beteiligter und damit beherrschender Gesellschafter-Geschäftsführer für 2011 eine Gehaltserhöhung plant, sollte diese noch Anfang 2011 unter Dach und Fach bringen und durch einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss absegnen lassen. Nur dann gilt die Erhöhung auch mit steuerlicher Wirkung ab dem Jahresbeginn Eine Gehaltserhöhung, die erst im Laufe des nächsten Jahres vereinbart wird, gilt wegen des steuerlichen Rückwirkungs- und Nachzahlungsverbots für beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer erst von dem auf die Erhöhung folgenden Monat an. Zwar gilt das Verbot grundsätzlich nicht für Minderheits- Gesellschafter. Trotzdem ist Vorsicht geboten: Nach geltender BFH-Rechtsprechung hat ein Gesellschafter-Geschäftsführer mit einer Minderheitsbeteiligung auch dann eine beherrschende Stellung, wenn er sich zusammen mit einem anderen Gesellschafter-Geschäftsführer, der ebenfalls eine Minderheitsbeteiligung hält, eine Gehaltserhöhung genehmigt und die Anteile beider Geschäftsführer zusammengenommen eine Mehrheitsbeteiligung ergeben. In einem solchen Fall unterstellt die Rechtsprechung eine beherrschende Stellung wegen gleichgerichteter Interessen. Geschäftsführer und andere Mitarbeiter der GmbH, die keine Gesellschaftsanteile halten, aber einem beherrschenden Gesellschafter nahe stehen (z.b. Angehörige), werden ebenfalls steuerlich als beherrschend angesehen. Deshalb gilt auch für diesen Personenkreis das Rückwirkungsverbot. Auch wer als Mehrheitsgesellschafter das Sagen in der GmbH hat, muss seine Gehaltserhöhung (oder ein anderes Gehalts-Extra, wie z.b. einen höherwertigen Dienstwagen) förmlich durch Gesellschafterbeschluss absegnen lassen. Zu diesem Zweck muss eine Gesellschafterversammlung einberufen und die Gehaltserhöhung auf die Tagesordnung gesetzt werden. Erscheint der Minderheits- Gesellschafter nicht zur Gesellschafterversammlung, weil er meint, er könne die beabsichtigte Gehaltserhöhung doch nicht verhindern, kann der Mehrheitsgesellschafter die Gehaltserhöhung allein beschließen. Als Nachweis für einen ordnungsgemäß gefassten Gesellschafterbeschluss empfiehlt sich grundsätzlich ein von ihm erstelltes und unterschriebenes Versammlungsprotokoll. Wichtig: Wird eine Gehaltserhöhung formal nicht korrekt verabschiedet, machen Sie es dem Betriebsprüfer besonders leicht, ein steuerliches Mehrergebnis einzufah- 2

3 ren. Denn die Erhöhung kann vom Finanzamt dem Grunde nach beanstandet werden, was zu einer 100%igen verdeckten Gewinnausschüttung der künftig ausgezahlten Erhöhungsbeträge führt. 3 Gehaltsreduzierung für 2011 aus steuerlicher Sicht Wer als (beherrschender) Gesellschafter-Geschäftsführer für das kommende Jahr Verluste seiner GmbH erwartet, sollte für 2011 eine Gehaltsreduzierung in Erwägung ziehen. Denn der Geschäftsführer muss auf die gezahlte Vergütung Einkommensteuer plus Solidaritätszuschlag und eventuell Kirchensteuer zahlen, während sich die aus der Gehaltszahlung resultierenden Verluste bei der GmbH steuerlich allenfalls über den Verlustrücktrag oder -vortrag auswirken. Lässt der Gesellschafter-Geschäftsführer angesichts fehlender Leistungskraft der GmbH, etwa in einer längeren Verlustphase, sein Gehalt unverändert, könnte das Finanzamt daraus den Rückschluss auf ein unangemessenes Gesamtgehalt (= verdeckte Gewinnausschüttung, vga) ziehen. Außerdem droht dem Geschäftsführer die Gefahr, an seine eigene GmbH Schadenersatz leisten zu müssen, wenn er in der Krise der GmbH sein Gehalt nicht angemessen reduziert. So entschied das OLG Köln in einem Urteil vom (Az. 18 U 131/07). Im Urteilsfall verklagte der Insolvenzverwalter den Geschäftsführer mit Erfolg auf Schadenersatz. Nach Auffassung des OLG hätte dieser sein Gehalt von 5700 zumindest zeitlich befristet halbieren müssen. Bei einem teilweisen oder vollständigen Gehaltsverzicht kommt es entscheidend auf den Zeitpunkt der Verzichtserklärung an: Sie wirkt sich steuerlich nur für noch nicht entstandene Gehaltsansprüche aus, d.h. für noch nicht begonnene Lohnzahlungszeiträume. Wer also als Gesellschafter-Geschäftsführer in 2011 die Ertragslage seiner Gesellschaft stärken will, sollte im Voraus also zu Beginn des Jahres 2011 den Verzicht für das Finanzamt dokumentieren. 4 Gehaltsverzicht mit Besserungsklausel Verzichtet ein Gesellschafter auf eine bestehende Forderung gegenüber seiner GmbH unter der Bedingung, dass im Besserungsfall die Forderung rückwirkend wieder aufleben soll ( 397, 158 Abs. 1, 159 BGB), liegt bei Erfüllung der Forderung durch die GmbH nach Bedingungseintritt keine vga vor. Das setzt allerdings voraus, dass die Besserungsvereinbarung klar und eindeutig getroffen wurde. Insbesondere darf kein Zweifel daran bestehen, dass bei der Wiederaufnahme der Zahlungen der Besserungsfall tatsächlich eingetreten ist. Bei einem Gehaltsverzicht ist zu berücksichtigen, dass ein Fremdgeschäftsführer nicht bereit sein würde, seine Arbeitskraft ohne zeitliche Begrenzung unentgeltlich zur Verfügung zu stellen. Knüpft die Besserungsabrede daran an, dass die Ertragslage der GmbH die Tilgung der Gehaltsansprüche für zurückliegende Zeiten wieder erlaubt, muss gewährleistet sein, dass die Nachzahlungen nicht im Belieben der Gesellschaft stehen. Dies kann z.b. durch eine Vereinbarung erreicht werden, wonach die Tilgung ab dem Erreichen eines bestimmten Jahresüberschusses oder nach Ausgleich bestehender Verlustvorträge in gleichen Raten von X monatlich zu erfolgen hat. Empfehlenswert ist es, die Zahlungen erst im Anschluss an einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss aufzunehmen. 5 Weihnachts- und Urlaubsgeld für 2011 Will sich der Gesellschafter-Geschäftsführer für 2011 ein Weihnachtsgeld (oder ein Urlaubsgeld) erstmals genehmigen oder ein solches erhöhen, muss er dies mit zustimmendem Gesellschafterbeschluss spätestens Anfang 2011 vereinbaren, damit der volle Betrag von der GmbH als Betriebsausgabe abgesetzt werden kann. Wird das Urlaubsgeld z.b. erst Ende März 2011 vereinbart, werden nur 9/12 der späteren Zahlung als Betriebsausgabe anerkannt. Entsprechendes gilt für das Weihnachtsgeld. Der Grund: Nach Auffassung der Finanzrechtsprechung sind Weihnachts- und Urlaubsgeld Gehaltsextras, die während des ganzen Kalenderjahres erdient werden müssen. Zur Vermeidung von Differenzen mit dem Finanzamt sollte bei der Vereinbarung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld darauf geachtet werden, dass die Bemessungsgrundlage eindeutig definiert ist. So sollte beim Weihnachtsgeld grundsätzlich nur ein Monatsgehalt zugrunde gelegt werden, und hinsichtlich des Urlaubsgelds sollten klare Prozentsätze vereinbart werden (z.b. 80% oder 100% des monatlichen Festgehalts). 6 Tantieme für 2010: Sind Abschlagszahlungen zulässig? Ein Tantiemenanspruch entsteht mit dem Ende des Geschäftsjahres, wird aber erst mit der Feststellung des Jahresabschlusses fällig. Daraus folgt: Wird eine Tantieme an den Gesellschafter-Geschäftsführer bereits vor dem Fälligkeitstermin ausgezahlt (z.b. in Form einer Abschlagszahlung), droht die Steuerfalle der vga. Beispiel: Der Jahresabschluss der X-GmbH für das Jahr 2010 wird im März 2011 festgestellt. Die Tantiemeauszahlung an den Gesellschafter-Geschäftsführer Z erfolgt vorzeitig entweder noch in 2010 oder im Februar Wegen der vorzeitigen Auszahlung hat die X-GmbH einen Liquiditätsnachteil. Denn eigentlich ist die Tantieme erst im März 2011 zur Auszahlung fällig. Vorzeitige Tantiemezahlungen (in Form von Abschlagszahlungen) entsprechen dem Verhalten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters (sog. Fremdvergleich) nur dann, wenn sie vorher im Geschäftsführer-Anstellungsvertrag vereinbart worden sind. Die Abrede sollte also nicht nur bei beherrschenden Gesellschaftern im Vo- 3

4 raus getroffen und durch einen Gesellschafterbeschluss abgesegnet werden. Nicht vereinbarte Tantiemezahlungen halten dagegen dem Fremdvergleich nicht Stand. Da hier liquide Mittel der GmbH ohne Gegenleistung entzogen werden, liegt in dem Verzicht der Gesellschaft auf eine angemessene Verzinsung der Vorschusszahlung eine vga. 7 Tantiemevereinbarung für 2011: Angemessenheitskriterien beachten Wer als Gesellschafter-Geschäftsführer für 2011 erstmals eine Tantieme vereinbaren oder eine solche anheben möchte, muss die nachstehenden, von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze beachten. Viele Jahre lang vertrat der BFH die Auffassung, dass die Vergütung eines Gesellschafter-Geschäftsführers zu mindestens 75% aus einem Festgehalt und in der Regel höchstens zu 25% aus einer Tantieme bestehen darf. Seit 2003 hat die BFH-Rechtsprechung dann mehr Freiräume für die Ausgestaltung von Gewinntantiemen eröffnet. So wurde zunächst eine Gewinntantieme von 30% selbst bei durchschnittlicher Ertragslage als noch üblich bezeichnet, wie sich anhand der vom BFH ausgewerteten Gehaltsstrukturuntersuchungen belegen lässt. Und wenn der wirtschaftliche Erfolg einer GmbH zunächst nicht absehbar sei, bestehe auch keine Pflicht, die Tantieme auf 30% der Gesamtvergütung zu begrenzen. Wesentlich hartnäckiger verteidigt der BFH seine 50%-Grenze bei Gewinntantiemen. Danach darf die Gewinntantieme eines Gesellschafter-Geschäftsführers maximal 50% des Jahresüberschusses der GmbH betragen. Bei mehreren Gesellschafter-Geschäftsführern gilt dies für die Summe aller Gewinntantiemen. Darüber hinausgehende Erfolgsbeteiligungen sind nach Ansicht des BFH regelmäßig unüblich und insoweit verdeckte Gewinnausschüttungen. Eine höhere, über 50% liegende Gewinntantieme, so der BFH, sei nur anzuerkennen, wenn es besondere Gründe für eine solche außergewöhnlich hohe Erfolgsbeteiligung gebe. Klargestellt hat der BFH, dass bei einer personenbezogenen Freiberufler-GmbH der hohe persönliche Einsatz des Geschäftsführers nicht ausreicht, von der 50%-Obergrenze abzuweichen. Zu den Ausnahmesituationen zählen beispielsweise die ersten fünf Jahre nach der GmbH-Gründung oder eine grundlegende Betriebsumstrukturierung mit Gewinneinbußen oder die Zeit nach einem GmbH-Kauf. Als Nachweis für den Ausnahme-Charakter einer Tantiemeregelung, die die 50%-Grenze überschreitet, sollten entsprechende Aufzeichnungen gemacht werden. Fest-Tantiemen oder Jahressonderzahlungen, die bei Überschreiten bestimmter Umsatzgrenzen fällig werden, zählen zur Festvergütung und unterliegen nicht den Beschränkungen für Gewinntantiemen, sondern nur der Angemessenheitsprüfung der Gesamtausstattung. Umsatztantiemen werden nach wie vor steuerlich nur anerkannt, wenn sie zeitlich und betragsmäßig begrenzt sind. Außerdem muss es für diese Form der Tantieme eine besondere Rechtfertigung geben, z.b. die Aufbau- oder eine Expansionsphase oder die Branchenüblichkeit. Für alle Tantiemevereinbarungen gilt, dass sich deren Angemessenheit nur nach den Verhältnissen im Zusagezeitpunkt richtet. Wenn die GmbH im Fall einer Gewinntantieme auf Nummer sicher gehen will, baut sie in die Tantiemevereinbarung bereits die 50%-Obergrenze ein. 8 Pensionszusage: Auswirkungen eines Gehaltsverzichts Wer als Gesellschafter-Geschäftsführer in Krisenzeiten verantwortlich handelt und vorübergehend auf Teile seines Gehalts verzichtet, muss mit unangenehmen Steuerfolgen rechnen. Weil die Pensionszusage dem Grunde nach strikt an das Aktivgehalt gekoppelt ist, verlangen die Finanzbehörden in der Regel auch eine Kürzung des Pensionsanspruchs bzw. der Rückstellungen. Dagegen liefert das Finanzgericht Schleswig-Holstein (Urteil vom ) gute Argumente. Danach führt ein vorübergehender Gehaltsverzicht eines Gesellschafter- Geschäftsführers in einer wirtschaftlichen Ausnahmesituation nicht zwangsläufig zum Wegfall von Pensionsansprüchen selbst dann nicht, wenn die Pensionszusage vertraglich mit dem Aktivgehalt verknüpft ist. Nach Ansicht des Finanzgerichts stellt der Gesichtspunkt der Überversorgung (Pensionsanspruch übersteigt 75% der letzten Aktivbezüge) in Krisenzeiten kein sachgerechtes Angemessenheitskriterium mehr dar. Beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer sollten bei einem Gehaltsverzicht stets auf eine entsprechende schriftliche Vereinbarung sowie den dazugehörigen Gesellschafterbeschluss achten. Ein Gehaltsverzicht sollte immer möglichst frühzeitig schriftlich geregelt werden unter Verweis auf die voraussichtliche Dauer, etwaige Folgen für die Pensionszusage und eventuelle spätere Gehaltsanhebungen. 9 Pensionsverzicht: Wann drohen dem (Gesellschafter-) Geschäftsführer steuerliche Nachteile? Der Verzicht auf eine Pensionszusage stellt neben der Abfindung wohl die einzige Lösung mit schuldbefreiender Wirkung für die Gesellschaft dar. Um negative steuerliche Konsequenzen infolge des Verzichts zu vermeiden, ist es unerlässlich, die Frage der Werthaltigkeit des Anspruchs zu überprüfen, da der Gesellschafter in dieser Höhe eine verdeckte Einlage tätigt und damit einen Zufluss von Einkünften aus nicht selbstständiger Tätigkeit zu versteuern hat. Eine werthaltige Forderung dürfte immer dann vorliegen, wenn prinzipiell genügend Firmenvermögen vorhanden ist, um die Pensionsverpflichtung zu bedienen, und das Unternehmen im Falle des unterstellten Eintritts der Verpflichtung nicht Insolvenz anmelden muss. Fehlt es an der Werthaltigkeit zum Zeitpunkt des Verzichts auf einen Pensionsanspruch (z.b. aufgrund einer erheblichen Überschul- 4

5 dung oder wegen andauernder Verluste), liegt grundsätzlich kein Zufluss beim Gesellschafter vor. Die verdeckte Einlage bei der GmbH beträgt somit 0. Die Gesellschaft erzielt aufgrund des Pensionsverzichts einen außerordentlichen Ertrag, der aber aufgrund der schlechten wirtschaftlichen Situation bei ihr keine steuerlichen Konsequenzen haben dürfte. Generell ist im Vorfeld eines Verzichts anzuraten, bezüglich der Werthaltigkeit eine verbindliche Auskunft einzuholen. Zur Formulierung dieser verbindlichen Auskunft bzw. zur Bestimmung der Werthaltigkeit wurden in der Literatur entsprechende Rechenschritte vorgeschlagen. Die OFD Karlsruhe hat kürzlich mit Verfügung vom darauf hingewiesen, dass ein (teilweiser) Pensionsverzicht zu einer verdeckten Einlage führt, wenn der Barwert der geänderten Pensionszusage kleiner ist als der Barwert des erdienten Teils der bisherigen Zusage. Dem Gesellschafter-Geschäftsführer fließt dann in Höhe des werthaltigen Teils der Differenz der Barwerte ein Vermögenswert als Tätigkeitsvergütung zu. Wie der Bartwertvergleich vorzunehmen ist, erläutert die OFD ebenfalls. An dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass ein Pensionsverzicht nicht nur im Vorfeld geplanter Anteilsveräußerungen angezeigt sein kann, sondern auch im Hinblick auf die bevorstehende Neubewertung der Rückstellungen nach den Regeln des BilMoG zum und die damit verbundene deutliche Erhöhung des Passivpostens. 10 Privatnutzung des Firmen-Pkws als Dauerbrenner einer verdeckten Gewinnausschüttung Nach einem BFH-Urteil vom ist eine nachhaltige vertragswidrige private Nutzung eines betrieblichen Pkws durch den Gesellschafter-Geschäftsführer mit Anstellungsvertrag nicht stets als verdeckte Gewinnausschüttung (vga) zu beurteilen. Unterbindet die GmbH die unbefugte Nutzung nicht, kann dies sowohl durch das Beteiligungsverhältnis als auch durch das Arbeitsverhältnis veranlasst sein. Die entsprechende Zuordnung (vga oder Arbeitslohn) bedarf einer wertenden Betrachtung im Einzelfall. Leider gibt der BFH der Praxis keine Anhaltspunkte an die Hand, wie eine entsprechende Unterscheidung (vga bzw. Arbeitslohn) im Einzelfall zu treffen ist. Außerdem stammt das Urteil vom vom VI. (Lohnsteuer-)Senat des BFH und steht nicht ohne Weiteres in Einklang mit der Rechtsprechung des I. (Körperschaftsteuer-)Senats. Nach Ansicht des I. Senats führt sowohl die vertragswidrige als auch die nicht ausdrücklich erlaubte Privatnutzung eines Dienst-Pkws durch den Gesellschafter-Geschäftsführer grundsätzlich immer zu einer (Mit-)Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis, was regelmäßig eine vga zur Folge hat. Wichtig: Da bei beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführern jede Abweichung vom Vereinbarten aufgrund des Klarheitsgebots dokumentiert werden muss, ist die Nichteinhaltung eines eindeutig vertraglich vereinbarten privaten Nutzungsverbots per se als Indiz für eine vga zu beurteilen auch wegen fehlender Ernsthaftigkeit des Vereinbarten. Generell ist zu beachten, dass bei der Annahme von Arbeitslohn grundsätzlich die 1%-Regelung heranzuziehen ist, während die Höhe einer vga nach dem Fremdvergleichsgrundsatz zu ermitteln ist. Das bedeutet: Ansatz des gemeinen Werts unter Einbeziehung eines angemessenen Gewinnaufschlags. 11 Geschäftsführer-Haftung wegen verspätetem Insolvenzantrag auch gegenüber der Agentur für Arbeit? Ist eine GmbH überschuldet oder zahlungsunfähig, muss der Geschäftsführer unverzüglich den Antrag auf Insolvenzeröffnung stellen. Nur bei begründeten Sanierungsaussichten kann er sich längstens drei Wochen Zeit mit dem Insolvenzantrag lassen. Wird der Antrag verspätet gestellt, drohen regelmäßig Schadenersatzforderungen des Finanzamts und der Sozialversicherungsträger wegen nicht abgeführter Abgaben, für die der Geschäftsführer persönlich haftet. Gehört dazu auch das von der Agentur für Arbeit gezahlte Insolvenzgeld, auf das die Arbeitnehmer einer insolventen GmbH drei Monate lang Anspruch haben? Mit dieser Frage hatte sich der Bundesgerichtshof (BGH) in folgendem Fall zu befassen: Über das Vermögen der Y-GmbH ist 2003 Insolvenzantrag gestellt worden. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist mangels Masse durch Beschluss des Insolvenzgerichts vom abgelehnt worden. Die Agentur für Arbeit, welche an die Arbeitnehmer der Y-GmbH Insolvenzgeld gezahlt hat, nimmt die Geschäftsführer A und B der Y-GmbH auf Ersatz des von ihr geleisteten Insolvenzgeldes in Anspruch. Sie hat hierzu vorgetragen, die GmbH sei bereits im Jahr 2000, spätestens jedoch im Jahr 2001 überschuldet und zahlungsunfähig gewesen. A und B hätten es in sittenwidriger Weise unterlassen, rechtzeitig die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. Dieser Vortrag wird von A und B bestritten, die im Übrigen darauf hinweisen, die Agentur für Arbeit hätte auch dann Insolvenzgeld zahlen müssen, wenn der Insolvenzantrag rechtzeitig gestellt worden wäre. In dieser Argumentation sieht der BGH ein qualifiziertes Bestreiten des Schadenersatzanspruchs der Arbeitsagentur. Die Verpflichtung der Arbeitsverwaltung zur Zahlung von Insolvenzgeld ergibt sich aus 183 SGB III. Soweit die dort geregelten sozialrechtlichen Voraussetzungen vorliegen, muss die Agentur für Arbeit Insolvenzgeld auch dann zahlen, wenn der Insolvenzantrag entsprechend den gesetzlichen Erfordernissen rechtzeitig gestellt wurde. Denn der vorläufige Insolvenzverwalter muss die noch vorhandenen Mittel nicht bevorzugt zur Zahlung des Arbeitsentgelts einsetzen. Das Insolvenzgeld stellt eine umlagenfinanzierte Sozialleistung dar. Diese dient der Sicherung der Gehaltsansprüche der Arbeitnehmer des insolventen Unternehmens und zugleich der Entlastung des in der In- 5

6 solvenz fortgeführten Unternehmens von Lohn- und Gehaltsansprüchen seiner Arbeitnehmer. 12 Geschäftsführer-Anstellungsvertrag: Kündigung vor Dienstantritt zulässig Eine GmbH hatte mit ihrem neuen Geschäftsführer (= Kläger) am einen schriftlichen Geschäftsführer- Anstellungsvertrag geschlossen. Der Vertrag beinhaltete eine Probezeit von 6 Monaten. Dienstbeginn sollte der sein. Der Kläger beendete daraufhin sein langjähriges Anstellungsverhältnis als leitender Angestellter und organisierte seinen Umzug an den etwa 400 km entfernten neuen Dienstort. Mit Kündigungsschreiben vom und einer als Anlage beigefügten Kopie einer entsprechenden Niederschrift eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung erklärte die GmbH ohne Angabe von Gründen die Kündigung des geschlossenen Dienstvertrags mit sofortiger Wirkung. Der Kläger machte daraufhin Schadenersatzansprüche gegen die GmbH geltend. Das Kammergericht (KG) Berlin hat die Klage abgewiesen, weil die Parteien keine Kündigung vor Dienstantritt ausgeschlossen hatten. Das KG widerspricht ausdrücklich der gegenteiligen Auffassung des Oberlandesgerichts (OLG) Hamm vom , das eine derartige Kündigung in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung in der Literatur als unzulässig angesehen hatte. Bei Anstellungsverträgen mit Arbeitnehmern ist die Frage der Zulässigkeit einer Kündigung vor Dienstantritt höchstrichterlich entschieden. Hier ist eine Kündigung vor Dienstantritt, unabhängig davon, ob eine Probezeit vereinbart wurde oder nicht, möglich. Andernfalls bedarf es nach Auffassung des KG Berlin im Gegensatz zur Entscheidung des OLG Hamm einer Regelung im Geschäftsführer-Anstellungsvertrag, dass eine Kündigung vor Dienstantritt ausdrücklich ausgeschlossen ist. Die Zulässigkeit der Kündigung eines GmbH-Geschäftsführervertrags mit Probezeit vor Dienstantritt wurde bislang durch den BGH nicht entschieden. Jedem Geschäftsführer ist deshalb bei einem Wechsel zu empfehlen, eine entsprechende Kündigungsausschluss-Klausel in seinen neuen Anstellungsvertrag aufnehmen zu lassen. 13 Einsatz von Zeitarbeitskräften: Vorteile und Risiken für die Entleihfirma Zur Deckung des zeit- oder projektbedingten Personalbedarfs oder bei saisonalen Personalengpässen nutzen immer mehr GmbHs aller Branchen die legalen Möglichkeiten der Arbeitnehmerüberlassung. Bei allen Vorteilen der Zeitarbeit wird ein Risiko oft übersehen: Bei Zahlungsunfähigkeit des Verleihers droht dem Entleiher die Subsidiärhaftung. Die Vorteile für den Einsatz von Zeitarbeitskräften für das Kundenunternehmen liegen auf der Hand: Der Wettbewerbs- und Kostendruck zwingt Unternehmen und Arbeitnehmer zu mehr Flexibilität. Unternehmen müssen ihre Kosten senken. Der gesetzliche Kündigungsschutz erschwert es den Unternehmen, auf Umsatzschwankungen angemessen reagieren zu können. Die Zeitarbeit bietet eine Möglichkeit, konkurrenzfähig zu bleiben. Hat ein Unternehmen kurzfristig Bedarf an zusätzlichen Arbeitskräften, kann es diesen Bedarf über Zeitarbeitsunternehmen decken. Zwischen dem Verleiher und dem Entleiher wird ein so genannter Arbeitnehmerüberlassungsvertrag geschlossen, in dem unter anderem die Dauer des Einsatzes, die Art der Tätigkeit und die Kosten geregelt sind. Der Verleiher überlässt dem Kunden einen oder mehrere Mitarbeiter zur Erbringung der Arbeitsleistung; der Kunde verpflichtet sich hingegen zur Zahlung der vereinbarten bzw. tariflichen Stundensätze. Für den Entleiher hat dies den Vorteil, dass er die Arbeitskraft eines Arbeitnehmers nutzen kann, ohne mit ihm selbst arbeitsrechtliche oder vertragliche Verpflichtungen einzugehen. Bei Krankheit, Verspätung oder Arbeitsabbruch durch den Leiharbeitnehmer stellt der Verleiher dem Kundenunternehmen in der Regel Ersatz. Das vom Entleiher zu zahlende Entgelt dient der Entlohnung des Zeitarbeitnehmers und der Geschäftskostendeckung des Zeitarbeitsunternehmens. Dabei wird im Normalfall mit dem Faktor 2 gerechnet. Beispiel: Wenn der Zeitarbeitnehmer beispielsweise 15 /Std. verdient, zahlt der Entleiher dem Verleiher 30 /Std. die restlichen 15 dienen zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge des Zeitarbeitnehmers sowie der anteiligen Entlohnung der Personaldisponenten sowie zur Deckung der sonstigen Kosten des Verleihers. Das Zeitarbeitsunternehmen ist gesetzlich verpflichtet, sämtliche Steuern und Abgaben für seine Zeitarbeitnehmer zu entrichten. Erfolgt dies wider Erwarten nicht oder nicht ordnungsgemäß, haftet der Entleiher für den kompletten Zeitraum der Überlassung der Zeitarbeitnehmer. Dann muss er selbst für die vom ihn entliehenen und sozialversicherungspflichtig beschäftigten Arbeitskräfte die säumigen Beiträge zur Sozialversicherung und zur Berufsgenossenschaft zahlen sowie die fällige Lohnsteuer abführen. Grundsätzlich haftet der Entleiher wie ein selbstschuldnerischer Bürge für diejenigen Beiträge zur Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung, die auf die Zeit der entgeltlichen Überlassung an ihn entfallen und vom Verleiher nicht oder nicht vollständig abgeführt werden. Für die Beiträge zur Unfallversicherung haftet er in gleicher Weise. Der Entleiher, der so als Bürge in Anspruch genommen wird, muss erst zahlen, wenn die Einzugsstelle den Verleiher mit Fristsetzung gemahnt und dieser innerhalb der Frist nicht geleistet hat. Die Subsidiärhaftung des Entleihers kann vertraglich nicht ausgeschlossen werden. Eine Verringerung des Haftungsrisikos für den Entleiher sind die vom Verleiher vorgelegten Unbedenklichkeitsbescheinigungen von Krankenkasse, Berufsgenossenschaft und Finanzamt. Diese Bescheinigungen bestätigen die ordnungsgemäße Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge und der Lohnsteuer durch das Zeitarbeitsunternehmen in der Vergangenheit. 6